臺灣新北地方法院九十一年度訴字第二二五七號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度訴字第二二五七號

原告

聰泰科技開發股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

魏式瑜律師 台北市○○路四四一號三樓

複代理人

郭心瑛律師 台北市○○路四四一號三樓

被告

啟亨股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉千綺律師 台北市○○○路○段一七六號四樓

右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）六十四萬二千一百七十五元，及自民國九十年十一月二十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）程序部分：

㈠先位訴訟標的：價金給付請求權。按「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」、「承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉」最高法院五十九年台上字第一五九○號判例及最高法院七十一年度台上字第一六七八號判例分別明示其旨。查，被告僅單純向原告購買成品，而為單純買賣關係（詳被告民事答辯（三）狀五），另，依原證一號：「本交易為附條件之買賣」之約定，益明兩造對本案系爭顯示卡顯係重在該等顯示卡之所有權移轉，而非重在勞務之給付，依前揭最高法院五十九年台上字第一五九○號判例及最高法院七十一年度台上字第一六七八號判例之意旨，由於本案兩造真意均在財產權之移轉，本案系爭法律關係為買賣關係，而非承攬關係，要無疑義。至於原告應被告要求將出賣予被告之系爭顯示卡貼上被告標籤，並非為被告代工，僅係便利被告出售之便宜措施。

㈡備位訴訟標的：承攬報酬請求權。按請求之基礎事實同一時，或追加他訴不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，原告得追加他訴，民事訴訟法第二五五條第一項第二款及第七款定有明文。本案　鈞院如認定原告係為被告代工本案系爭顯示卡，本案系爭法律關係為承攬而非買賣，依民法第四九○條第一項規定，原告對被告有報酬請求權，原告自亦得請求被告為訴之聲明第一項之報酬給付。由於不論係依據價金給付請求權或報酬請求權請求被告為訴之聲明第一項之給付，原告所據以請求之基礎事實均係被告於九十年九月十日向原告訂購顯示卡，原告業已全數交付標的物，然被告迄今尚未付錢之同一基礎事實，且不妨礙被告之防禦及訴訟終結，準此，依前揭民事訴訟法第二五五條第一項第二款及第七款之規定，原告追加報酬請求權為備位訴訟標的係屬適法。

（二）被告就系爭標的物有瑕疵及瑕疵數量應舉證：

㈠按民事訴訟法第二七七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」﹔又按，最高法院二八年上字第一九二○號判例明示：「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。」。查，被告於民事答辯暨調查證據聲請狀中自認其於九十年九月十日分別以每片四百五十元及一千七百元之價格向原告訂購原證一號所示之第一種顯示卡三十片，及第二種顯示卡八百片，惟抗辯原告給付之第二種顯示卡（以下稱「系爭標的物」）有混貨情形，依民事訴訟法第二七七條之規定，及參照前揭最高法院二八年上字第一九二○號判例之意旨，被告就系爭標的物有混貨情形及混貨數量自應負舉證責任。

㈡被告雖以被證三號至被證五號主張原告業已承認系爭標的物有混貨情形。惟觀諸被證四號及被證五號係被告遲不給付貨款，並於原告催告其給付時空言主張原告給付之系爭標的物有混貨情形，原告本於開放及勇於負責之態度，表明「混到貨的部分，請退回給我們，我們將採辦理退貨或換新予貴公司」「請貴公司配合提出實際混貨數量，我們將採辦理退貨或換新予貴公司」，原告前揭表明願辦理退貨或換新予被告之前提係原告給付之系爭標的物果有如被告主張之有混貨情形，願就混貨數量退貨或換新予被告，而非原告承認系爭標的物有混貨情形，此徵之被證四號「有關貴公司之前提及混到貨的部分．．．」，自明；另原告一直要求被告就混貨部分提出實際數量，並退回予原告，然而被告迄今仍無法提出實際混貨數量。而被證三號之備忘錄上有關「羅瑞文」之簽名，不知是否係羅瑞文所為，而其內容更無法確定是否屬實，故原告否認其形式上與實質上真正。

㈢被證六號及被證八號無法證明系爭標的物有混貨情形及混貨數量。查被證六號係被告自己所發之函，純屬片面之詞，就此，原告曾予以駁斥（詳原證三號），且其內容與事實不符，不足以證明本案有混貨情形及混貨數量。另被證八號二張退貨單皆係原告公司之退貨單，無法證明確係精保及德總二公司退貨，且德總退貨日期為九十年十月二十日，簽收欄卻記載十一月四日，準此，對被證八號形式上及實質上原告亦否認真正。基此，被證六號及被證八號無法證明系爭標的物有混貨情形及混貨數量，顯屬昭然。

㈣證人張庭毓所言不實：證人張庭毓證稱由於「混料的數量無法確定」，遂與羅瑞文達成每片折價四百元，以八百片計算價差之協議等語。惟設若被告於九十一年十一月十九日提出民事答辯暨調查證據聲請狀所執其將系爭標的物出貨至全省經銷商，因陸續接獲經銷商反應晶片型號不符及記憶體容量不足，始知有混貨情形之主張為真，則被告只需將下游經銷商因混貨情形而退貨之數量加總，即可得知混貨數量為何，不會有所謂的「混料的數量無法確定」之情形。且如被證八號為真，益加顯見經銷商必定會有退貨之舉，如此混貨數量不至於迄今不明，又事發迄今業已年餘，被告仍無法提出混貨數量，僅能提出被證八號二紙退貨單以證明原告有混貨之情，則設若被證八號為真，亦僅能顯示原告有二十三片（7+16=23）之混貨情形，是以被告迄今始無法提出其他混貨數量之證據。又證人張庭毓證稱被證三號係被告發現混貨後羅瑞文確定有混貨情形後事後所簽立，嗣後由於混料數量無法確定，羅瑞文遂以每片折價四百元，以八百片計算價差與被告達成協議等語。惟依被證三號「．．．今同意啟亨公司清點混料數量後，再行協商因處理本次混料事件而產生之費用問題」之記載觀之，羅瑞文係要求被告提出混貨數量，雙方再依混貨數量多少以處理後續問題，設若羅瑞文有與被告達成不依實際混貨數量計算，而以全部八百片計算之與被證三號迥然不同之協議，依一般常理及經驗法則，被告既知須令羅瑞文簽立被證三號之書面，則就羅瑞文同意以八百片計算，每片折價四百元以為價差之協議結果，當無不形成書面之理，今竟未能提出書面以證其說，顯無證人張庭毓所述之情存在，由是顯見，張庭毓之證言係迴護被告之詞而不足採。另設若羅瑞文與被告達成以八百片計算，每片折價四百元之協議為真，則依理被告應立即依前揭協議，扣除價差後給付貨款予原告，惟被告以被證六號主張其遲延給付全部貨款係因「進貨混料造成實際價差損失與商譽損失」，由是顯見，被告並無與羅瑞文達成協議，以致於其遲延付款，準此，顯見證人所為被告與羅瑞文達成協議之證言不實在。

