臺灣新北地方法院九十一年度勞訴字第四九號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度勞訴字第四九號

原告

戊○○

訴訟代理人

王淑琍律師

被告

崧炫工業有限公司

兼右一人

法定代理人

乙○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

庚○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

己○○

法定代理人

丁○○民國七

右　一　人

法定代理人　丙○○

庚○○

右被告共同

訴訟代理人　邱碩松律師

右當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於中華民國九十三年七月十九日言詞辯論

終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠職業災害殘廢補償與意外險及原領工資差額部分：

⑴原告於民國（下同）八十一年八月一日起受僱於被告崧炫工業有限公司（下稱崧炫公司），向來忠誠勤勉，未曾稍有懈怠。八十八年十月十七日原告不幸發生職業災害，經勞資爭議調解，被告崧炫公司應再給付原告殘廢補償差額新台幣（下同）十六萬元，惟被告崧炫公司僅給付三萬元，餘十三萬元迄今未予支付；另意外險及工資差額共四萬四千五百八十元，被告崧炫公司同意核算後倘確未支付，則於九十年八月三十一日前給付予原告，但被告崧炫公司亦未依調解結論履行，有關上開十三萬元殘廢給付部份原告業經取得法院准予強制執行之裁定，然意外險及工資差額共四萬四千五百八十元部份則因法院無法客觀審查而未獲准許，以上均因被告崧炫公司辦理解散查無財產而未獲分文。

⑵按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二十四條、第二十五條定有明文。公司解散後，尚須經由清算程序了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議參照）。又按有限公司之清算，除非公司章程另有規定、或經股東決議另選清算人、或聲請法院選派清算人者外，應以公司全體股東為清算人，公司法第一百十三條、第七十九條、第八十一條規定甚明。本件被告崧炫公司業經經濟部以九十年十一月二十一日以經（九○）中字第09033097190號函核准解散登記在案，又其公司之章程並未對於選任清算人有所規定，亦無其公司清算人向公司所在地之法院聲報就任，其公司自應以全體股東即被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○為清算人。

⑶按「清算人之職務如左：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派剩餘財產。」、「清算人就任後，應以公告方法，催告債權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知」、「對於財產不足清償其債務時，清算人應即聲請宣告破產」、「清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時，對公司負連帶賠償之責任，其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任」，公司法第一百十三條準用第八十四條、八十八條、八十九條及第九十五條定有明文。本件原告於被告崧炫公司辦理解散之前即與其公司調解成立，且被告崧炫公司資遣原告應給付資遣費，此均為被告崧炫公司及被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等所明知，其等辦理公司解散清算時，依法應通知原告，並清償對原告之債務始能了結，如不能清償債務亦應依法聲請宣告破產，讓原告有其他方法得以行使權利，惟被告等竟怠於為上開行為，致原告至今求償無門，依上開法律規定，被告等應對原告負起連帶賠償之責。而有關前揭職業災害殘廢補償十三萬元部份，原告就被告崧炫公司應負責之部份已取得執行名義，不再贅述，被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等人依前開法律規定則應負連帶賠償責任。

⑷另意外險及原領工資差額四萬四千五百八十元部份經原告與被告崧炫公司調解成立，被告崧炫公司自應負起給付之責，而被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等怠忽清算人之職務致原告求償無門，亦應連帶賠償。

㈡資遣之預告工資及資遣費部分：

⑴被告崧炫公司於九十年十一月二十一日未事先預告即行公告當日起與全體勞工終止勞動契約，自應支付原告資遣費，而原告於八十八年十月十七日發生職業災害，迄今仍在醫療，依勞動基準法施行細則第二條第二款規定：「因職業災害尚在醫療中者」，該期間於計算平均工資時不列入計算，又被告崧炫公司原則上每半月發薪一次，故以八十八年十月上半月以前之六個月薪資計算平均工資如下：原告八十八年四月下期薪資二萬四千六百六十五元、五月上期二萬五千三百五十六元、五月下期三萬零五百八十元、六月上期三萬三千六百二十九元、六月下期四萬一千九百零二元、七月上期三萬八千四百六十五元、七月下期三萬七千三百二十三元、八月上期三萬三千八百六十七元、八月下期三萬九千五百三十七元、九月上期四萬二千三百一十三元、九月下期三萬九千四百九十六元、十月上期三萬一千零八十三元，總計除六，每月平均工資為六萬九千五百一十一元。原告共在被告公司工作九年三個月二十一日，依勞基法第十一條、第十六條第一項第三款、第十七條及第十八條之反面解釋等規定，被告崧炫公司應給付原告一個月預告工資及相當於九又十二分之四個月之資遣費共計七十二萬零二百六十一元。

