臺灣新北地方法院九十一年度簡上字第四○○號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度簡上字第四○○號

上訴人

聖竝建設股份有限公司

上訴人

?

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

丁○○即大塊企研行銷廣告

右當事人間請求給付廣告費等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十六日本院

三重簡易庭九十一年度重簡字第一一六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：

㈠按有權利能力者，有當事人能力；又原告起訴而無當事人能力者，其情形若可以補正，審判長應定期間先命補正，若未補正者，法院應以裁定駁回其訴，民事訴訟法第四十條第一項、第二百四十九條第一項第三款定有明文。本件被上訴人並未為公司登記，足證其並無當事人能力，原審漏未審查被上訴人當事人能力，而當事人能力有欠缺，原審竟逕行判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，依民事訴訟法第四百五十一條之規定，釣院應將原判決廢棄，發回原審法院，以維審級利益。被上訴人雖主張變更其名稱為丁○○即大塊企研行銷廣告，惟上訴人不同意。

㈡本件係上訴人為使其興建坐落於臺北縣三重市○○路○段之國際福星大廈創造銷售佳績，乃於民國九十年十二月七日與被上訴人簽訂廣告企劃合約書，約定由被上訴人負責國際福星大廈房地產銷售成屋期間之廣告媒體企劃設計。

㈢被上訴人本應秉持廣告媒體企劃之精神，為上訴人製作銷售企劃文宣，惟被上訴人所提交第一期「建築．典藏特刊」銷售說明書，經上訴人花費鉅資付梓並大量發送後，竟遭同業坐落於臺北縣永和市之天琴建設案嚴重抗議，謂該銷售說明書係抄襲天琴之建築銷售個案，經被上訴人向天琴道歉，並幾經協調始取得同業之諒解，惟上訴人所印製之銷售說明書即無法再行使用，損失不貲。被上訴人不思自行創作，投機取巧，大肆抄襲天琴之行銷企劃案，抄襲程度如附表一所示，說明如後：

１、編號１之部分：除名稱不同外，二者均係「獨一無二的」，均「被許多建築鑑賞家評論為台北都會最美的新地標」。

２、編號２、３、４之部分：坐落不同二地之房地產，於建築師與設計師均不同之情形下，竟會出現公共設施ＳＰＡ及室內裝璜完全相同之照片。

３、編號５之部分：上訴人興建之國際福星係欣賞山水美景，天琴則係欣賞遠企的璀燦夜景，不但字義相同，且均係倘在空中私人ＳＰＡ。

４、編號６之部分：二者除法國玻爾多紅酒之年份不同外，於三重市與永和市之不同地點，竟連下班回到家中之時間、聆聽之音樂、淋浴之溫度均完全相同。

５、編號７之部分：除「天琴」與「國際福星」之字句不同外，其餘均完全抄襲，竟連晨浴時在水裡加入之物品也完全一樣。

６、編號８之部分：ＳＰＡ之精神完全抄襲。

７、編號９之部分：完全抄襲之，竟連咖啡之代替品、泡澡之方式、如何觀察另一半皺紋之方式均相同。

８、綜上，被上訴人為上訴人製作之廣告企劃案，顯非被上訴人之設計，而係抄襲他人之作品甚明。

㈣另被上訴人為上訴人製作之廣告媒體企劃設計，亦抄襲上訴人於九十年三月發行之「ＧＯＬＤＥＮ　ＡＲＣＨＩＴＥＣＨ」廣告書，其抄襲程度如附表二所示，說明如後：

１、編號１之部分：照片除比例大小不同外，二者均完全相同。

２、編號２之部分：完全抄襲。

３、編號３之部分：除文字部分，「變換不同色澤」與「幻化不同色澤光輝」不同外，其餘完全相同。

４、編號４之部分：除文字部分「數倍」與「三倍」不同外，其餘完全相同。

５、編號５之部分：除編號及變色龍般「的」神秘外，其餘完全相同。

６、編號６之部分：除「如沐一種貴族氣質」與「彷彿一窺貴族般神秘風韻」不同外，其餘完全相同。

７、編號７之部分：除「水瀑『步』道」與「水瀑『廊』道」不同外，其餘均完全相同。

８、編號８之部分：除「一定『是』印象深刻」與「一定印象深刻」不同外，其餘完全相同。

９、編號９部分：除「心情」與「Ｒｅｌａｘ」、「水瀑步道」與「水瀑走廊」不同外，其餘完全相同。、編號部分：除「居民」與「每個人甚或來訪賓客」不同外，其餘完全相同。、編號部分：除「可以藉由」與「藉由」及「穿越這道米的水瀑廊道」不同外，其餘完全相同。、編號之部分：除「營造『出』舒爽的『情』境」與「營造舒爽的『意』境」不同外，其餘完全相同。、編號、、、之部分：完全抄襲。、綜上被上訴人為上訴人製作之廣告企劃案，顯非被上訴人之設計，而係抄襲他人之作品甚明，既係抄襲之作，當然違反企劃合約書之約定。