（三）被告未盡通知檢查義務：

㈠被告未盡檢查義務：設若兩造間為買賣關係：按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買受人應從速檢查其所受領之物，乃法律課以買受人之責任，並據以為買受人是得否請求出賣人負瑕疵擔保責任之依據，至於買受人如何檢查其所受領之物，應不能以買受人主張其檢查方法之不同，而異其法律上所課於買受人從速檢查之責任」民法第三五六條第一項及台南地方法院八十五年度訴字第四九六號裁判分別定有明文及明示其旨。查本案系爭標的物為顯示卡，被告收受貨物後，本當對於原告交付之系爭第二種顯示卡是否符合買賣契約所約定之規格，依前揭民法第三五六條第一項為檢查，至於靜電袋僅係貨物之包裝，被告怠於將包裝拆開檢查，而僅從靜電袋外觀察，顯然未盡前揭民法第三五六條第一項規定之依通常程序從速檢查之義務﹔另被告怠於為將靜電袋打開，將風扇拆開檢視，或測試之通常程序以檢查是否有混貨情形，依前揭台南地方法院八十五年度訴字第四九六號裁判之意旨，亦無法認被告已盡從速檢查之義務。設若兩造間為承攬關係：按「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。」民法第三四七條定有明文。查，承攬契約為有償契約，則依前揭民法第三四七條準用同法第三五六條第一項之規定，如前所述，被告亦屬未盡檢查義務。

㈡被告未盡通知義務：設若兩造為買賣關係：另退萬步言，縱或被告主張原告給付之系爭標的物有混貨情形，而被告經經銷商反應后知上開混貨情形，並為下游廠商辦理退換貨為真（惟原告否認有混貨情形，就此被告應負舉證責任）則被告於接獲經銷商反應后，自當立即將混貨數量通知原告，詎料，被告遲至今日仍未通知原告混貨之確實數量，準此，被告未盡民法第三五六條第一項之通知義務，顯屬至明。設若兩造為承攬關係，承攬契約為有償契約，則依前揭民法第三四七條準用同法第三五六條第一項之規定，如前所述，被告亦屬未盡通知義務。

㈢視為被告承認系爭標的物：設若兩造為買賣關係，再退萬步言，縱或被告主張混貨係「不能即知之瑕疵」為真，由於被告自認其受經銷商反應時即知系爭標的物有混貨情形，則被告自亦應依民法第三五六條第三項之規定，立即通知原告混貨數量。由於被告遲至今日仍未通知原告混貨之確實數量，準此，依民法第三五六條第三項之規定，視為被告承認原告給付之第二種顯示卡無瑕疵。設若兩造為承攬關係，則依前揭民法第三四七條準用同法第三五六條第三項之規定，如前所述，亦視為被告承認系爭標的物。

㈣被告未依約通知原告系爭顯示卡規格不符，視為被告承認所受領之系爭顯示卡無規格不符之情：依原證一號「本批貨品如規格不符、品質不良，請於交貨日７天內以書面通知本公司，否則視為承認所載之物，並具契約效力」之約定，由於被告並未依前揭約定於原告交貨後七日內書面通知原告本案系爭貨物有瑕疵，準此，不論本案系爭法律關係為買賣或承攬，視為被告承認所受領之本案系爭顯示卡無規格不符或品質不良之情事。

（四）被證十號之啟亨股份有限公司廠商維修合約與本案無涉。通觀被證十號之維修合約之文義，該合約第六條第二項所謂「貨款」應係指該合約第二條之維修費用。設若被告可執此主張暫不給付貨款，則不啻原告因同一事件遭受雙重損害（一是維修費，一是本案貨款）﹔另，被證十一號中被告主張原告未歸還之維修品，經原告查證，目前均已歸還，則被告自無權再主張暫不給付本案貨款。

（五）被證七號並非原告拋棄貨款之意思表示。

㈠由於兩造間尚有本案系爭買賣關係外之其他法律關係存在，於其他法律關係，原告同意給予被告十七萬一千二百五十六元（ 2,100+420+168,736=171,256）之折讓（詳原證二號），準此，原告計算至九十一年二月十八日止，被告應給付原告貨款計一百二十七萬一千五百四十九元（1,442,175+630-2,000-000-000,736=1,271,549）。原告屢次向被告催討前揭貨款（詳被證四號），被告均置之不理，原告迫於無奈，始委請魏式瑜律師以九一鼎律字第○四○一號律師函催告被告給付一百二十七萬一千五百四十九元，被告主張原告拋棄十七萬六百二十六元之貨款給付請求權，顯有誤解。

㈡按民法第七百六十四條規定：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」。原告對被告之本案系爭貨款請求權係屬債權性質，而非物權，準此，並無民法第七百六十四條規定之適用。另，由於被告一再藉口拖延給付貨款，準此，原告撤回給予被告計十七萬一千二百五十六元之折讓。