⑵同前所述，被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等應負清算人職務竟怠忽執行法定職務致原告受有損害，自應與被告司崧炫公司負連帶給付之責。

㈢特休未休部分：原告於八十九年間計有九日特休未休，當時每日基本工資一千四百三十元，計被告等應連帶給付原告一萬二千八百七十元整（1430×9=12870）。

㈣加班費差額部分：

⑴「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之二」，又所謂工資：「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」，勞動基準法第二十四條第一項第一、二款及第二條第三款定有明文。被告崧炫公司自八十六年一月起至八十八年十月止，總計少付原告加班費十五萬四千七百四十五元。查原告於前開期間內平均每次加班時間約為四至六小時，惟因被告拒絕提出原告出勤紀錄，原告僅得以每月加班工時平均請求，即一半工時依勞基法第二十四條第一款計算，另半數工時依同條第二款計算。又每日工時計算基準依第二條第三款規定，含津貼及獎金在內，故計算如附表一。

⑵被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等亦應連帶給付。

㈤積欠薪資：

⑴依被告所提出原告九十年元月起至同年十月十四日之出勤紀錄卡可知，原告於該段期間內未出勤之日均係屬例假日、公休或特別休假，依勞基法第三十六條、三十七條、三十八條、三十九條、四十三條及勞工請假規則第三條第一款等規定，工資均應由雇主即被告崧炫公司照給，易言之，該段期間原告視同全月均有出勤，而原告原先每日薪資為一千四百八十元，被告片面扣薪於法未合，自仍應依原先約定之薪資一千四百八十元計算，且應將其他津貼、獎金等款項列入；至於九十年十月十五日至十一月二十一日部份，原告仍均全日待命，被告雖未提供工作，仍應給付工資。退步言之，十月十五日、十七日、二十二日、二十四日、二十五日、三十日及三十一日等共七日，原告因職業災害醫療復健，被告公司則訂二十一日、二十七日及二十八日等三日公休，上開總計十日，被告亦難解免其責。九十年十一月二日、六日、八日、九日、十四日、十五日、十六日、十九日、二十一日等九日，原告亦係職業災害醫療復健，被告亦難解免其責。故被告崧炫公司自九十年六月一日起至同年十一月二十一日止，共積欠原告薪資十五萬九千四百九十六元（詳如附表二所示）。

⑵被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等亦應連帶給付。

㈥片面扣薪部分：被告崧炫公司自八十八年至九十年十一月二十一日止，長達四十七點五個月片面扣薪三千五百元，共計十六萬六千二百五十元，自應退還原告並由其他被告等連帶給付。

㈦勞保失業給付差額部分：

⑴承前所述，原告每月平均工資均在六萬元以上，被告崧炫公司依法應為原告以最高薪資四萬二千元投保勞工保險，然因被告崧炫公司低報薪資，僅以三萬四千八百元投保，導致原告請領勞保失業給付時每月僅得請領二萬零八百八十元，每月損失四千三百二十元（42000×60%=25200，00000-00000=4320），勞工失業給付可領六個月，共計損失二萬五千九百二十元（4320×6=25920）。

⑵被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等亦應連帶給付。

㈧母喪給付差額部分：

⑴依勞工保險條例第六十二條規定：「被保險人之父母……死亡時……按其平均月投保薪資，發給三個月」，另第七十二條規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者……勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」。原告母親於九十年八月二十日死亡，惟被告當時為原告投保之每月薪資為三萬四千八百元，故原告僅能領得保險給付十萬四千四百元。實際上，原告自八十九年十月起，每月薪資均超過四萬二千元，被告早應將原告每月投保薪資額調整至四萬二千元，其未依規定辦理造成原告損失二萬一千六百元（【00000-00000】×=21600），依勞保條例第七十二條規定，自應賠償原告之損失。

⑵被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等亦應連帶給付。

㈨上開二至八點及第一點內關於原領工資差額部分之損害共計一百四十萬四千七百二十八元，爰依前揭所示法律規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○等應連帶給付原告十三萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告等應連帶給付原告一百四十三萬一千七百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下列陳辭置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，准予供擔保免為假執行。