㈤再查九十一年三月十六日中國時報第三十版全版廣告，並未經上訴人之同意，被上訴人即擅自刊登，蓋綜觀該全版廣告，內容之空白留白，與一般刊登廣告相較，顯然留白許多，而中國時報係全臺灣三大報之一，全版廣告費用不貲，為眾所週知之事實，上訴人豈可能花費鉅資刊登毫無效果之廣告，足證被上訴人確未依約提出給付。

㈥對被上訴人主張提出給付之受領情形分述如後：

１、房屋銷售說明書：上訴人雖有受領，惟該銷售說明書係抄襲之作。

２、戶外定點廣告看板系列七面：除圖樣為被上訴人設計外，其他如製作之材質等，均係上訴人提供。

３、房屋銷售現場懸掛之羅馬旗及系列指示看板，被上訴人僅繪畫圖樣，其他如製作材質等，均係上訴人提供。

４、房屋銷售看板指示，被上訴人僅繪畫圖樣，其他如製作材質等，均係上訴人提供。

５、房屋銷售現場人員之名片，被上訴人僅有設計圖樣，其他如製作之材質等，均係上訴人提供。

６、九十一年一月版及二月版之房屋銷售全開廣告海報二套，上訴人雖有受領，但該海報係抄襲之作。

７、報紙廣告設計三套，上訴人從未同意刊登。

８、宣傳廣告車之提案及設計稿二套、被上訴人代撰相關新聞稿、代撰廣播廣告稿文案三項，上訴人有受領。

㈦另被上訴人稱房屋銷售說明書所示照片內容，係由上訴人提供予被上訴人，委由被上訴人為文案整合編排，而「ＧＯＬＤＥＮ　ＡＲＣＨＩＴＥＣＨ」廣告書係由上訴人所屬公司之溫主任提供，並要求被上訴人設計之文案，應依提供資料之內容加以編排云云，惟查上訴人若僅要求被上訴人為文案之編排而不需創作、設計，上訴人僱用之美工人企劃人員即可勝任，毋庸另付酬勞委請被上訴人為企劃設計；上訴人所屬溫主任交付前開廣告書係僅提供被上訴人參酌，況兩造簽訂之合約書附註欄已載明上訴人委託被上訴人從事之工作係廣告企劃媒體設計，足證合約書之意旨重在設計創作，若僅文案編排，自非合約本旨。

㈧上訴人請被上訴人改善，惟未為被上訴人接受，且被上訴人自九十一年二月起即未再提供任何媒體企劃之服務，上訴人自得依民法第二百六十四條行使同時履行抗辯權，拒絕第二期款之給付。退步言之，被上訴人向上訴人請求給付係媒體設計費用，惟被上訴人並未有媒體設計行為，即不得向上訴人請求任何費用，上訴人並以九十一年九月十二日答辯狀之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示。

㈨又被上訴人明知其並未為公司登記，竟以虛偽之公司名稱詐騙上訴人，致上訴人陷於錯誤，誤信其為合法之廣告公司而與之簽署廣告企劃合約書，被上訴人不僅構成詐欺行為，亦同時構成侵權行為，按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，上訴人爰以九十二年五月二十一日上訴理由㈡狀之送達，作為撤銷兩造間九十年十二月七日國際福星企劃合約書之意思表示。

三、證據：提出國際福星第一期型錄一件、天琴型錄影本一件、國際福星二○○一、三月創刊號一件、臺中市政府函影本一件、經濟部函影本一件、中國時報一件。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人於起訴時誤以為營利事業登記內容即為一般之有限公司型態，至其名稱有所誤載，爰特請准補正被上訴人之名稱為丁○○即大塊企研行銷廣告。

㈡緣上訴人原於臺北縣三重市開發國際福星之房屋銷售案，該案本係先後委由新聯陽實業及信義房屋二家公司進行代銷事宜，然因其推出近一年期間，僅售出約四戶房屋，成效不彰。而被上訴人當時因與訴外人朗訊實業有限公司（下稱朗訊公司）訂約，負責執行推出位於臺北縣永和市之天琴房屋廣告企劃案，因規劃得當，故績效卓著。上訴人為解決其困境，詢得被上訴人同意代其為廣告媒體設計，兩造乃於九十年十二月七日簽訂企劃合約書，約定由被上訴人提供上訴人銷售房屋期間之廣告媒體企劃及設計，而上訴人依約應於九十年十二月十五日、九十一年三月一日及九十一年四月一日，分三次支付被上訴人新臺幣（下同）二十五萬元、二十五萬元及十八萬元。