㈢另按民法第一五七條規定：「非對話為要約者，通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」，被告於收受被證七號存證信函後，迄今未向原告為接受折讓之承諾，準此，依民法第一五七條之規定，原告前揭為折讓之意思表示已失其拘束力﹔又，被告於民事準備書（二）狀亦撤回前揭折讓之意思表示，準此，依民法第一五三條第一項之規定，就是否折讓兩造並未意思表示一致而成立折讓契約，顯屬至明。

（六）被告無權就商譽損失之損害行使抵銷權。被告主張就商譽損失之損害行使抵銷權，惟被告於民事答辯（二）狀所提出之被證十二號至被證十八號無法證明被告商譽受損之情，且被證十二號至被證十六號及被證十八號等報導登載之時點均後於本案買賣契約發生之時點，由是顯見：本案原告給付之第二種顯示卡縱有混貨情形，亦無損於被告商譽；又被告執被證八號主張下游客戶抱怨連連，紛紛要求換貨，姑不論被證八號形式上與實質上之真正與否，該證物僅係退換貨單，完全無法由該被證八號窺知被告下游客戶抱怨連連，致其商譽受損之情。

三、證據：提出銷貨（送貨）單、公司變更登記表影本、對帳單（至九十一年二月十八日止）、鼎衡法律事務所魏式瑜律師九十一年六月六日九一鼎律字第○六○六號函、維修品送修清單等影本為證據。

乙、被告方面：

一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，被告現願以現金或等面額之彰化銀行雙和分行無記名可轉讓定存單供擔保，請准予宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）緣被告公司於九十年九月十日向原告公司訂購顯示卡，計 AGP-100L/S V6.2SLS6326 HO.SDRAM 8MB（以下簡稱第一種顯示卡）三十片，每片單價四百五十元及AGP-530T V3.1A MX-400.4M*16 SDRAM 64MB（以下簡稱第二種顯示卡）八百片，每片單價一千七百元，總計價款含稅共一百四十四萬二千一百七十五元【計算式： [（450×30）＋（1,700×800）]×1.05=1,442,175】。前述第二種顯示卡八百片，存有「混貨」之瑕疵，被告公司得請求減少價金：上開兩種顯示卡中，第一種顯示卡無問題，但第二種顯示卡有混貨情形（即盒子包裝與盒子裡面之顯示卡型號不符，原告交付被告公司之顯示卡為次一等之產品，型號有部分為 GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16 SDRAM-5ns32MB，及部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16 SDRAM-6ns64MB，當時市價分別僅值一千一百元及一千二百元，即差價為六百元及五百元（參見被證一號）。被告公司收受此八百片顯示卡時，並不知有混貨情形，將上開第二種顯示卡八百片分別於九十年九月二十八日至十月二十三日出貨給分佈於全台各地之經銷商（參見被證二號），後來陸續接獲經銷商反應顯示晶片型號不符及記憶體容量不足，始知有上開混貨情形。

（二）原告公司與被告公司間關於系爭八百片顯示卡之交易應屬買賣關係而非代工（承攬）；縱兩造之交易屬於承攬關係，對被告公司所得主張之權利亦無影響：

㈠按所謂「代工」係指由定作人供給材料，再由製造商生產成品，並交付定作人。然本件系爭產品之全部零件材料均非被告公司提供，而係原告公司自行購買材料並加工生產，被告僅單純向原告購買成品，並非代工關係，而為單純買賣關係。再按「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」，「承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量，僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種（參照最高法院五十九年台上字第一五九○號判例），自不能認係買賣與承攬之混合契約而主張有承攬關係之存在。」最高法院五十九年度台上字第一五九○號判例及七十一年度第一六七八號判決分別著有明文。本件依據兩造真意，均著重顯示卡本身（即財產權）之移轉，並非原告公司之製造過程（即勞務之付出），因此，應定性為買賣關係，原告公司亦採此種見解（參見原告九十二年二月二十七日民事追加暨準備書狀第一頁至第二頁）。

㈡退一步言，縱兩造之交易屬於承攬關係，對被告公司所得主張之權利亦無影響：按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十八條分別定有明文。添本件被告公司發現系爭顯示卡有瑕疵時，曾要求原告公司換貨（即請求原告公司修補瑕疵），惟原告公司因當時無貨可換，雙方始同意以每片減少價金四百元解決。此有被告公司張庭毓副理到庭證稱：「本來是要換貨，但因為原告公司無貨可換，才協議以減少價金之方式處理。」（參見九十二年二月廿七日開庭筆錄）。㮀因此，縱本件屬於承攬關係，被告公司亦得要求原告公司減少價格。