㈠查解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文。依上開規定，清算之公司必至清算終結後，其公司人格始行消滅。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，全部辦理完竣而言。有限公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第九十二條、第九十三條第一項、第一百一十三條、第一百一十五條規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件法第三十七條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至清算終結登記後，始告全部辦理完竣，其公司登記亦自清算終結登記後銷結（非訟事件法第四十條參照）。原告一面主張崧炫公司在清算程序中視為未解散而為訴訟主體，另一面又主張已清算終結求償無門，二者顯有法條適用之矛盾。蓋公司若已向法院辦理清算終結登記，則其法人格已完全喪失而無權利能力，自不再適合為訴訟主體，若公司仍在清算中，則公司仍在清算範圍內有權利能力，原告自得向公司主張應有之權利，至於債權是否得受完全之清償乃另一回事。

㈡次查，各股東對於公司之責任，以其出資額為限，公司法第九十九條定有明文。被告崧炫公司之股東等除乙○○外，其餘皆為乙○○之親友，因修正前公司法對有限公司成立人數之限制，而充出資者名義者，且公司於決議解散後，亦均由乙○○負責清算事務，因此除被告乙○○外，其餘股東即被告丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○均以出資額為限負其責任。

㈢再查，原告主張被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○均為清算人，有故意或重大過失遲未通知原告或依法聲請破產，依公司法第一百一十三條準用第九十五條規定，應與公司負連帶賠償之責。然查：崧炫公司連年虧損，負責人多年來為維持公司經營，自掏腰包填補部分虧損，苟延殘喘，無奈經濟環境持續低迷無法復甦，協力企業紛紛出走，雪上加霜，不得已決議將公司解散，殘存部分老舊機器待處理。縱使依法聲請破產亦無助於清償債權人，原告主張被告等處理職務有故意或重大過失，自應依民事訴訟法第二百七十七條規定，舉證證明被告有何故意或重大過失，縱使被告依法知原告或依法聲請破產，是否有助於償還原告之債務。

㈣以下謹就原告各項主張及請求加以答辯：

⑴原告主張年資應自八十一年八月受僱於宣維工業社時起算，應屬有誤。蓋被告崧炫公司係負責人乙○○於八十四年十月邀集親友共同出資設立，崧炫公司與宣維工業社並無從屬或關係企業之實，自無年資合併之問題，原告於崧炫公司八十四年十月成立時同意前往崧炫公司服務，原告年資應自八十四年十月二十三日起算。至於原告所執勞工保險職業傷害門診就診單上最近加保生效日期之記載明顯與事實不符，應係筆誤所致，不生被告崧炫公司對原告年資合併承認之效果。

⑵原告主張平均工資計算之期間不應將「因職業災害尚在醫療中」之日數列入計算，亦屬有誤。蓋依勞動基準法第五十九條第三款規定，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給與殘廢補償。查原告已領取職災殘廢補償，差額部分亦與被告崧炫公司達成調解，足證原告治療應已終止，更於八十九年十一月回復原職，原告仍執職業傷害前六個月期間計算平均工資，顯無理由，亦不合法。

⑶原告關於加班費之計算係以每日工資除以六計算，事實一勞工每日工作應為八小時，被告崧炫公司於加班費之計算以每日工資除以六計算，換算回來，八除以六約為一‧三三四，符合勞動基準法第二十四條第一款之規定，被告崧炫公司並未積欠原告任何加班費。

⑷關於原告主張減薪部分：查被告崧炫公司因經營困難，於九十年六月二十一日召集所有員工協議減薪百分之二十，以共渡難關，並經所有員工同意，有會議紀錄可稽。原告亦於發放薪資時毫無異議，後因不滿資遣費問題，否認同意減薪並無理由。按工資之約定除不得低於基本工資外，屬勞資雙方自由約定事項，勞動基準法第二十五條定有明文。雇主片面減薪屬勞動基準法第十四條第一項第六款違反勞動契約之情形，勞工應依同條第二項規定，自知悉時起三十日內主張終勞動契約，並得請求資遣費，原告已參與及同意減薪協商，且於領取薪資後無異議，亦未依法於知悉時起三十日內主張終止勞動契約，自不得因事後反悔重行主張減薪不當。

⑸原告主張自八十八年至九十年十一月二十一日止，每月扣薪三千五百元，達四十七個月，惟該三千五百元係八十六年、八十七年間，公司業務良好，因此以「補貼」方式獎勵員工，但公司於業務走下坡後，即取銷此項福利，與「扣薪」無關，原告主張顯有誤會。

