臺灣新北地方法院九十一年度勞訴字第二七號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度勞訴字第二七號

原告

乙○○

被告

易橋工程有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求資遣費事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）十九萬零八百元，及自民國九十一年六月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告自八十三年五月三十一日起即至被告易橋工程有限公司任職汙水下水道工作人員，有證人陳進發到庭證述，不為被告所否認，當初原告係經由姪子介紹到被告公司上班，而被告公司負責人甲○○（本案同案被告之一）係負責對外招攬生意並未實際參與工程作業，由其聘請工頭陳進發負責工地工程分工事宜，負責調派、分配各項工作予公司員工，然陳進發到庭證稱：原告平日僅負責較輕鬆之工作，如負責調管、開車及起重機，很少至下水道工作，而較為粗重之工作均由他人或原告之姪子代勞，另因其未成立公司，所以原告之勞、健保均掛在被告公司名下，證人陳進發到庭應證說到激動處並當大聲對原告訴訟代理人及鈞長說原告因看病過多而遭到健保局官員到被告公司發飆，要原告將健保退出．．．等等證詞，然經查原告至被告公司上班之前身體尚稱健壯，並未如證人所言係帶病後方到被告公司上班，又原告在被告公司上班期間長達六年之久，平日如果如證人所言僅負責較輕鬆的工作，長期下來即使原告之姪子不計較，別人亦會不服而有所反映才是，次言之，勞、健保自從政府開辦以來從未聽說過有人因看病過多而遭健保局官員前去公司找當事人，要當事人退出勞、健保之保險，由此可見證人到庭作證係袒護被告一方，而做不實之證詞。

（二）原告於被告公司工作至八十六年九月初，因身體突感不適，由妻子陪同至中華民國防癆協會第一胸腔病防治所做身體健康檢查，經該協會診斷為罹患肺結核，原告即依醫師囑咐按時到醫院治療、吃藥、打針，並繼續按時到公司上班、工作，及至同年十二月份經該所檢查確定，病情由原先之肺結核病改變為陰性，平日如一有不舒服就到該所拿藥打針，然而突然於八十九年六月二十日因病情轉趨惡化，經緊急送往行政院衛生署慢性病防治示範中心住院追蹤治療，至九十一年三月初止，先後曾多次住院治療，但病情仍時好時壞，被告甲○○遽然以原告久未上班為由，將原告之勞、健保退掉，使原告權益受損頗巨。

（三）原告於八十三年五月開始至被告公司上班，當初被告公司為節省稅負，而原告掛在翔順工程、台拓營造、碩建營建等公司名下，次年（即八十四年）又將原告掛在翔順工程、台拓營造、易橋工程、清石營造、陸壹工程等公司虛原告薪資報所得來源，八十五年再以清石營造、易橋工程等公司虛報原告薪資所得，八十六年被告再以易橋工程、神緯工程、豊順營造等公司虛報原告薪資所得，即自八十七年起至八十九年止方以易橋工程名義申報原告薪資所得，然原告握有勞工保險被保險人投保資料表（明細），列印日期為九十一年一月十四日，頁次：000000000000000，表上所載原告之資料，被告於八十四年三月二十四日向勞保局投保，當時所投保金額為一四四○○元，同年九月一日改為一五○○○元，八十五年十月一日改為二四○○○元，自八十七年七月一日起至九十年六月二十九日止再度更改為三一八○○元，由此可見並非如證人及被告所稱係將原告之勞、健保掛在被告公司之虛。

（四）勞動基準法第二條第一項第四款（平均工資計算：以事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額），第九條第一項及同法第十六條第項第三款、第三項與第十七條第一項第一款規定，被告應給原告十九萬零八百元（計算方式：係按被告所發給之八十九年度薪資扣繳憑單【財政部臺灣市國稅局八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單】計算：全年所得三八一六○○元除以十二個月，等於每月三一八○○元，原告自八十三年五月起八十九年五月止，前後共計六年，為此被告應給付原告六個月薪資），然而被告辯六個月平均工資為零，此與被告出具之文書（八十九年度薪資扣繳憑單）不符，所辯解自不足採信。