（三）原告公司交付被告公司之顯示卡有型號不符之瑕疵，且該瑕疵屬於「不能即知之瑕疵」，依法得主張瑕疵擔保，請求減少價金：按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百五十四條第一項、第三百五十六條及第三百五十九條分別定有明文。本件，被告公司於九十年九月十日向原告公司訂購顯示卡。其中，第二種顯示卡有混貨情形（即盒子包裝與盒子裡面之顯示卡型號不符，原告交付被告公司之顯示卡為次一等之產品，型號有部分為GEFORCE2 MX200 4XAGPfor 4×16 SDRAM-5ns32MB，及部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16SDRAM-6ns64MB，當時市價分別僅值一千一百元及一千二百元）。被告公司收受此八百片顯示卡時，並不知有型號不符之情形。蓋原告公司原應交付之顯示卡（如被證九號圖例１，係使用MX400型晶片）與事實上交付給被告公司之顯示卡（如被證九號圖例２，係使用MX200型晶片）在外觀上並無法辨認。主要原因係晶片上有風扇遮擋，無法直接看到晶片上之型號，如將風扇拿下，即可看見晶片上之型號（如被證九號圖例３及圖例４），且顯示卡均以靜電袋封口包裝（如被證九號圖例５及圖例６），靜電袋上印有黑色密集之紋路，更難看見袋內之顯示卡外觀。而原告公司出貨給被告公司時，係以成品方式交付給被告公司，即該成品包含已打印被告公司名稱、產品名稱、型號等資訊之包裝盒、以靜電袋包裝並封口之顯示卡乙片及驅動程式光碟、保證書等。被告公司不可能在原告公司交貨時每一片逐一打開檢視。縱使打開檢視，因靜電袋之包裝及風扇遮擋，亦無法分辨是何種型號之顯示卡。因此，原告交付予被告公司之顯示卡有型號不符之瑕疵，應屬民法第三百五十六條第三項「不能即知之瑕疵」。被告公司將上開第二種顯示卡八百片分別於九十年九月二十八日至十月二十三日出貨給分佈於全台各地之經銷商（參見被證二號），後來陸續接獲經銷商反應顯示晶片型號不符及記憶體容量不足，始知有上開混貨情形。被告公司於是立即向原告公司反應有型號不符之混貨情形。原告公司業務協理羅瑞文於九十年十月二十日取回樣品四片，交由工程師確認，已證實有混貨情形，並承諾負擔因本次混貨事件所產生之費用，此有原告公司業務協理羅瑞文簽署之備忘錄（被證三號）、原告公司魏晨宇九十一年三月五日寫給被告公司之E-MAIL信件（被證四號）及原告公司陳淑美九十一年三月八日寫給被告公司之E-MAIL信件（被證五號）可稽，顯見原告公司已承認確實有貨品型號不符之瑕疵。被告公司依民法第三百五十四條第一項及第三百五十九條規定得請求減少價金。

（四）原告公司及被告公司當初即已達成該八百片顯示卡以每片折讓四百元，解決本次混貨事件，此有下列事證可稽：原告公司與被告公司當初協議以「轉出貨」（即減少貨款）方式處理。被告公司當初於發現有混貨情形後即向原告公司反應，原告公司建議將混貨部分以轉出貨處理，再由原告公司補償差額（參見呈案被證六號函第三頁第四點）。且因混貨數量難以統計（原告公司亦承認混貨數量難以統計，此有被證三號備忘錄載明「．．．經查證該批出貨確實有混料情事，但無法得知混貨數量．．．」可稽），雙方始達成該批八百片顯示卡，每片價款減少四百元之方式解決。此係因原告原應出貨之產品為MX400 64MB，每片價值一千七百元，而混貨部分則有MX200 64MB（價值一千二百元）及MX200 32MB（價值一千一百元）（以上價格原告公司亦同意，有被證三號備忘錄可稽），如逐一清點，混貨部分每片應退五百或六百元，但如前所述因數量難以估算，雙方始同意各退一步，以八百片計算，每片折讓四百元。上開事實原先由被告公司聲請傳喚當時任職原告公司之經辦人羅瑞文協理，詎羅瑞文協理經合法傳喚不到庭，顯然係不敢前來（蓋如到庭說謊，將構成偽證罪，如說實話又將對原告公司不利，以致不願前來）。被告公司始聲請傳喚被告公司當時經手本件糾紛處理之張庭毓副理。證人張庭毓副理於九十二年二月廿七日庭訊時證稱：「與聰泰公司之採購案一直由羅瑞文協理代表處理，凡下單、報價或折價、折讓等事宜，都由羅協理決定，本件糾紛一開始啟亨欲以換貨方式處理，但聰泰公司表示沒貨可換，後來啟亨與聰泰羅協理同意各退一步，數量上八百片計算（因難以計算），而減少之價格以每片四百元計算（原來之差價為五百元或六百元）。」由上可知，羅瑞文協理確實已代表原告公司與啟亨公司達成系爭八百片顯示卡以每片減少四百元之方式和解。縱原告公司否認羅瑞文協理就本件糾紛處理有代理權，然由證人張庭毓之證詞證稱：「．．．與聰泰公司之採購案一直由羅瑞文協理代表處理，凡下單、報價或折價、折讓等事宜，都由羅協理決定．．．」等語（參見九十二年二月廿七日開庭筆錄），可知羅協理就本件糾紛之處理縱無代理權，亦有「表見代理」，依民法第一百六十九條之規定，應由原告公司負授權人之責任。而據以計算折讓金額共三十三萬六千元（計算式：【400×800×1.05=336, 000】），扣除後，被告公司僅須給付原告公司上開二種顯示卡之貨款共計一百一十萬六千一百七十五元（1,442,175-336,000=1,106,175）。扣除先前被告公司於九十一年四月二日給付原告公司之八十萬元（被告給付原告八十萬元，原告亦不爭執，參見原告起訴狀第二頁第四行以下），被告公司亦僅須再給付原告公司三十萬六千一百七十五元（計算式：【 1,106,175-800,000=306,175】）。

（五）退萬步言，系爭八百片涉有混貨之顯示卡，亦屬不完全給付，應由原告公司負債務不履行之損害賠償責任。原告公司當初提出之解決方案為由被告公司將混貨部分以轉出貨處理（即減少貨款），再由原告公司補償被告公司差額，但由於混貨數量難以統計，始由原告公司業務協理羅瑞文代表原告公司同意以每片四百元折讓。乃原告公司竟於事隔半年後，要求被告將混貨部分提出，將更換新貨，惟被告早已將混貨部分以轉出貨處理，根本無法將混貨部分提出更換，原告之主張顯然違背誠信原則：原告辯稱其已本於「開放及勇於負責之態度」，表明混貨部分將辦理退貨及換貨，並要求被告公司提出混貨部分之實際數量，以退回原告辦理換新云云（參見原告九十一年十二月十二日民事準備書狀第二頁）。惟原告一開始係要求被告將混貨部分以轉出貨處理，並非要求被告將混貨部分提出更換：因原告一開始並無MX400 64MB顯示卡可供更換，要求被告以轉出貨方式處理，並非如原告所言係「要求被告公司辦理退貨或換新」，此有原告公司協理羅瑞文所簽署之被證三號備忘錄載明：「．．．因本公司MX400 64MB缺貨，無法即時提供更換．．．」可稽（呈案被證三號），並有證人張庭毓副理證稱：「一開始是想以換貨方式處理，但聰泰公司並無貨可換，始以折讓方式處理。」（參見九十二年二月廿七日開庭筆錄）可茲為證。且原告辯稱其係要求被告將混貨部分提出更換云云，無非以被證四號及被證五號之電子郵件信函為佐。然上開二封信函，其中原告公司魏晨宇發給被告之被證四號信函係於九十一年三月五日發出，而原告公司陳淑美發給被告之被證五號信函係於九十一年三月八日發出，皆為混貨事件發生（九十年十月）近半年後，所發出之電子信函，實不足證明原告當初確係要求被告提出混貨部分以更換新貨。