⑹查原告自八十四年十月二十三日任職被告崧炫公司至九十年十一月二十日終止勞動契約止，共六年。依勞動基準法第二條第四款規定，其資遣費平均工資應自九十年五月二十一日至九十年十一月二十日，共一百八十四日，原告已領薪資及被告崧炫公司應付未付薪資共計二百一十六萬一千四百四十八元，平均日工資為一千一百七十四‧七元，月平均工資為三萬五千二百四十一元，資遣費為二十一萬一千四百四十六元。

⑺原告主張勞保關於失業及母喪差額部分：查原告月平均工資為三萬五千二百四十一元，被告崧炫公司為原告投保勞工保險薪資為三萬四千八百元並無不合，毫無所謂給付差額之問題。

⑻被告崧炫公司因財務及業務危機，於九十年九月下旬即通知所有員工將所有休假休完，並可另謀工作，因此原告自九十年九月下旬開始即未上班達二個月之久，故原告請求未休假及預告工資部分並無理由。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告崧炫公司於八十三年十月二十四日核准設立，被告乙○○、丙○○、庚○○、劉美雲、丁○○、甲○○為崧炫公司全體股東，該公司嗣經經濟部以九十年十一月二十一日經中字第三○九七一九號函核准解散登記，該公司迄未向本院呈報清算人就任或清算終結。

㈡原告原任職被告崧炫公司，任職期間內曾於八十八年十月十七日發生職業災害，經治療後，已於八十九年十月二十九日返回公司任職。被告崧炫公司嗣於九十年十一月二十一日以公司歇業為由，公告自該日起與全體勞工終止勞動契約。

㈢兩造曾於九十年八月八日在台北縣政府勞工局成立調解，調解結論為：意外險及原領工資差額共四萬四千五百八十元部分，資方（即被告）核算後倘確未給付，則於九十年八月三十一日前給付予勞方（即原告）。資方給付勞方殘廢補償差額十六萬元，分五期給付，自九十年九月五日起至九十一年一月五日止，每月五日給付勞方三萬元，最後一期（九十一年一月五日）給付四萬元，倘一期未付即視同全部到期。

四、茲將本件爭點及本院之判斷析述如下：

㈠原告係於八十四年十月間始受僱於被告崧炫公司：原告主張其自八十一年八月一日起即任職於被告崧炫公司乙節，已為被告崧炫公司所否認，並辯稱原告係於八十四年十月間才至公司任職。查被告崧炫公司係於八十三年十月二十四日經主管機關核准設立，原告則係於八十四年十月二十三日始以崧炫公司為投保單位辦理勞工保險，有被告提出之公司基本資料查詢表及原告之勞工保險卡各在卷可稽，衡情原告自無可能在被告崧炫公司設立前二年即八十一年八月一日即受僱於該公司，反之，足認被告辯稱原告係自八十四年十月間起受僱於崧炫公司應與事實相符，堪予採信。至原告雖以其於八十一年受僱之宣維工業社亦係被告乙○○等人所經營，嗣崧炫公司成立後，被告乙○○等人逕將原告勞保轉至崧炫公司，且被告崧炫公司在原告之職災門診單及住院申請書亦記載原告最近加保日期為八十一年八月一日，顯見原告受僱於宣維工業社之年資為崧炫公司所承認，做為其主張在宣維工業社任職年資應予併計之理由，然而被告崧炫公司已否認有承認原告於宣維工業社年資之情，且原告主張前開應合併計算年資之情，與勞動基準法第十條規定並不相符，況縱令宣維工業社與崧炫公司之實際經營者相同，但二者在法律上為不同之人格主體，要難以二者之經營者為同一人即將原告先後於宣維工業社與崧炫公司任職之年資合併計算，原告所持上開理由顯然無據，難認有理。

㈡關於平均工資計算之期間：

⑴按「平均工資」係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀勞動基準法第二條第四款之規定自明。本件兩造間之勞動契約係由被告崧炫公司於九十年十一月二十一日所終止，依前開規定及勞動基準法施行細則第二條第一款規定，原應自契約終止之前一日回溯六個月內之工資總額計算平均工資，亦即以九十年五月二十一日至九十年十一月二十日做為計算平均工資之六個月期間。然而，被告崧炫公司自九十年九月十六日起即未再給付原告薪資，如依前開規定計算，原告未領薪俸二個月餘之期間亦應計入總日數，則平均工資計算之結果對原告顯失公平，故本院認應以原告最後支領薪俸之九十年九月十五日回溯六個月，即自九十年三月十六日起至九十年九月十五日止之該段實際領取薪資期間做為平均工資計算之期間，方屬公允。