（五）原告前於九十一年六月四日庭訊時即當庭變更訴之聲明，此亦獲鈞長當庭許可，原告於本件主張者為請求資遣費。

三、證據：提出財政部臺灣市國稅局八十七、八十八、八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單、中華民國防癆協會第一胸腔病防治所九十一年一月三十日防一字第○五一三○號診斷書、行政院衛生署慢性病防治局示範中心九十一年一月二十九日慢範診字第○三一五三二號診斷書、申訴書（九十一年一月三日第一一五九四號）、臺北縣政府九十一年一月二十一日北府勞資字第○九一○○三八四八○號函、臺北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄、勞工保險被保險人投保資料表等影本為證據。

乙、被告方面：

一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。

二、陳述：

（一）被告為經營工程承攬、施作之公司，因施作工程所需，乃依個案與合作之工頭配合，請其帶領工人為被告施作工程，本案原告即是此類配合其工頭之臨時工，不定時期由工頭召集施工，並依其出勤情形按日領取工資，工頭未召請或原告未前來工作即無薪資可領。原告配合被告進行工程之初期其個人即已罹病（當時被告尚不知悉），且身體衰弱無法擔任粗重工作，在八十九年五月底時，原告突然不再與工頭配合至工地工作，經工頭詢問之後始知原告罹患開放性肺結核之法定傳染病，原告自此未經工頭之安排至被告之任何其他工程，依原告臨時工之性質，自無所謂解僱、資遣等情事，此經鈞院傳訊工頭陳進發到庭說明，依陳進發所述，原告為與證人陳進發配合之工人之一，為原告姪子所介紹，平日負責調管、開車及起重機，很少至下水道工作，且證人陳進發因較常承接被告之工程，故將工人之勞、健保皆掛於被告名下，於被告無工程配合時，即與配合之工人至其他公司承接工程，八十九年五月與原告聯絡時，原告表示要休息，自此未與陳進發配合。

（二）原告無權請求職災補償：勞動基準法第五十九條係規定勞工因遭職業災害而致死、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，亦即勞工必須係因職業災害所致生之疾病，雇主始可能依勞動基準法予以補償，今被告係依個案之需求與合作之工頭配合，雖工頭為投保之便將其臨時工委請被告投保勞保，惟所有指揮、調度皆由工頭調度，亦非全部負責被告之工程，則原告是否屬被告聘雇之勞工已生疑義，再者原告所罹患之肺結核乃屬法定傳染病，限於接觸生物性危害工作者始可能屬職業病，此有行政院勞工委員會八五台勞保三字第一二○八八五號函釋可稽，被告與工頭合作之工程尚無接觸生物性危害工作之工程，原告主張此為工作所致之職業災害應負舉證之責，原告迄今仍無法舉證，自不得向被告請求賠償。

（三）原告主張被告應負侵權行為損害賠償之責並無理由：原告主張依民法第一百八十四條、第一百八十七條主張被告應負侵權行為損害賠償之責，惟被告既非原告之雇主，又其罹患之疾病又非職業災害所致，且依臨時工之性質，原告未受工頭聘用，故未替被告服勞務，自無薪資可領，其主張損害賠償究係如何計算而來，其主張全無理由可言。另原告稱被告虛報薪資之事，原告否認之。

（四）原告變更訴之聲明，請求資遣費之部分被告並未同意：原告變更請求資遣費，其攻擊防禦方法與先前原告請求職業災害補償並未相同，不合民事訴訟法第二百五十五條但書規定情形。退步言之，倘鈞院准予原告訴之變更，則被告答辯如後：

㈠本案資遣費之請求，原告依勞動基準法之規定應符合下列要件：①兩造具勞動基準法上之勞僱關係，②雇主依勞動基準法第十一條終止勞僱關係。今原告是否屬被告之勞工，前開已有詳述，退步言之，倘鈞院仍認原告屬被告聘雇之勞工，則被告亦從未表示終止與原告之勞僱關係，而係原告向工頭表示無法工作自行終止勞僱關係，是被告未有此等終止勞僱關係之意思表示，則原告亦不得請求資遣費。

㈡原告請求資遣費之計算標準乃係以八十九年度全年領得薪資除以十二個月再乘以六個基數，惟被告未曾表示終止勞僱關係已如前述，且被告將原告之勞、健保辦理退保係九十年六月，縱使以辦理退保作為被告終止勞僱關係之時點（被告否認之），則原告於被告終止前六個月之平均薪資為零，原告亦無資遣費可得請求。

