臺灣新北地方法院易庭九十年板簡字第一○八七號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度簡上字二六號

上訴人

好聲營造工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

複代理人

丙○○

被上訴人

立竣企業有限公司

複代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十一日本院板橋簡

易庭九十年板簡字第一○八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠依原審判決認定上訴人應負授權人責任之系爭承攬契約第三條約定本件全部工程總價計新臺幣（下同）二百十四萬零三百八十元，且該工程總價係包括完成系爭承攬契約所需之材料、機械、工具、設備運輸、工資、雜費及政府課徵之稅捐（不含加值型營業稅）、規費、雜廢物清理運棄費及其他事務等一切費用在內，無論工資、材料之漲落及其他任何原因之影響，雙方均不得要求增減工程總價。被上訴人於民國九十年三月二十日板橋埔墘郵局第一○二號存證信函所附計算式記載修補五萬二千五百元，顯違反兩造承攬契約不得加減帳之約定，且工程如有修補，本即屬承攬人之責任，不得要求上訴人加價五萬二千五百元。若認系爭承攬報酬得加減帳，則依系爭工程合約總價含稅為二百三十萬二千三百九十九元，因被上訴人施作之長度不足，亦應減帳二萬八千三百九十元，再扣除上訴人已付之工程款二百十三萬一千九百十九元，上訴人尚未付之工程款應為十九萬二千零九十元，被上訴人主張上訴人尚應給付系爭工程尾款二十四萬四千五百九十元亦與事實不符。

㈡依兩造工程合約附件「運動場跑道、內場及週邊地坪施工規範」⒑說明⒋規定：「承包商於得標日起十五日內需檢送相關規定證明文件：：：檢附資料如下：：：」，依此規定，被上訴人於八十九年六月六日時，即應提供前開各款內容之資料予上訴人轉呈業主，惟被上訴人並未提供，經上訴人一再口頭通知，上訴人仍未提供，上訴人不得已乃於八十九年九月六日、八十九年十一月二十八日二度以傳真函件，催告被上訴人，又於八十九年十二月一日以臺北四十七支局第九三二二號存證信函催告被上訴人，被上訴人竟遲至八十九年十二月十六日始提出上揭資料，依工程合約第十七條規定，如被上訴人不能依上訴人核定之工程進度配合，其所延工期應賠償上訴人損失，總工期每延一日願賠償工程總價之千分之三予上訴人。故被上訴人於八十九年六月六日即應提供上揭資料，竟遲至八十九年十二月十六日始提出，上訴人自得請求被上訴人賠償七十萬五千七百十九元（計算式：二、三五二、三九九元×○．○○三×一○○日＝七○五、七一九元）。

㈢因被上訴人不願進行保固修繕，上訴人不得已自行點工，替被上訴人修繕，共支出修繕費用十萬元，應由被上訴人負擔。

㈣被上訴人得請求之工程款僅十九萬二千零九十元，扣除遲延賠償七十萬五千七百十九元及上訴人點工十萬元，被上訴人已無工程尾款得請求。

㈤又依合約書第四條第二款約定，須由被上訴人開立估驗款之全額發票辦理請款，且系爭工程須經上訴人及業主正式驗收合格後，由被上訴人出具工程保固書後，始付清工程尾款，故被上訴人須先開立發票始能辦理請款，且須出具工程保固書始得請領尾款，惟此項請求給付工程款之條件未成就，被上訴人自不得請款。

㈥被上訴人固主張上訴人未於原審提出瑕疵抗辯非出於故意即有重大過失，故不得於第二審程序中提出瑕疵之抗辯等語。惟查上訴人於原審係主張兩造未簽訂系爭工程契約，而係由上訴人轉包予訴外人張永發，就一般人之認知，既未簽約即毋庸再就工程瑕疵提出抗辯，故上訴人於上訴人始提出瑕疵之抗辯，不能認上訴人故意或有重大過失而未於原審提出。

㈦被上訴人主張其施作工程均已驗收通過，然即令驗收通過，並不表示於保固期間內無保固責任發生。

㈧上訴人拒絕給付系爭十九萬二千零九十元之工程尾款，係以被上訴人施作之工程有瑕疵為由，足證上訴人早已向被上訴人主張瑕疵責任，況即令上訴人瑕疵擔保請求權已罹於時效，仍得依民法第三百三十七條主張抵銷。