⑵又勞動基準法施行細則第二條第二款雖規定因發生職業災害尚在醫療中者，該段期間之工資及日數均不列入計算，惟原告發生職業災害後已於八十九年十月二十九日返回被告崧炫公司任職，原告於重返公司任職一年後勞動契約始告終止，無論自勞動契約終止時回溯六個月期間，抑或自原告最後支領薪俸日回溯六個月期間，原告於該等期間內均無所謂尚在醫療中不能工作之情，自不生應將原告因發生職業災害在醫療中之期日扣除不予計算之問題，故原告主張因發生職業災害，應以八十八年十月上半個月以前之六個月做為計算平均工資之期間，顯屬無據，委無可採。

㈢原告平均工資應為一千四百七十二元：

⑴按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」，勞動基準法第二條第四款定有明文。

⑵次按，工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款有明文規定。又工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內，至給付是否屬於工資仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，最高法院七十九年度台上字第二四二號、八十七年度台上字第二八二三號判決意旨可資參照。

⑶查本件原告薪資係按每月實際工作天數計算，為兩造一致是認（見本院九十三年六月十四日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。又依原告提出且為被告所不爭執之原告薪俸袋影本所載觀之，原告每月所領薪資除正工、值班、加班及伙食費用外，尚包括績效獎金與全勤獎金，前開各項給付核其性質均屬原告提供勞務之對價，且為原告每月經常所得領取之給付，是依前所述，該等給付均應列入工資計算。至原告於九十年八月下旬所領取之殘廢補助三萬元，因該項給付依勞動基準法施行細則第十條第七款規定，非屬勞動基準法第二條第四款所稱之其他任何名義之經常性給與，不應計入工資，併予敘明。

⑷第查，原告九十年三月十六日至三月三十一日之日資為二萬九千六百三十一元、九十年四月份工資為五萬四千一百二十六元（上旬工資為二萬零二百四十元、下旬工資為三萬三千八百八十六元）、九十年五月份工資為六萬五千四百一十元、九十年六月份工資為二萬九千零一十二元（上旬工資為一萬三千二百零八元、下旬工資為一萬五千八百零四元）、九十年七月份工資為三萬六千一百九十四元（上旬工資為一萬七千五百四十四元、下旬工資為一萬八千六百五十元）、九十年八月份工資為三萬七千七百五十四元（上旬工資為一萬七千八百一十元、下旬工資為一萬九千九百四十四元）、九十年九月一至十五日之工資為一萬八千七百六十元，有原告上開各該月份所領取之薪俸袋影本在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪信為真實。準此，原告於九十年三月十六日至九十年九月十五日之工資總額為二十七萬零八百八十七元【計算式：29631＋54126＋65410＋29012＋36194＋37754＋18 760＝270887】，該期間之總日數為一八四日，原告每日平均工資為一千四百七十二元【計算式：270887÷184=1472，元以下四捨五入】。

⑸至原告雖主張其每日工資原為一千四百八十元，被告崧炫公司自九十年六月二十一日起未經原告同意擅自減薪，應仍依原告減薪前之每日工資計薪，惟被告崧炫公司辯稱係經原告同意減薪，並提出會議記錄影本一紙為證。查該會議記錄結論為：「員工一律以薪水調百分之二十，大家無異議」，原告亦自承有在其上捺指印以代簽名，可見原告應有同意該項結論，否則減薪二成攸關原告權益至鉅，原告若未同意，豈有於九十年八月八日與被告崧炫公司在台北縣政府進行勞資爭議調解時不併予爭執之理？故原告主張應依減薪前之每日工資計算，難認有理，併此敘明。

㈣被告崧炫公司應給付原告資遣費及預告工資共計三十一萬二千七百八十五元：

⑴按雇主歇業時，得預告勞工終止勞動契約；雇主依第十一條規宣終止勞動契約者，對於繼續工作三年以上之勞工應於三十日前預告之，雇主未依前項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又雇主應依下列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月。此觀勞動基準法第十一條第一款、第十六條第一項第三款、第三項及第十七條之規定自明。

⑵查本件原告自八十四年十月起受雇於被告崧炫公司，至九十年十一月二十一日被告崧炫公司以歇業為由終止與原告間之勞動契約止，其工作年資共計六年一月，依前開規定，原告自得請求六又十二分之一即六‧０八三個月平均工資之資遣費。而原告每日平均工資為一千四百七十二元，已如前述，依此計算，其每月平均工資即應為四萬四千一百六十元（1472×30＝44160），故被告崧炫公司應給付原告資遺費為二十六萬八千六百二十五元【計算式：44160×6.083＝268625，元以下四捨五入】。