三、證據：提出行政院勞工委員會（八五）台勞保三字第一二○八八五號函抄本等影本為證據，並聲請訊問證人陳進發。

理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法院九十年台抗字第二號判決可資參照。本件原告起訴主張依民法第一百八十四條、一百八十七條之規定請求被告應負侵權行為之損害賠償責任，嗣後於訴訟進行中變更請求依勞基法第十七條之規定給付資遣費，要屬訴之變更，惟依原告前請求主張之原因事實及證據，在相當程度範圍內具有同一性，而可期待於後請求之審理予以利用，且被告對變更後之請求亦有所答辯，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，衡諸紛爭解決一次性之民事訴訟指導原則，參酌前揭條文及判決意旨，本件原告於訴狀送達後為訴之變更，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、本件原告主張其自八十三年五月三十一日起受僱於被告，擔任污水下水道工作人員，任職前身體尚稱健壯，至八十六年九月初因感身體不適，經診斷為罹患肺結核，嗣後原告罹患之肺結核病變為陰性，然被告並未念及僱傭關係長達六、七年之久，於九十年六月三十日以原告久未上班為由，私自將原告之勞、健保退掉，損及原告之權益，主張依勞動基準法第二條第一項第四款、第九條第一項、第十六條第一項第三款、第三項及第十七條第一項第一款之規定，請求被告給付十九萬零八百元等語。被告則以原告為配合被告個案合作之工頭所帶領之臨時工，原告與被告間並無勞雇關係之存在，且原告所罹患之肺結核限於接觸生物性危害工作者始可能屬職業病，被告與工頭合作之工程尚無接觸生物性危害工作之工程，被告並無須給付資遣費，又縱認雙方間有勞雇關係，被告亦從未表示終止與原告之勞雇關係，倘以被告將原告之勞健保退保作為終止勞雇關係之時點，則原告於被告終止前六個月之平均薪資為零，故原告請求被告給付資遣費並無理由等語資為抗辯。

三、按勞工依勞動基準法第十七條之規定請求雇主給付資遣費，須符合屬於勞動基準法規定適用行業之範圍，且雙方有僱傭關係存在，並且是雇主依照勞動基準法第第十一條、第十三條但書及第十四條等規定終止勞動契約等要件。本件被告易橋工程有限公司係屬勞基法第三條第一項第四款之營造業，乃屬於勞動基準法規定適用之行業，此為兩造俱不爭執之事實，而關於原告主張其受僱於被告，則為被告所否認，並抗辯稱原告僅為與其配合工程之工頭所僱用之臨時工，與被告間並無僱傭關係存在等語。經查，據證人陳進發到庭所述：「原告乙○○很少到下水道工作，原告的工資有來做才給錢，按日計酬，勞保的部分我不清楚，原告不是領月俸的，是臨時工的性質，被告易橋工程有限公司透過叫工，工人有來做，工資就按日計酬。」、「（問：是否有去叫工，工人不來？）有，因為原告乙○○身體不適所以沒有叫工。」、「（問：請求詢問證人是否曾經替別的公司工作？）是的，在被告易橋工程有限公司沒有工作的時候也曾經替別的公司做過。」、「（問：是否曾經找原告乙○○去別的公司做？）是的，因為不是領月俸，有工作就要去做。」、「（問：．．．原告如何領薪水？勞保的部分？）……薪水的部分是我計算天數，然後向公司請款，勞保的部分我不瞭解。」（見本院九十一年六月四日言詞辯論筆錄）等語，可見原告係為配合證人陳進發施作工程所臨時應徵工作之臨時工，而證人陳進發在未替被告工作的時候，亦會承作其他公司之工程，可見證人陳進發與被告之間應屬於次承攬之關係，而證人陳進發亦會叫原告至其他公司工作，可見原告於應證人陳進發之招請而從事臨時工作時，乃受僱於證人陳進發，並非受僱於被告，至於證人陳進發以原告實際工作日數向被告申請薪資一節，實係照現在通行之營造業慣常作法，將次承攬人所僱用之工人應領薪資直接列入上游承攬人之帳目內，並將其所僱用之工人應加入之勞工保險、全民健康保險等以上游承攬人之受僱人加入各該社會保險，然並不能逕以此認定兩造間有僱傭關係存在之事實，被告抗辯稱兩造間並無僱傭關係存在之事實應屬可信，原告此部分主張尚非可採。從而，兩造間既無僱傭關係存在，原告主張被告應給付其資遣費及法定遲延利息，即屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院勞工法庭~B法　 官　許瑞東

~B法院書記官　陳淑芳