㈢被上訴人迄至九十一年三月底，以如期完成下列設計與裝置工作：

１、房屋銷售說明書。

２、戶外定點廣告看板系列計七面。

３、房屋銷售現場懸掛之羅馬旗及系列指示看板。

４、房屋銷售指示看板。

５、房屋銷售現場人員名片。

６、九十一年一月版及三月版之房屋銷售全開廣告海報二套。

７、於自由時報及中國時報刊登二十全開之報紙廣告設計稿三套（其中二套已分別於九十一年二月及三月間刊登）。

８、為宣傳廣告車之提案及設計稿二套。

９、代撰相關新聞稿。、代撰廣播廣告稿文案。因上開工作內容，係被上訴人集數年之文案及行銷工作經驗，傾囊提供，故於推出後效果顯著，上訴人國際福星房屋之銷售量乃隨之一躍而起，然上訴人除支付第一期金額外，第二期應付金額二十五萬元，依約至遲應於九十一年三月三十一日前給付，詎上訴人見其房屋銷售案已水到渠成，再無假手被上訴人之手為推廣銷售之必要，遂過河拆橋，開始對被上訴人所為之請款置之不理。又以宣傳廣告車達促銷效果之創意，乃被上訴人於九十一年三月間所提供予上訴人者，上訴人並隨即發包由伊士曼廣告有限公司（下稱伊士曼公司）辦理，其使用之時間則為九十一年四月至七月，已逾兩造契約約定之期限。

㈣上訴人抗辯被上訴人所提供之內容抄襲天琴之企劃案等語，惟姑不論上訴人上開所稱抄襲內容僅為房屋銷售說明書內容之部分而已，矧上訴人與被上訴人簽約之最主要理由，即在其國際福星銷售案之訴求重點與天琴相似，故擬借重被上訴人曾親自參與天琴之廣告文案企劃，希望被上訴人將此成功經驗完全移植於其房屋銷售案上，以紓其窘境，故二者廣告之內容有所類似之處，殆無足為怪。而被上訴人企劃之房屋銷售說明書所示照片內容，係由上訴人自行提供予被上訴人為文案整合編排，此觀兩造契約所定之服務內容，並不包括上訴人須另為提供平面照片攝影等項目自明，被上訴人係利用自己之文案內容及上訴人提供之資料為整合編排，自無抄襲可言。至上訴人所述之「ＧＯＬＤＥＮ　ＡＲＣＨＩＴＥＣＨ」廣告書內容，則係由上訴人所屬之溫主任提供予被上訴人，並要求被上訴人所設計之文案，應依提供資料之內容加以編排，亦無抄襲，詎上訴人嗣後為冀免依約付款，竟一概曲解為被上訴人抄襲，至屬無理。更無上訴人所稱遭同業抗議情事。

㈤被上訴人於九十一年三月間，尚提供上訴人各式看板、海報及報紙廣告之設計；同年四月間尚提供上訴人廣告宣傳車之構思、設計及戶外指示看板、廣播稿文案，上訴人稱被上訴人自九十一年二月起即未再提供服務等語，核與事實不符。

㈥上訴人指稱被上訴人銷售說明書抄襲天琴銷售說明書一節，經查天琴之廣告文案內容本為被上訴人所規劃設計者，並無涉有抄襲情事，上訴人於被上訴人提起本件民事訴訟前，亦從未曾向被上訴人表示有伊所主張之抄襲及他人打電話抗議等情事，足證此僅係上訴人臨訟編纂之置辯之詞，不足採信。

㈦而上訴人指稱被上訴人設計之國際福星及國際福星二○○一、三月創刊號內容雷同一節，經查兩造於系爭企劃合約書付款方式附註載明：「甲方（即上訴人）委由乙方（即被上訴人）進行『國際福星』房屋銷售乙案之廣告媒體設計（不包含任何廣告媒體製作費、攝影費、電腦合成、ＣＦ製作費），以上為雙方同意付款方式，特立此約」，是被上訴人所使用有關於國際福興之攝影、電腦合成、照片等，均係由上訴人提供。況國際福星二○○一、三月創刊號係上訴人交付予被上訴人做為廣告文宣企劃設計之參考，而被上訴人係在舊有銷售標的中，重新尋求足以吸引消費者之訴求重點，加以編排設計，故其所使用照片及內容有重複之處，乃屬當然。此恰如一般坊間各食譜對於同樣烹飪菜名所錄食材之照片及敘述概均大同小異，但如何將之編排組合成一引人興味之內容，則各有巧妙，殆不得據此指稱被上訴人有未依契約履行情事，且該銷售說明書推出後，上訴人所售房屋銷售數量明顯增加之事實，益證經被上訴人重新編排後所推出之效果，確優於原先之成效甚明。

㈧上訴人指被上訴人未經其同意擅自刊登中國時報全版廣告一事，經查被上訴人依契約應履行之義務僅在於廣告之企劃設計，至該企劃設計之內容應刊登於何一媒體廠商，係由上訴人自行決定發包，上訴人指稱被上訴人未經其同意即將廣告發予中國時報刊登云云，顯與事實不符。又上訴人業於九十年間，即以四十餘萬元之費用，向中國時報購得四篇全版廣告，並已於該年度全數刊登完畢，而前揭九十一年三月十六日所刊登之版面，乃屬中國時報優惠加贈之版面，上訴人無須再支付費用，詎上訴人竟將之羅織曲解，以為構陷被上訴人之詞，殊無足採。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺中市稅捐稽徵處東山分處函一件、統一上訴人宣傳廣告車使用之期間。