⑶又被告崧炫公司既係依勞動基準法第十一條第一款規定終止兩造間之勞動契約，依前開規定，自應於三十日前對原告預告之。被告崧炫公司雖辯稱於九十年九月間即通知所有員工可另謀工作，惟此已為原告所否認，被告復未就此舉證以實其說，要難認被告於終止勞動契約之三十日前曾預告原告，故被告崧炫公司自應給付原告三十日之預告期間工資四萬四千一百六十元。

⑷從而，被告崧炫公司應給付原告給付資遣費及預告工資共計三十一萬二千七百八十五元（268625＋44160＝312785），原告於前開金額內之請求，為有理由，應予准許，逾該金額之請求，並無理由，應予駁回。

㈤被告崧炫公司應給付原告勞保失業給付差額二萬五千九百二十元及母喪給付差額二萬一千六百元：

⑴按雇主應按勞工之月薪總額，依勞工保險投保薪資分級表之規定，向投保單位申報勞工之投保薪資，於勞工薪資有所調整時，並應於一定期間內將調整後之月投保薪資通知保險人，此觀勞工保險條例第十四條之規定自明。又投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，復為同條例第七十二條第二項所明定。

⑵本件原告每月平均工資為四萬四千一百六十元，依勞工保險投保薪資分級表之規定，為第二十二級，月投保薪資為四萬二千元，被告崧炫公司本應依法據實申報，但被告自認其所申報原告之月投保金額僅為三萬四千八百元，故原告主張因被告申報不實，致請領失業給付時每月僅得領取二萬零八百八十元（34800×60%＝20 880），較諸據實申報每月所得領取之二萬五千二百元（42000×60%＝25200），每月損失四千三百二十元（00000－00000＝4320），而失業給付可請領六個月，原告共計損失二萬五千九百二十元（4320×6＝25920），以及原告因母喪本可領取三個月之喪葬津貼十二萬六千元（42000×3＝126000），但因被告低報投保薪資，致僅領取十萬四千四百元（34800×3＝104400），損失二萬一千六百元（000000－000000＝21600），前開損失應由被告崧炫公司賠償，洵屬有據，應予准許。

㈥被告崧炫公司應給付原告積欠之薪資三萬九千七百四十四元：

⑴按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假日；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假；前開例假、休假及特別休假，工資應由雇主照給，為勞動基準法第三十七條、第三十八條及第三十九條及勞基準法施行細則第所明定。又勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之；父母喪亡者，給予喪假八日，工資照給勞動基準法第四十三條及勞工請假規則第三條第一款亦分別設有明文規定。

⑵查原告於九十年九月十五日前之薪資均已領取，有原告提出之薪俸袋及存褶影本在卷可憑，且被告崧炫公司所計算之原告各該月工作日數，亦核與卷附考勤表之記錄相符，況本件原告薪資係按實際工作日數計算，已如前述，原告所提附表二未依實際工作日數，逕以每月總日計算薪資，顯有違誤，被告崧炫公司既依原告實際工作日數核算並給付九十年六月一日起至九十年九月十五日止應付之薪資，該段期間之薪資自無積欠，合先敘明。

⑶次查，依被告提出且為原告不爭執之考勤表所載，原告於九十年九月十六日至三十日止，請喪假二日、休特別休九日，加計被告排定公休三日，依前開規定，該十四日之工資均應由被告崧炫公司照付。又九十年十月份，原告特別休假五日、中秋節及雙十節例假日二日、被告排定公休六日，依前開規定，該十三日之工資亦應由被告崧炫公司照付。故被告崧炫公司應給付原告九十年九月下旬薪資二萬零六百零八元（1472×14＝20608）、九十年十月份薪資一萬九千一百三十六元（1472×13＝19136），共計三萬九千七百四十四元（20608＋19136＝39744），惟該公司迄未給付，原告於此金額內請求被告崧炫公司給付，尚屬有據，應予准許，逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

⑷至原告另主張被告崧炫公司積欠九十年十一月份二十一天之薪資三萬一千二百九十七元，已為被告所否認，且原告復未舉證證明該期間內確曾到職實際工作，或雖請假但工資仍應被告崧炫公司照付之事由，故其主張難認有理。又原告雖以九十年十月十五日、十七日、二十二日、二十四日、二十五日、三十日及三十一日係因職業災害為醫療復健，但原告既未請假，亦未休假，此從卷附原告前開日期之考勤表記載均為空白即可得知，自難據此請求被告崧炫公司給付該等期日之工資，併此敘明。