（六）被證八號精保公司及德總公司之退貨單確實可證明係該二家公司退貨：原告公司在辯稱退貨單上所載品名為「MX400 64MB」與被證二號出貨統計表上所載「啟亨TPR-MX2400 4×16」不同，並非同一批貨物云云（參見原告九十一年十二月十二日民事準備書狀第三頁）。惟此僅為原告公司與被告公司對同一產品之不同編號方式而已。「啟亨TPR-MX2400 4×16」為被告公司行銷該產品所使用之編號，而「MX400 64MB」則為原告公司之編號，其實係援用該產品所使用之晶片編號「MX400」而來（參見呈案被證九號圖例３及圖例４），兩者實為相同。原告故意爭執，顯不足採。原告公司又辯稱依被證八號德總公司退貨日期為九十年十月二十日，何以簽收欄卻記載十一月四日云云。惟查，被證八號日期欄所填載之日期為被告公司接獲該二客戶表明貨品不對之日期，而簽收欄之日期為領取換貨之日期，當然不一定會相同。

（七）被證二號出貨單所載各筆出貨確實為本件涉有混貨之同批貨物，原告辯稱型號不同且數量不同，顯非同一批貨物云云，並不足採：原告辯稱被證二號無論產品型號或係數量皆與本案系爭標的不同云云（參見原告九十一年十二月十二日民事準備書狀第二頁以下）。惟原告所稱之型號「MX400 64MB」與被證二號出貨統計表上所載「啟亨TPR-MX2400 4×16」僅為原告公司與被告公司對同一產品之不同編號方式而已，詳如前述。原告另辯稱被證二號之數量為八百八十二片而系爭標的為八百片，且原告於九十年十月二日將系爭標的物送至被告，被告竟能將系爭標的於九十年九月二十八日出貨予下游廠商云云。惟如扣除被證二號九十年九月二十八日出貨之一○一片，自九十年十月二日起至十月二十三日仍計有七八一片。而此七八一片被告確實已出貨給各下游廠商，此有各筆貨品之出貨單及發票可稽（被證十九號）。

（八）原告公司於九十一年四月一日委任鼎衡法律事務所魏式瑜律師發函通知被告公司給付經折讓後之貨款計一百二十七萬一千五百四十九元（折讓之計算方式不詳，參見被證七號），扣除被告公司於九十一年四月二日給付八十萬元後，亦僅須再給付四十七萬一千五百四十九元（計算式：【 1,271,549-800,000=471,549】），其餘部分原告既已拋棄，依法即不得再向被告公司請求：原告辯稱一七○、六三六元並非其拋棄系爭貨款之一部，而是其他筆折讓金額云云。惟查，由被證七號原告委託鼎衡法律事務所代發之律師函文字：「．．．民國九十年十月二日，本公司曾交付貨物乙批予啟亨公司，詎料該公司於上揭貨物交付後之次月二十五日給付貨款期限屆至日止，仍未依約給付貨款共計新台幣（以下同）壹佰肆拾肆萬貳仟壹佰柒拾伍元。本公司曾數度派員溝通催討，啟亨公司仍置之不理。經估算，於扣除本公司同意折讓之部分後，啟亨公司仍應給付本公司貨款壹佰貳拾柒萬壹仟伍佰肆拾玖元正。．．．」由該函上下文文義，顯然係指同一筆貨物之貨款折讓。

（九）原告辯稱係其他三筆貨物之折讓金額，但僅提出其自行製作之對帳單，並無法證明係他筆應收帳款之折讓，原告就「一七○、六三六元是其他筆折讓金額」乙事應負舉證責任。退萬步言，縱使該一七○、六三六元確係他筆貨物之折讓金額，然既已折讓，亦為對於被告本件貨物之應收貨款表示就其中一部分拋棄，不再請求，原告自不得於本件訴訟中再行主張。原告又辯稱，被證七號文件並非拋棄，而債權並非物權，不因拋棄而消滅，並撤回該折讓金額（參見原告九十二年一月十六日民事準備二狀第四頁），且辯稱被告公司於收受該被證七號函後，亦未為接受之承諾，原告折讓之意思表示失其拘束力（參見原告九十二年二月廿七日民事準備三狀第三頁）云云。惟查，「按拋棄乃單方行為，拋棄之意思表示一到達對方即生效力」（台灣高等法院八十五年度勞抗字第八號裁定參照），被證七號函所為拋棄之意思表示，既已到達被告公司，即生效力，並無失去拘束力之問題，亦無法撤回云云。原告上開辯詞顯屬誤解。

（十）被告公司依據八十九年間與原告公司簽訂之維修合約得暫時不給付貨款，直至原告公司歸還維修品為止：依據被告公司與原告公司八十九年間簽訂之廠商維修合約第三條約定：「１、新品故障：進貨一個月即發生故障，請直接以新品更換，並於三日內歸還。２、舊品故障：以備品或原卡修復歸還，並於二週內歸還。（即於廠商收到故障品二週內寄還）」。同合約第六條約定：「超過維修時間歸還（以郵戳或貨運單時間），將要求進貨提供平均月維修量的備品，本公司將以遲延歸暫付貨款至維修歸還。」（被證十號）。原告公司至今仍有送修之七十三片顯示卡未歸還，謹整理如附表一，被告公司並已於九十一年十二月二日發函催告返還（被證十一號），但原告公司竟置之不理。因此，被告公司依據前開約定亦得將相當於上開未歸還之七十三片顯示卡之金額予以留置，對未能如期完修送返之產品，以相近或更高級產品提交客戶所發生的一切費用，亦將由原告公司負擔。