㈨兩造間之工程合約書約定以被上訴人提出發票為請領系爭工程款之條件，雖非對價關係，惟被上訴人未提出發票，即不得向上訴人請領工程款，況被上訴人請求之金額包含百分之五之營業稅在內，其未開立發票予上訴人，而要求上訴人給付百分之五之營業稅，自非合法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程合約書影本一件、八十七年九月六日傳真稿件影本一件、施工預定進度表影本一件、八十九年十一月二十八日傳真函件影本一件、臺北郵局四十七支局第九三二二號存證信函影本一件。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人於原審時答辯張永發為其承攬人，否認兩造間有承攬契約存在，並以其已將工程款全數給付予張永發為由抗辯，對被上訴人施作之系爭工程有任何瑕疵並未於原審提出，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，其未於原審提出瑕疵抗辯非出於故意即有重大過失，即不得再於第二審程序中提出。

㈡上訴人於訴訟進行中一再否認兩造間成立系爭承攬契約，並否認工程合約書上上訴人名義之印章非其所有，惟嗣後於第二審程序中卻自認系爭承攬契約之真正，上訴人訴訟代理人是否經合法代理實有調查之必要，自有命上訴人法定代理人到場之必要。

㈢上訴人雖曾否認與被上訴人訂立系爭工程合約，惟對於其收受被上訴人開立之統一發票並向稅捐機徵處申報營業稅並不爭執，查系爭工程合約所使用上訴人及其法定代理人之印章與其公司變更登記事項卡之印章以肉眼即可辨識係完全一致，上訴人徒言否認實為卸責之詞。

㈣統一發票為營業稅法規定之銷售憑證，上訴人收受被上訴人開立之統一發票並向稅捐稽徵處申報營業稅，即令上訴人並未親自或委託他人與被上訴人簽訂系爭合約書，惟上訴人明知訴外人張永發以其名義與被上訴人簽立系爭工程合約書，而未向被上訴人為反對之表示，更將被上訴人開立之統一發票持向稅捐機關申報稅捐，依民法第一百六十九條之規定，自應對被上訴人負授權人責任。

㈤上訴人固抗辯被上訴人施作之工程有瑕疵，惟查被上訴人施作之工程範圍為運動場興建工程中之ＰＵ跑道及彩色壓克力地坪工程，其餘運動場興建工程並非兩造工程合約書之標的。而八里鄉大崁國民小學於八十九十一月十四日辦理驗收時，被上訴人所施作之工程均已驗收通過，被上訴人施作之工程並無任何瑕疵。

㈥縱使系爭工程存有瑕疵，惟定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，依同法第五百十四條之規定，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。上訴人未曾通知被上訴人任何瑕疵，依民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定上訴人不得主張瑕疵擔保請求權，退萬步言，系爭工程自八十九年十一月十四日驗收，距今已逾一年之消滅時效，縱使系爭工程果存有瑕疵，上訴人亦不得主張瑕疵擔保請求權。

㈦統一發票為營業稅法規定之銷售憑證，保固切結書亦係依兩造合約書第十六條保固責任約定而須另行製作之文件，與工程合約報酬之給付並無對價關係，上訴人不得主張同時履行抗辯而拒絕給付承攬報酬。況被上訴人於八十九年十二月間已將保固切結書交付上訴人代理人張永發，另被上訴人請領系爭工程款時上訴人否認有契約關係存在而拒絕給付，並拒絕受領被上訴人提出之統一發票，依民法第一百零一條規定，自應視為上訴人給付工程款之條件已成就。又被上訴人亦於九十一年八月二十八日當庭交付統一發票及保固切結書予上訴人。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程合約書影本一件、驗收紀錄影本一件、統一發票影本二紙、保固切結書影本一件；另聲請通知上訴人法定代理人到場。