㈦被告崧炫公司應給付原告加班費差額十五萬四千九百二十五元：

⑴按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資加倍發給之。勞動基準法第三十條第一項、第二十四條分別定有明文。

⑵次按，雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存五年，勞動基準法第二十三條第二項亦設有明文規定。本件原告係於九十年十一月二十一日離職，迄今未逾五年，且原告於九十一年四月提起本件訴訟，請求被告給付自八十六年四月起至八十八年十月止之不足額加班費，該期間至其起訴時亦在五年之內，依法被告崧炫公司仍應保有上開資料，惟被告表示該等資料已不存在無法提出，致原告無法按每日實際加班時數區別延長工時在二小時之內時數及超過二小時之時數，並依前開規定據以計算被告應給付之延長工時工資，故原告主張以每月總加班時數二分之一做為延長工時二小時內之時數，另二分之一則做為超過二小時之延長工時時數，自屬可採。

⑶從而，原告依其所提薪俸袋上記載之加班時數，並以其於各該時期每日工資計算平均工時金額，依前開規定計算後，再扣除被告崧炫公司業已給付之延長工時金額，做為請求被告給付之加班費差額，其計算方式尚屬有據，堪予採納，經本院依上開方式核算後，被告崧炫公司應給付八十六年一月起至八十八年十月止之加班費差額共計為十五萬四千九百二十五元，其計算式詳如附件即加班費差額計算明細表所示。

㈧關於特別休假尚有九日未休部分：查原告主張其自九十年八月八日回溯五年內尚有特別休假九日未休乙節，已為被告所否認，且依原告提出之台北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄所載，雖可證明兩造於九十年八月八日彙算結果，原告於斯時確有三十四天之特休假未休，然依卷附原告九十年考勤表之記載觀之，原告於九十年八月八日後，於八月份已補休特別休假十七日、九月份補休十七日、十月份補休五日，共計補休三十九日，可見原告前開未休之特別休假三十四日應已全數補休完畢，是原告主張尚有九日未休，被告應給付該九日之薪資共計一萬二千八百七十元，顯屬無據，不應准許。

㈨關於片面扣薪三千五百元部分：

⑴原告主張被告崧炫公司自八十六年六月一旬起，以「補貼」名義調升原告薪資，每半個月加給一千七百五十元，即每月增加三千五百元，惟被告自八十八年至九十年十一月二十一日止，長達四十七‧五個月，未再給付該部分薪資，形同片面扣薪三千五百元，共計十六萬六千二百五十元乙節，已為被告所否認，並辯稱：該三千五百元係八十六年、八十七年間，公司業務良好，因此以「補貼」方式獎勵員工，但於公司業務走下坡後即取銷此項福利，與扣薪無關等語。

⑵查工資只要不低於主管機關核定之基本工資，其數額由勞雇雙方議定之，此為勞動基準法第二十一條所明定。本件被告崧炫公司雖曾於八十六、八十七年間以「補貼」名義，每月發給原告三千五百元，因該項給付係每月固定所得領取，具有經常性給付之性質，固可認係屬工資，然被告崧炫公司自八十八年起即不再為該項給付，如原告不予同意，被告崧炫公司所為既已嚴重損害原告權益，原告依法本可終止勞動契約，但原告對之並無異議，亦未據以終止勞動契約，足認被告斯時就被告取銷該項給付有同意之意思，且取銷該項給付後，原告每月所領薪資仍有五萬元，並未低於基本工資，基於契約自由原則，自應認被告於八十八年取銷前開給付後，兩造就工資已重為議定，原告自不得於兩年後離職時再予翻異，是原告主張被告崧炫公司自八十八年至九十年十一月二十一日止，片面扣薪三千五百元，請求被告崧炫公司給付上開期間扣款共計十六萬六千二百五十元，為無理由，不應准許。

㈩關於意外險及工資差額共四萬四千五百八十元部分：

⑴原告主張依其與被告崧炫公司之調解契約，被告崧炫公司應給付原告意外險及原領工資差額共四萬四千五百八十元乙節，已為被告崧炫公司所否認，並辯稱：公司於領得保險金三萬二千元後已經轉付告，做為原告因職業傷害不能工作期間的薪資給付，至於原告當時主張工資差額一萬二千五百八十元部分，經查證結果，公司並未負欠原任何工資等語。