（十一）商譽損失部分：被告公司所出產之顯示卡產品在業界頗負盛名，此有相關之報導可稽：中國大陸硬件沙龍網站九十一年十一月二十日報導：「．．自矽統科技與啟亨科技聯手發佈業內第一款AGP8X顯卡（被告註：即顯示卡，大陸用語為「顯卡」）以來，啟亨的銀麒麟XABRE系列產品受到了海外越來越多的國外消費者的關注和喜愛。繼銀麒麟系列顯卡成功的進入美國、日本、加拿大、韓國等市場之外，最近啟亨又開始在歐洲大力推廣其XAB E系列顯卡。Invex（International Trade Fair of Information Technologies）是歐洲最大的資訊技術和產品展覽會之一，每年舉行一次。它被認為是資訊技術和產品領域中最有聲望的展覽會之一。．．．」（被證十二號）。中國大陸小熊上海網站九十一年十一月五日報導：「．．．．作為全球第一款AGP 8X顯示卡的締造者，啟亨公司與矽統公司希望透過XABRE產品將更多的先進顯示技術、更好的3D體驗帶給廣大電腦用戶。啟亨公司在此次的研發製造中可謂不遺餘力，該公司首先將先進的銀質PCB技術引入到Xabre產品中，增強了該顯卡的散熱、抗干擾能力，強化了產品的穩定性和電氣性能，令這款本來就十分出色的產品如虎添翼。同時，齊全的功能支援也為這一系列產品增色不少，該系列顯卡產品的大部分型號均內置了CRT、CRT＋LCD、CRT+TV、TV+ LCD四種雙頭輸出組合。最引人注意的是：這款顯卡在3D引擎的設計上，整合了當前GF4 TI、RADEON 8500等頂級顯卡才具備的高級象素引擎、環境映射凹凸貼圖等功能，技術含量遠遠高於市面上的同價位產品。」（被證十三號）。中國大陸橄欖樹資訊網九十一年十月二十五日報導：「．．．啟亨公司的產品一直以來以做工精細見長，其獨特的銀質PCB技術使啟亨產品成為業界一枝獨秀，早在一年前啟亨產品就在歐美樹立了自已的品牌，TI4200在瑞典的測試得分曾讓歐洲人驚奇不已；這次參展就有不少商家慕名而來，其中有一商家是專做歐美市場推廣的，參展還沒有結束，就當場與啟亨公司簽訂了三萬美元的合同，並制定了相應的長期合作計畫…」（被證十四號）。Computer DIY二○○二年十二月第六十五期（被證十五號）及PCDIY二○○二年三月號（被證十六號）針對被告公司銀質PCB技術之報導各乙份。PCWEEK資訊二○○一年五月十四日第五五二期報導被告公司之顯示卡為票選第四名（被證十七號）。台灣及國外媒體關於被告公司顯示卡之評測及獲獎報導六則（被證十八號）。因原告公司本次混貨事件，造成下游客戶抱怨連連，紛紛要求換貨（參被證八號），被告公司商譽嚴重受損，被告商譽受損之損害達新台幣一百萬元以上，並謹表示在原告主張有理由（惟被告仍認為原告主張無理由）之金額範圍內主張抵銷。經抵銷後，被告毋庸再給付原告任何貨款。

三、證據：提出訂購單、產品銷售交易明細表、羅瑞文備忘錄、電子郵件、啟亨股份有限公司九十一年四月八日函、鼎衡法律事務所魏式瑜律師九十一年四月一日九一鼎律字第○四○一號函、退換貨單、原告尚未歸還之送修顯示卡數量統計表、顯示卡彩色照片、廠商維修合約、遠東聯合法律事務所王泓鑫律師九十一年十二月二日遠泓字第九一○五八號函、聰泰維修歸還進度表、硬件沙龍新聞、小熊在線網站硬件文萃、橄欖樹電腦資訊網科技動態、Computer DM雜誌、PC DIY雜誌、PCWEEK雜誌、資訊新聞週刊雜誌、DDR超頻硬體之家網站、燦坤實業數位商品館網站、出貨單、統一發票、等影本為證據，並聲請訊問證人羅瑞文、張庭毓。