理由

一、被上訴人起訴主張其於八十九年五月二十二日承攬上訴人發包之臺北縣八里鄉大崁國民小學ＰＵ跑道及彩色壓克力地面工程，總價二百三十七萬六千五百零九元，該工程業已全部完工並經業主驗收完畢，依約上訴人即應付清工程款，惟迄今尚有尾款二十四萬四千五百九十元未付，屢經催討均未獲付款，爰依兩造間之承攬契約關係，請求上訴人給付二十四萬四千五百九十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、上訴人固自認其與被上訴人簽訂系爭工程合約，惟以被上訴人請求之系爭承攬報酬應扣除修補費用五萬二千五百元，蓋依兩造工程合約書之約定，系爭工程總價不得加減帳，且修補係屬承攬人即被上訴人應完成之承攬工作內容，如被上訴人得請求修補費用，則上訴人亦得請求扣除減帳二萬八千三百九十元，故被上訴人得請求之承攬報酬應為十九萬二千零九十元，被上訴人不得請求二十四萬四千五百九十元；又被上訴人於八十九年六月六日即應提供合約書約定之資料轉呈業主配合辦理驗收，遲至八十九年十二月十六日始提出，依工程合約之約定，被上訴人應賠償所延工期一百日之損失七十萬五千七百十九元；另因被上訴人不願進行保固修繕，上訴人自行點工支出十萬元，均應自被上訴人請求之承攬報酬中扣除，被上訴人已無承攬報酬得請求，且上訴人亦得依民法第三百三十七條主張抵銷；上訴人於原審係否認兩造間工程合約書之真正，就瑕疵抗辯自毋庸提出，不生遲延提出；另上訴人訴訟代理人不諳法律，故未於鈞院準備程序中主張，而被上訴人未交付工程保固書及發票，其請求給付工程款之條件亦未成就，自不得請求給付系爭工程尾款等語，資為抗辯。

三、經查被上訴人主張其與上訴人於八十九年五月二十二日簽約承攬被告發包之臺北縣八里鄉大崁國民小學ＰＵ跑道及彩色壓克力地面工程，總價二百三十七萬六千五百零九元，上訴人已付二百十三萬一千九百十九元之事實，有兩造提出工程合約書影本各一件、被上訴人於原審提出之統一發票影本四紙、板橋埔墘郵局第一○二號存證信函影本一件、已收款明細影本一件附卷可憑，尚堪採信為真實。

四、次按審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依第二百六十五條至第二百六十七條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，民事訴訟法第二百六十八條定有明文，且此條規定，依同法第二百七十二條第一項之規定，於受命法官行準備程序時準用之；又按當事人未依民事訴訟法第二百六十八條之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命當事人以書狀說明其理由，當事人未說明理由者，法院得準用同法第二百七十六條之規定，認當事人不得再行主張之，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，同法第二百六十八條之二第一項、第二項亦有明文。