理由

一、按獨資經營之商行，固難認為有當事人能力，而應以該獨資經營商行之人為當事人，惟該獨資經營之人如以法定代理人名義，代其自己獨資經營之商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，即不生當事人能力欠缺之問題（最高法院四十四年度臺上字第二七一號判例意旨參看）。經查本件被上訴人起訴時固列其名稱為大塊企研廣告行銷有限公司，惟查其並未為公司設立登記，而係屬獨資商號，業據被上訴人提出臺中稅捐稽徵處東山分處九十一年十二月二十六日中市稅東分一字第○九一○○一六五一五號函一件附卷足憑，則被上訴人於原審係以法定代理人名義，代其自己獨資經營之商號而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，復經被上訴人聲請更正其名稱為丁○○即大塊企研行銷廣告，揆諸前開說明，本院僅須逕予改列被上訴人名稱，尚不生被上訴人當事人能力欠缺問題。

二、本件被上訴人起訴主張其於九十年十二月七日與上訴人簽訂廣告媒體企劃合約書，約定由被上訴人為上訴人銷售坐落於臺北縣三重市國際福星建築銷售案之廣告媒體企劃及設計，上訴人則應於九十年十二月十五日、九十一年三月一日、九十一年四月一日分別給付二十五萬元、二十五萬元及十八萬元予被上訴人，被上訴人並依約於九十年三月底如期完成廣告媒體企劃及設計工作，惟上訴人僅給付第一期款二十五萬元，第二期款二十五萬元則未給付，爰依兩造間企劃合約書之約定，提起本件訴訟，請求上訴人給付第二期款二十五萬元及自九十一年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

三、上訴人則以其與被上訴人簽訂廣告媒體企劃合約書，約定被上訴人應提供廣告媒體企劃及設計之工作，被上訴人雖完成房屋銷售說明書、戶外定點廣告看板圖樣設計、羅馬旗及系列指示看板圖樣設計、銷售看板指示、銷售人員名片、宣傳廣告車提案及設計稿、代撰相關新聞稿、廣播廣告稿文案，惟被上訴人交付第一期「建築‧典藏特刊」銷售說明書，竟與訴外人即坐落臺北縣永和市之天琴建設案之嚴重抗議，謂上訴人之銷售說明書係抄襲，經上訴人比對結果，被上訴人企劃設計之銷售說明書與訴外人天琴之銷售說明書有如附表一所示之多處相同，復與上訴人交付予被上訴人參酌之二○○一、三月創刊號之內容有如附表二所示之多處相同，確有抄襲之事實；另被上訴人未依上訴人要求修改留白部分，即逕行刊登中國時報九十一年三月十六日第三十版全版廣告，經上訴人請被上訴人改善，未為被上訴人所接受，且被上訴人自九十一年二月起即未再提供任何媒體企劃之服務，上訴人自得依民法第二百六十四條行使同時履行抗辯權，且被上訴人既無媒體設計行為，即不得請求任何費用，上訴人亦得解除契約，並以九十一年九月十二日答辯狀之送達，作為向被上訴人為解除契約之意思表示；上訴人另依詐欺之規定，以九十二年五月二十一日上訴理由㈡狀之送達，作為撤銷兩造間之廣告媒體企劃合約書，故上訴人並無給付報酬之義務等語。

五、本件經兩造於本院準備程序中協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年五月二十一日準備程序筆錄）：

㈠兩造不爭執之事項：

１、被上訴人係獨資商號，未作公司登記。

２、兩造於九十年十二月七日簽訂企劃合約書，約定由被上訴人提供上訴人臺北縣三重市○○路○段國際福星銷售房屋期間之廣告媒體企劃及設計，上訴人應分別於九十年十二月十五日、九十一年三月一日、九十一年四月一日給付被上訴人二十五萬元、二十五萬元、十八萬元。