理由

一、本件原告主張被告於九十年九月十日向原告訂購兩種不同型式之顯示卡，其規格分別為：①AGP-100L/S V6.2 SLS6326 HO.SDRAM 8MB、及②AGP-530T V3.1A MX-400. 4M*16 SDRAM 64MB（以下簡稱AGP-530T V3.1A MX-400.），價格分別為每片四百五十元、一千七百元，雙方約定被告收貨後次月二十五日給付貨款，原告於九十年十月二日將系爭八百三十片顯示卡交付被告，被告應依約於九十年十一月二十五日給付貨款共計一百四十四萬二千一百七十五元，被告僅於九十一年四月二日給付部分價金八十萬元，尚餘六十四萬二千一百七十五元貨款尚未支付等事實，被告固不否認兩造間有前述二種規格顯示卡之交易關係存在，及已經收受原告所交付之貨物，並已給付部分價金等事實，惟抗辯稱原告所交付之上述第二種顯示卡八百片中，有次一等之產品，型號有部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for4×16 SDRAM-5ns 32MB，及部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16 SDRAM-6ns64MB，當時市價分別僅值一千一百元及一千二百元，被告收受此八百片顯示卡時，並不知有混貨情形，將上開第二種顯示卡八百片分別於九十年九月二十八日至十月二十三日出貨給分佈於全台各地之經銷商，後來陸續接獲經銷商反應顯示晶片型號不符及記憶體容量不足，始知有上開混貨情形等語。經查，兩造對於存在於雙方間就前開兩種規格之顯示卡之買賣關係並不爭執，且原告業已將貨物交付被告，有原告提出之銷貨送貨單影本在卷可稽，自堪認原告關於兩造間買賣關係部分之主張為真實。另本件兩造間買賣之標的物，乃是由買受人即被告指定規格及包裝，由出賣人即原告於生產完成時即在買賣標的之顯示卡上標貼被告公司標誌，並以印刷被告公司產品之包裝盒包裝完成，以顯示該顯示卡為被告公司之產品，由被告直接販售於市場，此為一般產業界以「ＯＥＭ（original equipmentmanufacture）」使用原廠授權商標委託加工方式，業界或媒體俗稱此一生產方式為「代工」，由於其注重於產品物之所有權之移轉，其法律性質應屬於買賣，本件兩造關於前述兩種規格之顯示卡交易方式亦係基於買賣關係而成立之交易，於解釋當事人對於成立契約之真意，本不得違背當事人之意思而為曲解，關於兩造間之法律關係自應以買賣之法律關係判斷之，至於本院於言詞辯論期日援用一般社會俗稱之「代工」一詞闡明兩造間之法律關係，僅為引用社會通行之一般名詞，殊無認為兩造間所成立之法律關係為承攬關係，附此敘明。

二、然被告則抗辯稱前述買賣標的中第二種規格AGP-530T V3.1A MX-400.顯示卡八百片中，有次一等之產品，型號有部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16 SDRAM-5ns 32MB及部分為GEFORCE2 MX200 4XAGP for 4×16 SDRAM-6ns 64MB等節，則為原告所否認。經查，被告就其上述抗辯之事實，業據提出由前任職於原告公司之業務協理羅瑞文所簽署之備忘錄，明確記載經原告公司工程師確認有混料情事，此有該備忘錄影本在卷可稽，雖因羅瑞文未能通知到庭以證明該備忘錄為其所簽署，惟參照兩造之員工分別於九十一年三月五日下午六時二十四分、九十一年三月六日上午九時十五分、九十一年三月八日上午十時九分互通之電子郵件內容，原告公司已經於電子郵件中承認其所交付與被告之貨物有混貨之情形，且其中九十一年三月八日上午十時九分由原告公司職員陳淑美發送予被告公司張庭毓（ANGEL）之電子郵件，尚且發送副本予乙○○、魏晨宇二人，其中乙○○乃原告公司負責人，原告公司之職員將與客戶之電子郵件副本發送公司老闆，倘若非真有其事實存在，豈有此種作法之理，因而可知羅瑞文所簽署之前述備忘錄上所記載之內容當與事實相符，而得以採信，原告空言否認，並無可採，至於原告所稱羅瑞文不能代表原告公司一節，該羅瑞文既為原告公司之協理，為原告公司之經理人，自有代表公司之權限，原告並未舉證證明被告明知羅瑞文之權限範圍，縱然原告對於羅瑞文之權限有限制，亦不能對抗交易相對人，此參照公司法第三十九條、第三十六條等規定自明，原告訴訟代理人上述主張，恐係對公司法關於經理人相關規定有所誤會，而為無益之主張，其此部分主張並無可採。從而，被告抗辯其所向原告訂購之貨物中，規格為AGP-530T V3.1A MX-400.者有以較低階之晶片混充較高階晶片之事實，應屬可採。

三、原告另主張被告怠於拆開防靜電袋，將散熱風扇拆卸以檢查晶片規格一節，亦為被告所否認。經查，原告公司係以硬體設計、軟體應用開發及製造，進入影音多媒體產業，目前主要產品有：彩色繪圖介面卡、MPEG2影像壓縮與解壓縮卡、電腦高解析電視視訊轉換器、USB多媒體影像截取器等（以上資料來源於原告公司網站），而被告公司原以銷售顯示卡起家，至今主要的銷售產品拓增至音效卡、數據機等電腦多媒體週邊商品，目前提供了視訊（顯示卡、TV-BOX 、DVD卡）、音訊（音效卡）、及傳訊（數據機、數位攝影機等）三大系列商品，而每一系列商品又區分高階、中階及一般應用之等級（以上資料來源於被告公司網站），可見兩造公司所生產銷售之產品均屬於電子多媒體產業之產品，乃屬於電子產業之相同業別，其交易之習慣自應以同業間之交易習慣為準，而關於電子產品之檢查，除有特別約定外，通常以測試其效能及規格之方式為之，並非以外觀檢視為檢查之方式，且電子產品縱然有相同外觀（否則難以裝置於相容產品插槽上），其規格及效能並非完全一致，若非以儀器測試方式，難以檢查其是否合於買賣契約所約定之品質，而本件兩造均為從事電子多媒體相關產品之公司，對於相同產業內之產品自有相當之研究，其檢查方法自無如原告主張以拆卸零件方式檢查之理由，且參照一般電子零組件，為防範晶體遭靜電傷害，故於安裝在電腦之中以前，通常保存於防靜電袋內，於欲安裝時，方從防靜電袋中取出直接安裝，並無於買賣時拆開包裝，並將裝置於顯示卡上之散熱風扇拆卸以檢視晶片規格之作法，縱然要求銷售類似電子產品之商號於販售時將該種零組件上所裝置之零件予以拆卸，甚且可能遭販售者拒絕，蓋以此種商品之買賣，於一般情形下，並無類此之檢查方式，且已經拆封之產品倘未能順利售出，可能遭其他消費者拒絕購買，故於一般情形下，通常為消費者確定購買該種產品後，再行拆封取出商品實際進行測試以檢查該商品有無瑕疵或能否達到預定之效能，上述關於電子產品之交易方式經本院闡明後，原告迄未提出證據證明電子產品有反此情形之交易事實，況且原告訴訟代理人於言詞辯論期日當庭欲將系爭標的顯示卡上所裝置之散熱風扇拆卸以檢視為散熱風扇遮蓋之晶片，亦無法將該散熱風扇順利拆卸，其所主張被告應將散熱風扇拆卸檢查一節，即屬洵無可採。至於原告所舉臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第四九六號民事判決（原告僅引用該判決部分內容作為論述依據，未提出判決以供參考），經本院調取該判決參閱後，發現該案涉訟之買賣標的為三輪車，三輪車可由外觀檢視發現貨物有無瑕疵，其貨物性質與本件兩造間買賣標的物為電子產品之特性迥然不同，自無援用之餘地。

