臺灣新北地方法院九十一年度小上字第一二七號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度小上字第一二七號

上訴人

基富建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日本院板橋簡

易庭九十一年度板小字第一五五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴意旨略以：原審判決

（一）違背論理及經驗法則：蓋系爭房屋於民國八十八年間即交付被上訴人使用，斯時地磚確係鋪設完好一節，既為兩造所不爭執。則絕無可能有水泥不夠之情事（即如水泥不夠，於交付之初地磚可能黏附完全），故本件地磚脫落可能係使用期間之濕度、溫度變化等熱漲冷縮物理作用或地震等不可抗力。是地磚既經鋪設完成近三年，其間無何脫落、翹起情事，竟於一夕間大片掀起，且沒有一片地磚後面有任何水泥痕跡，實與常情不合，復與社會一般人之認知有間，被上訴人執之據主張上訴人二年多前施工水泥不夠，嚴重悖於論理及經驗法則。乃原審竟認：系爭房屋之地磚竟與地面間竟無水泥相黏，顯上訴人未依一般建築成規施工，堪信原告（即被上訴人）主張為真實，違反論理及經驗法則（最高法院六十九年台上字第七七一號判例、七十一年台上字第四八○號判例參照）。

（二）違背證據法則：原審採認被上訴人之主張，無非以照片四幀、發票、估價單各一紙及證人吳文堂之證言為據。然⑴吳文堂係於永和億安廚具燈飾行工作，非從事地磚相關業務，至多僅得證明地磚脫落之情形如照片所示，難證實係因水泥不夠。⑵吳文堂稱九十年十二月六日到被上訴人家施工，與被上訴人稱九十年十二月二十五日晚間顯不符。⑶被上訴人所提出估價單估計「石英磚材料規格40*40，數量乘以單價70*45為3150」，而所提出發票明顯看出係任意寫下477片，使合於一萬七千元之總價。承上顯見被上訴人所提出者，無法為上訴人應負賠償責任及損害額之證明。原審率依證人證言「磁磚與水泥分開，背面沒有黏水泥，很容易就拿起」，直接認定「顯係上訴人未依一般建築成規施工」，將損賠責任歸於上訴人，實有推理上之跳躍。且承前述，證人證言僅得證地磚脫落情形如照片，非得推認係可歸責上訴人，原審未能詳查遽下推斷，背於證據法則（法院依自由心證，判斷事實之真偽時，所斟酌之調查證據結果，其內容如何與應證事實之關聯如何，以及採取或捨棄之原因如，何如未記明於判決即屬判決不備理由。最高法院四十三年台上字第四七號判例參照）。

（三）違背法令：原審未能究明上訴人就地磚脫落所提出之抗辯，實違反民事訴訟法第一百九十九條第一、二項闡明義務及第二百八十八條依職權調查證據規定。

（四）地磚脫落非可歸責於上訴人，原審判決完全未審酌被上訴人於房屋點交後二年八個月之使用習慣、狀況，俾明被上訴人是有使用不當該當契約第十二條但書情狀，實末能發現真實，並使兩造盡辯論主義之能。且既明訂保固期為一年，原審竟謂系爭保固期約款不能排除民法相關規定之適用，則上訴人對於系爭房屋之責任何時終了，原審實創設了上訴人無法預估之風險。且交屋迄今已二年八個月，本地氣侯多變，溫度顯度差異極大，復加地震頻繁，建材呈現熱漲冷縮，本屬社會常情，就此可能之物理因素及不可抗力民法第三百七十三條已有危險負擔之規定，買賣標的物之利益及危險於移轉時交由買受人負擔，此為至明之理，原審判決就此未審酌，實屬違背法令。是以系爭約款為基礎，綜合民法相關危險負擔及物之瑕疵擔保法理，地磚脫落本屬上訴人應負擔之危險等情為論。為此提起上訴，請求廢棄原判決，駁回被上訴人第一審之訴云云。

二、經查：

（一）關於上訴人指摘「原判決認地磚脫落係因黏附之水泥不夠所致，而可歸責於上訴人，違背論理及經法則。」部分。查地磚鋪設於地面，依建築成規本即應以水泥使二者相結合（其地位如同膠水等黏著劑般一般），原審以系爭房屋掀起之地磚與地面並無水泥相黏，認定施工時上訴人所澆置於地板接合面之水泥過少（由掀起處乾涸水泥之量判之），致無法長期維持地磚黏於地板之結果，推認上訴人未依一般建築成規施工，難認與論理及經驗法則相違。反之審究上訴人之推論：本件倘有水泥不夠之情事，於點交之初應無可能地磚好好的鋪在地板上之可能。則陷入二分法之誤謬（即施工倘有問題，於交屋時會立即浮現；倘無浮現則推定無問題之二分法），將工程契約首重之工作物堅牢度置之未論，是上訴人此部分指摘，應屬無據。