３、上訴人已給付第一次款二十五萬元，第二次款及第三次款未給付。

４、天琴建築銷售平面廣告係被上訴人企劃及設計之創作。

５、被上訴人設計國際福星及天琴之平面廣告，其相同處如原審卷第十八頁說明表所載。

６、被上訴人設計之國際福星及國際福星二○○一、三月創刊號內容相同之處如上訴人九十二年一月十五日上訴理由狀附表所載。

７、國際福星二○○一、三月創刊號非被上訴人創作。

㈡兩造爭執之事項：

１、上訴人得否行使同時履行抗辯拒絕給付？

⑴被上訴人設計「國際福星」平面廣告發出後，上訴人曾接到「天琴」之抗議。

２、上訴人解除契約是否合法？

⑴被上訴人設計「國際福星」平面廣告有無違反契約之約定？

⑵九十一年三月十六日中國時報第三十版全版廣告是否經上訴人同意所發？

⑶被上訴人九十二年五月二十一日庭呈之答辯狀第三頁至第四頁所載被上訴人於九十一年四月初前已完成之工作，是否已由上訴人受領？

３、兩造九十年十二月七日國際福星企劃合約書是否因上訴人被詐欺所為之意思表示？上訴人撤銷意思表示是否合法？

㈢故本院僅須審究兩造有爭執之前開事項。

六、被上訴人主張兩造於九十年十二月七日簽訂企劃合約書，約定由被上訴人提供上訴人臺北縣三重市○○路○段國際福星銷售房屋期間之廣告媒體企劃及設計，上訴人應分別於九十年十二月十五日、九十一年三月一日、九十一年四月一日給付被上訴人二十五萬元、二十五萬元、十八萬元，上訴人已依約給付第一款二十五萬元，第二次款及第三次款尚未給付，又被上訴人係以其企劃設計坐落臺北縣永和市天琴建築銷售廣告及被上訴人交付之國際福星二○○一、三月創刊號部分內容為文案整合編排後，交付予上訴人國際福星銷售說明書之事實，有被上訴人提出之企劃合約書影本一件、發票影本一件及上訴人提出之國際福星銷售說明書一件、天琴平面廣告影本一件、國際福星二○○一、三月創刊號一件為證，並為兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。

七、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利，民法第二百二十七條定有明文，又所謂不完全給付，係債務人提出之給付，不合債之本旨而言，即已為給付，僅不合債之本旨而已（最高法院八十六年度臺上字第九二四號判決意旨參看）。

八、經查兩造就上訴人興建坐落臺北縣三重市○○路○段國際福星建築銷售案，簽訂企劃合約書，約定由被上訴人承攬上訴人自九十年十二月十五日起至九十一年六件、戶外定點廣告看板系列影本一件、房屋銷售現場懸掛之羅馬旗及系列指示看板、房屋銷售指示看板影本一件、房屋銷售現場人員名片影本一件、房屋銷售全開廣告海報二套影本一件、自由時報及中國時報報紙廣告設計稿三套影本各一件、宣傳廣告車提案暨設計稿二套影本一件、代撰相關新聞稿影本一件、代撰廣播廣告文案影本一件為證，並為上訴人所自認，固堪信為真實。

九、惟查被上訴人完成之房屋銷售說明書，其中封面如附表一編號１所示關於「國際福星獨一無二的『三座黃金尖塔造型』，被許多建築鑑賞家評論為『台北都會最美的新地標』」，與天琴平面廣告中「獨一無二的鋼琴曲線造型，被許多建築鑑賞家評論為『台北都會最美的新地標』」等語，除上訴人興建之國際福星為三座行金尖塔造型與天琴建築案之鋼琴曲線造型不同外，其餘文字均相同。又被上訴人製作之國際福星銷售說明書如附表一編號２、３、４之照片亦與天琴完全相同，係其沿用天琴平面廣告之照片，另如附表一編號５所示之文字標題，被上訴人亦修改其在天琴平面廣告所用「一邊欣賞遠企的璀燦夜景，一邊躺在空中私人ＳＰＡ」，而在為上訴人製作之國際福星銷售說明書中以「一邊躺在空中私人ＳＰＡ，一邊欣賞山水美景」等語。而附表一般號６之文字說明，被上訴人除酒年份及「國際福星」名稱不同外，其餘自「在擁擠的台北都會」至「啜飲一杯一八○五年份的法國玻爾多Ｃｏｎｇｉｃ紅酒，享受不帶一絲喧嘩的月光，讓一天的緊張與疲憊在水的溫柔中消散」共九行文字均完全相同，另隔頁如附表一編號７之文字標題及文字內容自「在『國際福星』優雅的私人沐室氛圍中」至「減輕紅腫」等語，除「國際福星」與「天琴」名稱不同外，其餘共五行文字亦完全相同。又其下方如附表一編號８之「ＳＰＡ的精神就是自己活的更自在與健康」及編號９自「其實ＳＰＡ的精神」至「而居家生活當然變得更健康平衡」共五行文字及標題亦完全相同。而被上訴人製作之國際福星銷售廣告後半部，則係以上訴人交付之二○○一、三月創刊號之文字及照片加以整合編排，其中如附表二編號１所示旅澳建築師陳光雄先生於大樓前之照片除大小比例不同外，其餘完全相同；編號２所示「從東京建築感動細膩質地的美感，從紐約的建築感受人與天爭地的尺度」等語亦完全相同；附表一編號３所示「圓弧陽台的造型曲線，變換不同色澤」之文字與照片，除「變換不同色澤」與被上訴人更改為「幻化不同色澤光輝」之文字不同外，其餘均完全相同；附表二編號４「超越一般花崗岩數倍價值的寶金石基座」之文字及照片，被上訴人將「數倍」修改為「三倍」外，其餘文字及照片均完全相同；編號５「在不同光線強度之下，瓷磚顏色將千變萬化。觀賞角度不同或自然背景不同，瓷磚色澤轉變如變色龍般的神秘」，除編號及變色龍般「的」神秘外，其餘完全相同；編號６「在天光下，輝映出不同的色彩，親近『國際福星』，如沐一種貴族氣質」等語，除「如沐一種貴族氣質」，與「彷彿一虧貴族般神秘風韻」不同外，其餘完全相同；編號７「漫步在米水瀑步道，彷彿來到東京四季飯店」部分，除「水瀑『步』道」與「水瀑『廊』道」等語不同外，其餘完全相同；編號８「到過日本東京四季飯店的人，對於讓賓客身心舒暢的水瀑步道一定是印象深刻」部分，除「一定『是』印象深刻」與「一定印象深刻」不同外，其餘完全相同；編號９「為了讓貴賓回到客房的路上，都能享受到放鬆的心情，特別設計如長廊般的水瀑步道」部分，除「心情」與「Ｒｅｌａｘ」、「水瀑步道」與「水瀑走廊」不同外，其餘完全相同；編號「讓每一位住在這裡的居民」部分，除「居民」與「每個人甚或來訪賓客」不同外，其餘完全相同；編號「在回到家門前，可以藉由水的聲音雕塑」部分，除「可以藉由」與「藉由」及「穿越這道米的水瀑廊道」不同外，其餘完全相同；編號「營造出舒爽的情境，並享受水瀑激發出清涼水氣的自然洗禮，水瀑旁植栽的蒲葵大樹釋放新鮮氧氛多精，讓主人回家都能得到心靈的洗滌與沉澱」等語，除「營造『出』舒爽的『情』境」與「營造舒爽的『意』境」不同外，其餘完全相同；編號千坪綠意中庭的綠色走廊之文字及照片完全相同；編號關於６米大Ｌｏｂｂｙ視覺串連米水瀑廊道之文字及照片完全相同；編號社區交誼大廳之照片亦完全相同；編號地理位置圖亦完全相同；其相同處即如上訴人所提之附表一、附表二所示，足證被上訴人製作之銷售說明書之大部分內容確係以其所製作之天琴平面廣告及上訴人交付之二○○一、三月創刊號為文案整合編排之成果，而依兩造契約之約定，被上訴人對上訴人所負之義務應係廣告媒體企劃設計，被上訴人既未從事企劃設計工作，而僅係以其前所創作之天琴平面廣告內容及上訴人交付之二○○一、三月創刊號為整合文案編排，其雖已提出給付，仍難認其給付之內容符合債之本旨。