四、又查，本件被告向原告訂購之顯示卡並非供作其生產組裝電腦使用，而係以顯示卡為商品直接銷售至市場，倘被告係生產組裝電腦之廠商，其對外採購顯示卡等零件乃為其使用於生產組裝電腦，對於消費者而言，其所購買之商品為標示為某一品牌之電腦商品，除部分特殊重要零件如中央處理器外，並不特別注意內部零組件之廠牌，然以內部零組件為商品直接銷售於市場，其消費對象除專業維修者外，通常為對於維修或組裝電腦有相當能力之消費者，即俗稱「玩家級」之消費者，故其於市場上採購知名品牌之零組件組裝或維修其電腦，一般無自行維修能力之消費者並非單獨採購內部零組件之主要客戶，另一方面，此種零組件並非消耗品，不會經常採購，倘若其所購買之某一零組件有瑕疵，以後可能將該品牌之所有產品印象減分而不再購買，此情形與大量採購供生產組裝電腦之大廠可容許一定比率以下瑕疵品之特性不同，而以一般消費者而言，購得有瑕疵之商品本有使其對該品牌產生不信任之情緒，倘若發現所購得之商品乃生產廠商以低階商品混充高階商品出售，其所產生之情緒不僅為不愉快之心情，尚且為受騙之感覺，此種受騙之感覺對於一般消費者而言，其對於該生產廠商所生不信任感覺遠遠大於其認為生產廠商品管不嚴格而生產出瑕疵品之觀感。本件原告交付被告之貨物中有以較低階晶片混充較高階晶片之事實已如前述，本件被告訂購之貨物又係直接標示被告公司產品販售於由消費者直接採購之市場，加以目前網際網路之發達，資訊傳播快速，電腦玩家又為網際網路之主要參與者，倘有某一以高階產品之價格卻購得低階產品之情事發表於網際網路上，經過多次轉貼或轉寄，其對於被告商譽之影響不能謂不大，參照被告提出其貨物遭經銷商退貨之退貨單等證據，則被告所抗辯其商譽受損一節，當屬可採。被告雖抗辯當初被告與原告公司協理羅瑞文達成以八百片全部每片折讓四百元，即全部折讓三十二萬元貨款方式解決，此雖經證人即被告公司職員張庭毓到庭證明，然為原告所否認，而羅瑞文所簽署之備忘錄中並未記載此項內容，無從參佐認定證人張庭毓所言是否屬實，然而依照民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有困難者，法院應斟酌一切情況，依所得心證定其數額，則本院斟酌兩造為同一產業之廠商，因被告無法清點確實混貨情形，而其確因原告交付之貨物有以低階產品混充高階產品之情形，且因產品直接銷售至消費者，其受有損害當屬顯然，本院認為以證人張庭毓所稱全部八百片中每片折讓四百元，乃為兩造同時可以接受之損害額，因認為被告抗辯其商譽所受損害所得請求賠償之數額應以三十二萬元之範圍內並非無據，則關於被告所為抵銷之抗辯於此一數額範圍應認為有理由。至於原告前委託魏式瑜律師於九十一年四月一日九一鼎律字第○四○一號函對於被告催告之內容中，所謂減除折讓部分，則應視其所謂減少價金請求之折讓，究竟係減少部分價金請求權以求買受人接受其所提收貨之要求或直接拋棄部分價金請求權，則別其法律效果，前者尚待對方當事人之承諾，而後者則直接發生拋棄而使債權消滅之效果，本院以所謂自行計算之折讓金額當屬要求被告同意其以減少部分價金為條件，請求被告同意不再做其他請求之要約，不因其意思表示到達被告即生使債權消滅之效果，附此敘明。

五、綜上所述，原告依據買賣之法律關係請求被告應給付尚未支付之買賣價金六十四萬二千一百七十五元，非無理由，然於被告主張抵銷有理由之三十二萬元後，原告所得請求之買賣價金應為三十二萬二千一百七十五元。原告之請求前揭數額範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。被告另抗辯依照兩造所簽訂之維修合約第六條約定，被告得延遲其貨款至維修歸還，此有兩造俱不爭執其真正之維修合約書影本可稽，原告雖主張該合約所謂貨款乃指維修費用而言，然該維修合約包括新品及舊品在內，原告此一主張並非可採，至於被告抗辯其有部分貨物交還原告維修尚未再交付被告，並提出明細表為證據，原告雖主張已經將全部維修貨物交付被告，卻未舉證證明之，但依據被告所提單據所示，並未能確定係因前述原告製造系爭顯示卡時因品管不良，混用較低階之晶片充當較高階晶片之瑕疵，自不得作為拒絕本筆買賣價金給付之依據，被告此部分抗辯並非可採。

六、原告另請求被告應給付自九十年十一月二十六日起至清償日止按法定利率計算之利息部分，按在債權人遲延中，債務人無須支付利息，為民法第二百三十八條所明定。本件原告所為給付乃為不完全之給付，則原告自屬於給付遲延中，依照前揭法條規定，被告自得於原告為完全之給付前拒絕給付剩餘未付之價金，則被告並不負遲延責任，原告請求被告應給付遲延利息部分，即屬無據，並無理由，應併予駁回。

七、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東

~B法院書記官 陳 淑 芳