（二）關於上訴人指摘「非從事地磚工作證人吳文堂之證詞至多僅得證明地磚脫落情事與照片同；證人所稱施工時間與被上訴人主張相歧；估價單及發票不符，亦無得為損害額之推認，原審執前開證據逕為本件地磚掉落為可歸責上訴人事由所致生損害一萬七千元，違背證據法則。」部分。查證人吳文堂於原審經審判長提示「估價單及照片」後係證稱：伊於九十年十二月六日到被上訴人家施工，現場如照片上所示，磁磚與水泥分開，很容易就取起來了，估價單是伊開的等語。是所陳述為眼見施工前後狀態及修復費用估價之事實，並未如上訴人稱就地磚脫落之原因為鑑定意見之表示。是原審審酌被上訴人所提出契約書、照片、估價單，核與證人吳文堂之證詞相符，而認可信為真。再佐以經驗法則（即如前開（一）所示，依磁磚背面水泥附著量判斷施工是否違反建築成規）綜合判之；加以上訴人亦未提出相關證據供佐，僅空言：本件可能因熱漲冷縮或地震造成，並無可採。認被上訴人主張：本件地磚脫落應係可歸責上訴人之事由造成，應為可採（按上訴人主張債務不履行係不可歸責於己者，應就「不可歸責於己」之利己事實負舉證之責，上訴人誤指此部分被上訴人舉證不足云云，容或有誤。）；而關於債務不履行之損害額則以施工者（即證人吳文堂）之證詞及所開具估價單之記載之推斷，要難謂違背證據法則。至證人吳文堂所稱施工日期，依筆錄之記載雖為「九十年十二月六日」，然仍應就筆錄全文綜合以觀。即證人同時既稱估價單為伊所出具，估價單所載日期復為「九十年十二月二十六日」，則證人前開施工日期之陳述，顯係口誤，並無得以此即全盤否認證人證言之可信度。又估價單與統一發票內容不符一節，聲請人於原審時已陳明：伊是跟億安商量施工，但億安是燈飾公司，沒有辦法開磁磚的票，後來與億安一直協調，因為稅金負擔的部分談不妥，後來到九十一年五月才開出這發票等語。是被上訴人主張損害額之認定係以估價單為據，統一發票僅為旁證，尚無得以二者未合，推定二張單據均屬虛偽。即上訴人執此二部分指摘原審違背證據法則，亦無可採。

（三）關於上訴人指摘「原審未能究明上訴人就地磚脫落所提出之抗辯，實違反民事訴訟法第一百九十九條第一、二項闡明義務及第二百八十八條依職權調查證據規定之判決違背法令。」部分。按法院依民事訴訟法第一百九十九條為闡明權之行使之前提乃為使不明瞭或不完全之事實或法律關係變成明瞭或完全而言，就事實上或法律上之事項對當事人發問或促其舉證。查本件上訴人於原審主要之抗辯為：建物保固期已過，且依照一般工程程序正常施工，發生這種情形可能是因為熱漲冷縮或地震所致等語，餘並未曾主張欲進一步提出證據以佐其說。是並無何已主張之事實或證據有不完足或不明瞭，而應由法院再行使闡明權之必要。再按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第二百八十八條所明定，然當事人之舉證之責，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任而敗訴之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴理由（最高法院三十年上字第二○四號判例參照）。是上訴人無得執原審違背民事訴訟法第二百八十八條為由，指摘原審判決違法令。

（四）關於上訴人指摘「原審完全未審酌房屋已點交後二年八個月之使用習慣、狀況，俾明本件有無該當契約第十二條但書情狀，使兩造盡辯論主義之能；未考量兩造約有之保固期為一年，創設了上訴人無法預估之風險；亦違反民法第三百七十三條危險負擔之規定，實屬違背法令。」部分。查上訴人所指契約第十二條保固期間之約定，乃就出賣物瑕疵擔保責任之約定。而民法第三百七十三條之危險負擔則係規範買賣標的因不可歸責於雙方當事人之事由，致發生毀損、滅失時，該項損失（危險）之負擔。此二部分與被上訴人所主張之訴訟標的「不完全給付損害賠償請求權（構成要件須因可歸責於債務人之事由致生損害）」係屬不同之標的體系，是原審就該部分未予進步審究，並無違背法令可言。

三、綜上，上訴人雖以原審違背經驗、論理法則、證據法則及違背法令等情提起本件上訴，惟承前述既均無可採。從而，被上訴人本於不完全給付法律關係，請求上訴人賠償債務不履行損害一萬七千元，及自起訴狀繕本達翌日（即九十一年六月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又本件既係為上訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第四百三十六條之二十規定應依職權宣告假執行。是則原審判決命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，因依上訴意旨即足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一項第二款規定，不經言詞辯論逕駁回其上訴。

四、依民事訴訟法第四百三十六條之二十九、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九、第七十八條判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法官　許瑞助~B法官　許瑞東~B法官　黃信滿

~B法院書記官　吳美瑤