十、被上訴人固主張其僅利用天琴平面廣告作為房屋銷售說明書內容之部分，且上訴人原係希望伊將天琴之成功經驗完全移植於國際福興房屋銷售案上，上訴人復交付二○○一、三月創刊號予伊作文案整合編排之用，伊既係利用自己創作之天琴平面廣告內容及上訴人提供資料整合編排，自無抄襲可言，況兩造間契約約定報酬不含廣告媒體製作費、攝影費、電腦合成、ＣＦ製作費，被上訴人自須使用上訴人交付之照片等語。惟查兩造契約契約既約定被上訴人應於契約存續期間製作上訴人銷售之國際福星建設案廣告媒體企劃設計，被上訴人所收取之報酬亦係媒體設計費用，故被上訴人依契約自應從事媒體設計，至兩造契約付款方式附註約定報酬不含廣告媒體製作費、攝影費、電腦合成、ＣＦ（ＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬＦＩＬＭ，廣告片）製作費，核其性質均屬動態之廣告設計內容，與本件兩造約定被上訴人依約應從事平面之廣告媒體設計，尚屬有間，被上訴人以此主張其即得完全利用上訴人交付之二○○一、三月創刊號之文字、標題、照片等語，尚屬無據。另被上訴人依約既應從事廣告媒體設計，雖其利用之天琴平面廣告亦係其所創作，惟其僅以天琴平面廣告作為文案整合編排之用，雖不生侵害他人著作權或違法抄襲問題，仍難謂其已係符合債之本旨而為廣告媒體設計，被上訴人前揭主張要難憑信。

十一、次查上訴人抗辯中國時報九十年三月十六日全版廣告係被上訴人未依上訴人之要求修改其留白處即擅自刊登一節，業據上訴人提出中國時報全版廣告一件為證。被上訴人雖主張該刊登內容係依上訴人要求修改後之內容，且該全版廣告留白亦屬創意，且上訴人於中國時報刊登廣告係贈稿，上訴人未受有損害等語，其中刊登內容已經上訴人同意一節，係有利於被上訴人之事實，應由被上訴人負舉證責任，然查被上訴人於本院準備程序中既自認上訴人確實有要求修改留白部分，惟無證據證明刊登內容係經上訴人同意（見本院九十二年七月二日準備程序筆錄第二頁至第三頁），自應認上訴人確有要求被上訴人修改留白部分，惟最後刊登內容不能認已經上訴人同意，即難為有利於被上訴人之認定。況被上訴人既稱留白亦係創意之一種，不能認被上訴人為上訴人刊登之中國時報全版廣告留白過多即認其不符合債之本旨等語，益證其並未依上訴人之要求修改中國時報廣告中之留白部分，被上訴人主張其已依上訴人要求修改等語，尚屬無據。另被上訴人抗辯留白亦屬創意，不能以其留白即認不符債之本旨部分，復查兩造訂立之廣告媒體企劃設計契約，其性質上屬承攬契約，故定作人即上訴人自得對承攬人即被上訴人從事之工作為一定之指示，且承攬人亦須依定作人之指示完成工作，承攬人完成工作未依定作人之指示者，即難認係符合債之本旨。至被上訴人稱上訴人於中國時報九十年三月十六日刊登之全版廣告係贈稿，上訴人無損害等語，然被上訴人是否未依債之本旨提出給付，與上訴人刊登該廣告是否贈稿無涉，被上訴人抗辯上訴人該部分廣告係贈稿故不生不完全給付問題，自屬無據。