⑵查原告與被告崧炫公司於九十年八月八日在台北縣政府勞工局就有關意外險及工資差額部分所為之調解結論為「意外險及原領工資差額共四萬四千五百八十元部分，資方核算後，倘確未給付，則於九十年八月三十一日前給付予勞方」，此觀卷附之台北縣政府處理勞資爭議調解會議記錄內調解結論第二點之記載即明。前開結論所載既為「資方核算後，倘確未給付，則於……前給付予勞方」，顯係假設性之用語，且是否應為給付亦須經被告崧炫公司加以核對計算，自難認被告崧炫公司斯時業已確定承諾給付該等金額並就此部分與原告調解成立，是原告主張依前開調解契約之約定，請求被告崧炫公司為給付，要屬無據，難認有理。關於被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○部分：

⑴原告主張被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○為崧炫公司法定清算人，明知崧炫公司於解散前即與原告成立調解，尚有職業災害殘廢補償十三萬元迄未給付，且崧炫公司資遣原告應給付原告資遣費，其等辦理公司清算時應依法通知原告，並清償對原告之債務始能了結，如不能清償債務亦應依法聲請宣告破產，讓原告有其他方法得以行使權利，被告等竟怠忽清算人之職務，致原告求償無門，依公司法第九十五條規定，被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○應連帶付原告十三萬元並就崧炫公司應給付原告之資遣費、預告工資等各該款項共計一百四十三萬一千七百六十元與該公司負連帶給付之責。被告則以：渠等處理清算事務並無故意或重大過失，公司解散後殘存之機器與設備，因老舊處分不易，目前暫時放置在宣維工業社，且原告亦未證明其受有損害，或縱使被告依法通知原告清算或依法聲請破產，有助於償還原告之債務等語，資為抗辯。

⑵查被告乙○○、丙○○、庚○○、劉美雲、丁○○、甲○○為崧炫公司股東，崧炫公司業經經濟部以九十年十一月二十一日經中字第三○九七一九號函核准解散登記，有原告所提之該公司變更登記事項卡在卷可稽。而崧炫公司迄未向本院呈報清算人就任或清算終結，亦經本院依職權查明屬實，依公司法第一百十三條準用同法第七十九條規定，自應由全體股東即被告乙○○、丙○○、庚○○、劉美雲、丁○○、甲○○為清算人，先此敘明。

⑶按清算人應以善良管理人之注意義務處理職務，倘有怠忽致公司發生發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任，其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任，公司法第九十五條定有明文。上開所謂清算人與公司負連帶賠償責任，應是指公司清算人就公司清算事務之執行有所怠忽，除造成公司損害外，一併有故意或重大過失，致他人受有損害時，清算人間始有連帶賠償責任可言。本件原告主張被告乙○○等人怠忽清算人職務，致其受有損害乙節，已為被告乙○○等所否認，原告復未舉證證明清算人即被告乙○○等人在公司解散後未隱匿或不當處分公司資產之情況下，原告因被告等未積極處理清算事務，為何受有相當於崧炫公司應給付之十三萬元職業災害殘廢補償之損害，或被告乙○○等人如通知原告清算或依法聲請崧炫公司破產，原告對崧炫公司之債權即會因此得以實現，因被告未通知或聲請宣告破產，原告之債權將有所減損。原告既未能就其主張舉證以實其說，故其依公司法第九十五條規定請求被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○應連帶付原告十三萬元並就崧炫公司應給付原告之資遣費、預告工資等各該款項共計一百四十三萬一千七百六十元與該公司負連帶給付之責，均屬無據，不應准許。

五、綜上所述，被告崧炫公司應給付原告資遣費及預告工資共計三十一萬二千七百八十五元、勞保失業給付差額二萬五千九百二十元、母喪給付差額二萬一千六百元、積欠之薪資三萬九千七百四十四元及加班費差額十五萬四千九百二十五元，共計五十五萬四千九百七十四元，原告請求被告崧炫公司給付五十五萬四千九百七十四元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一牛年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告其餘請求及對被告崧炫公司逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提之證據及原告請求訊問證人金美玲、吳日亮、洪寶珠、郭志誠、吳燕春，欲證明前開所列證人於崧炫公司解後均獲有金錢給付，並以原告就證人所受領之款項範圍可有相當比例受償之金額做為其損害額計算之聲請，經審酌後，認與本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，其證據之聲請亦無調查必要，故不予調查，均併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。

臺灣板橋地方法院民事第二庭