五、經查本件被上訴人請求上訴人給付系爭工程款，上訴人於原審係以其未與被上訴人簽訂系爭工程合約為抗辯，嗣上訴人上訴後，於本院九十一年五月八日之準備程序中始自認兩造間確有系爭工程合約之承攬關係存在，並抗辯兩造約定八十九年九月九日前完工，惟至八十九年十一月二十八日上訴人再傳真予被上訴人催告，被上訴人均未修復瑕疵，依合約書第十四條、第十七條之規定視為未完工；又被上訴人未依合約之約定開立發票，其發票金額不足等語（見本院九十一年五月八日準備程序筆錄第二頁）。經本院受命法官當庭依民事訴訟法第二百七十二條準用同法第二百六十八條之規定，命兩造於十五日內提出記載完全之準備書狀及答辯狀，上訴人並應就本件拒絕給付工程款之事由及瑕疵情形詳為表明，同時聲明所用之證據，此觀本院前開準備程序筆錄之記載亦明。惟兩造均未遵期提出，僅被上訴人於本院九十一年六月五日準備程序時提出答辯狀，聲請通知上訴人法定代理人本人到場，另以上訴人於原審未提出瑕疵抗辯，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款規定，第二審法院得駁回之等語，另當庭以因上訴人未提出瑕疵之具體事實及證據暨損害項目，故被上訴人無法就瑕疵之具體事實及損害項目作答辯，有關瑕疵部分要待上訴人提出證據，被上訴人始作答辯（見本院九十一年六月五日準備程序筆錄第二頁第四行至第五行）。嗣經本院於九十一年六月六日，依民事訴訟法第二百六十八條之二第二項之規定，裁定命上訴人於送達之日起五日內，提出書狀說明未依本院九十一年五月八日裁定，提出記載完全準備書狀並就本件拒絕給付工程款之事由及瑕疵情形詳為表明，同時聲明所用證據之理由；另命被上訴人於送達之日起五日內，以書狀說明未提出記載完全之答辯書狀並就上訴人瑕疵抗辯中除瑕疵之具體事實、證據、損害項目外，其他有關瑕疵之抗辯及除被上訴人九十一年六月五日答辯狀所載事項外之抗辯未詳為表明，同時聲明所用證據，暨被上訴人逾期於九十一年六月五日始提出前開答辯狀之理由。兩造於收受前開裁定後，上訴人始於九十一年六月十七日提出答辯狀表明其因不諳訴訟程序及非法律專業，請准予補提答辯狀等語，並提出如事實欄所載之攻擊防禦方法；另被上訴人亦於同日提出答辯㈡狀提出如事實欄所載之攻擊防禦方法，此觀兩造之書狀記載亦明。惟查上訴人九十一年五月八日於本院準備程序中雖未委任律師為訴訟代理人，然民事訴訟法課予當事人適時提出攻擊防禦方法之義務，並不因當事人有無委任律師為訴訟代理人而異其法律效果，上訴人以其不諳訴訟程序及非法律專業為由，自難認其遲延提出攻擊防禦方法係屬民事訴訟法第二百七十六條第一項第三款不可歸責於當事人之事由致不能提出者，故依第二百六十八條之二準用第二百七十六條第一項之規定，上訴人既未依本院前開裁定表明具體瑕疵內容及所有拒絕給付系爭工程款之事由，則除其九十一年五月八日當庭表明被上訴人未依契約約定交付發票及其發票金額與契約不符一節外，不得再主張瑕疵抗辯及其他拒絕給付系爭工程款之事由。故上訴人抗辯被上訴人不得請求修補費用五萬二千五百元、應減帳二萬三千八百九十元、未出具保固切結書、因瑕疵及未提出文件配合業主驗收之逾期罰款七十萬五千七百十九元、點工十萬元、抵銷抗辯之防禦方法，既已逾時提出，即不得再行提出，本院僅得審酌關於上訴人抗辯被上訴人未依契約約定交付發票及其發票金額與契約不符一節。

六、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項固有明文，惟所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度臺上字第八五○號判例意旨參看）；另按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院二十八年上字第一七四○號判例參照）。經查依兩造間工程合約書第四條付款辦法第二項、第三項之約定：「２、本工程每月估驗乙次，於估驗合格後，甲方（即上訴人）應給付估驗款的百分之九十餘百分之十為保留款。（乙方（即被上訴人）須開立估驗款的全額發票辦理領款）。３、全部工程經甲方及業主依第十四條正式驗收合格後，並由乙方依據第十六條出具工程保固書後，付清工程尾款」等語，足證被上訴人請領系爭工程之估驗款係以被上訴人開立全額發票為其請求工程款之時期，而本件被上訴人請求上訴人給付之工程尾款則係以被上訴人開立保固切結書之不確定事實為其清償期，與被上訴人是否開立足額發票尚屬無涉。即令被上訴人未依兩造工程合約書約定之金額開立發票，且此項開立發票之義務與上訴人給付工程款之義務係基於同一雙務契約而生，惟被上訴人是否依約開立發票僅屬定作人即上訴人能否依稅捐相關法令依限申報營業稅捐之問題，尚難認與上訴人給付承攬報酬間有對待給付之對價關係，自不得認因被上訴人未依約開立足額發票，即認上訴人得拒絕給付承攬報酬，或被上訴人請求給付尾款之清償期尚未屆至。矧被上訴人已於本院九十一年八月二十八日之準備程序中當庭交付保固切結書予上訴人（見本院前開準備程序筆錄第二頁），足證被上訴人請求給付系爭工程尾款之清償期確已因該事實之發生而屆至，故被上訴人請求上訴人給付系爭工程尾二十四萬四千五百九十元，自屬有據。

七、至被上訴人雖聲請再通知上訴人之法定代理人到場，以免上訴人以其訴訟代理人未經合法代理為由，提起再審之訴等語，惟查上訴人既已自認兩造間承攬契約為真正，本院認自無再通知上訴人之法定代理人到場之必要。另因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，均附此敘明。

八、從而，被上訴人本於兩造間工程合約之承攬契約法律關係，請求上訴人給付工程款二十四萬四千五百九十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法　官　許瑞助~B法　官　許瑞東~B法　官　周舒雁

~B 法院書記官　曹秋冬