十二、綜上，被上訴人固已提出１、房屋銷售說明書、２、戶外定點廣告看板系列計七面、３、房屋銷售現場懸掛之羅馬旗及系列指示看板、４、房屋銷售指示看板、５、房屋銷售現場人員名片、６、九十一年一月版及三月版之房屋銷售全開廣告海報二套、７、於自由時報及中國時報刊登二十全開之報紙廣告設計稿三套（其中二套已分別於九十一年二月及三月間刊登）、８、為宣傳廣告車之提案及設計稿二套、９、代撰相關新聞稿、、代撰廣播廣告稿文案之工作，並經上訴人受領。惟查其中１、房屋銷售說明書及７、於九十一年三月十六日中國時報刊登二十全開之報紙廣告設計稿，被上訴人雖已提出給付，惟該部分之給付不能謂係依債之本旨所提出之給付，且係可歸責於被上訴人之事由所生，應構成不完全給付，且被上訴人主張其係依債之本旨提出給付，不生補正之問題，故本件被上訴人不完全給付，應屬不能補正，上訴人自得依民法第二百二十七條之規定，依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除該部分之契約。至被上訴人已提出之其他給付部分，核其係屬依債之本旨提出之給付，復經上訴人受領，故其他部分依民法第二百二十七條、第二百二十六條第二項之規定，上訴人尚不得解除契約。本院審酌被上訴人前開不完全給付部分即房屋銷售說明書及中國時報九十一年三月十六日之全版廣告部分，雖僅屬其提出之給付中之二項，惟當較其他戶外定點廣告看板、羅馬旗、系列指示看板、銷售指示看板、人員明片、宣傳廣告車、新聞稿等內容為重要，且被上訴人已為之其他給付約與上訴人已付之報酬二十五萬元為相當，故上訴人僅得就其尚未給付之四十三萬元報酬部分解除契約，其已給付之報酬二十五萬元部分，尚不得主張解除契約。

十三、再查上訴人主張以九十一年九月十二日答辯狀之送達，作為解除契約之意思表示，該答辯狀已於九十二年五月二十一日本院準備程序中送達予被上訴人，故兩造間之廣告媒體企劃設計契約就四十三萬元之部分，已經上訴人合法解除，故被上訴人仍依廣告媒體企劃設計契約之法律關係，請求上訴人給付第二次款二十五萬元，即屬無據。

十四、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人提出之給付中，關於房屋銷售說明書及中國時報全版廣告部分非依債之本旨所提出，其並已合法解除該部分報酬四十三萬元之契約，應屬可採，被上訴人主張該部分係依債之本旨為給付等語，為不足採。從而，被上訴人本於兩造間廣告媒體企劃設計契約之法律關係，請求上訴人給付第二次款二十五萬元為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付二十五萬元及自九十一年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

十五、上訴人主張解除兩造間關於未給付報酬四十三萬元部分契約既屬有據，本院即毋庸就上訴人主張同時履行抗辯及撤銷被上訴人詐欺之法律行為再為審究，附此敘明。另因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

十六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法　官　許瑞助~B法　官　黃信滿~B法　官　周舒雁

~B　法院書記官　張坤校~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬───────────────┬───────────────┬───────────────┤│編號│國　際　福　星│天琴│相　同　之　處│├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ １ │「國際福星」獨一無二的「三座黃│獨一無二的鋼琴曲線造型，被許多│「獨一無二的」、「被許多建築鑑││ │金尖塔造型」，被許多建築鑑賞家│建築鑑賞家評論為「台北都會最美│賞家評論為台北都會最美的新地標││ │評論為「台北都會最美的新地標」│的新地標」。 │」。 ││ │。 │ │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ２ │女人沐浴之照片 │女人沐浴之照片 │完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ３ │圓形玻璃小茶几照片 │圓形玻璃小茶几照片 │完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ４ │浴缸造型及擺設照片 │浴缸造型及擺設照片 │完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ５ │一邊躺在空中私人ＳＰＡ，一邊欣│一邊欣賞遠企的璀燦夜景，一邊躺│一邊躺在空中私人ＳＰＡ。 ││ │賞山水美景 │在空中私人ＳＰＡ │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ６ │在擁擠的台北都會……啜飲一杯一│在擁擠的台北都會……啜飲一杯一│僅酒的年份不同，其餘完全相同。││ │八○五年份……溫柔中消散。 │九六九年份……溫柔中消散。 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ７ │在「國際福星」……減輕紅腫。 │在「天琴」……減輕紅腫。 │除「國際福星」與「天琴」不同外││ │ │ │，其餘完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ８ │ＳＰＡ的精神就是自己活得更自在│ＳＰＡ的精神就是讓自己活得更自│完全相同。 ││ │與健康。 │在與健康。 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ９ │其實ＳＰＡ之精神……而居家生活│其實ＳＰＡ之精神……而居家生活│完全相同。 ││ │當然變得更健康平衡。 │當然變得更健康平衡。 │ │└──┴───────────────┴───────────────┴───────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬───────────────┬───────────────┬───────────────┤│編號│國　際　福　星│二○○一、三月創刊號│相　同　之　處│├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ １ │旅澳建築師陳光雄先生於大樓前之│旅澳建築師陳光雄先生於大樓前之│照片除大小比例不同外，其餘完全││ │照片 │照片 │相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ２ │從東京建築感動細膩質地的美感，│從東京建築感動細膩質地的美感，│完全相同。 ││ │從紐約的建築感受人與天爭地的尺│從紐約的建築感受人與天爭地的尺│ ││ │度 │度 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ３ │圓弧陽台的造型曲線，變換不同色│圓弧陽台的造型曲線，幻化不同色│除文字部分，「變換不同色澤」與││ │澤之文字與照片 │澤光輝之文字與照片 │「幻化不同色澤光輝」不同外，其││ │ │ │餘完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ４ │超越一般花崗岩數倍價值的寶金石│超越一般花崗岩三倍價值的寶金石│除文字部分「數倍」與「三倍」不││ │基座之文字及照片 │基座之文字及照片 │同外，其餘完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ５ │在不同光線強度之下，瓷磚顏色將│特色：⒈在不同光線強度之下，瓷│除編號及變色龍般「的」神秘外，││ │千變萬化。觀賞角度不同或自然背│磚顏色將千變萬化。⒉觀賞角度不│其餘完全相同。 ││ │景不同，瓷磚色澤轉變如變色龍般│同或自然背景不同，瓷磚色澤轉變│ ││ │的神秘。 │如變色龍般神秘。 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ６ │在天光下，輝映出不同的色彩，親│特色：在天光下，輝映出不同的色│除「如沐一種貴族氣質」，與「彷││ │近「國際福星」，如沐一種貴族氣│彩，親近「國際福星」，彷彿一虧│彿一虧貴族般神秘風韻」不同外，││ │質 │貴責般神秘風韻 │其餘完全相同。 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ７ │漫步在米水瀑步道，彷彿來到東│漫步在米水瀑廊道，彷彿來到東│除「水瀑『步』道」與「水瀑『廊││ │京四季飯店 │京四季飯店 │』道」不同外，其餘均完全相同。│├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ８ │到過日本東京四季飯店的人，對於│到過日本東京四季飯店的人，對於│除「一定『是』印象深刻」與「一││ │讓賓客身心舒暢的水瀑步道一定是│讓賓客身心舒暢的水瀑步道一定印│定印象深刻」不同外，其餘完全相││ │印象深刻 │象深刻 │同 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│ ９ │為了讓貴賓回到客房的路上，都能│為了讓貴賓回到客房的路上，都能│除「心情」與「Ｒｅｌａｘ」、「││ │享受到放鬆的心情，特別設計如長│享受到放鬆的Ｒｅｌａｘ，特別設│水瀑步道」與「水瀑走廊」不同外││ │廊般的水瀑步道 │計如長廊般的水瀑走廊 │，其餘完全相同 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │讓每一位住在這裡的居民 │讓每一位住在這裡的每個人甚或來│除「居民」與「每個人甚或來訪賓││ │ │訪賓客 │客」不同外，其餘完全相同 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │在回到家門前，可以藉由水的聲音│在回到家門前，穿越這道米的水│除「可以藉由」與「藉由」及「穿││ │雕塑 │瀑廊道，藉由水的聲音雕塑 │越這道米的水瀑廊道」不同外，││ │ │ │其餘完全相同 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │營造出舒爽的情境，並享受水瀑激│營造舒爽的意境，並享受水瀑激發│除「營造『出』舒爽的『情』境」││ │發出清涼水氣的自然洗禮，水瀑旁│出清涼水氣的天然洗禮，水瀑旁植│與「營造舒爽的『意』境」不同外││ │植栽的蒲葵大樹釋放新鮮氧氛多精│栽的蒲揆大樹釋放新鮮氧氛多精，│，其餘完全相同 ││ │，讓主人回家都能得到心靈的洗滌│讓主人回家都能得到心靈的洗滌與│ ││ │與沉澱。 │沉澱。 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │千坪綠意中庭的綠色走廊之文字及│千坪綠意中庭的綠色走廊之文字及│完全相同 ││ │照片 │照片 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │６米大Ｌｏｂｂｙ視覺串連米水│６米大Ｌｏｂｂｙ視覺串連米水│完全相同 ││ │瀑廊道之文字及照片 │瀑廊道之文字及照片 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │社區交誼大廳之照片 │社區交誼大廳之照片 │完全相同 │├──┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤│  │地理位置圖 │地理位置圖 │完全相同 │└──┴───────────────┴───────────────┴───────────────┘