臺灣新北地方法院91年度訴字第2580號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 95 年 04 月 18 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　91年度訴字第2580號原　　　告　巧富工程有限公司
法定代理人　庚○○
被　　　告　厚華工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　吳奎新律師
複代理人　　鍾賢斌律師
參　加　人　互立機電工程股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　江東原律師
趙文銘律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年4 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰伍拾捌萬零壹佰肆拾柒元，其中新台幣貳拾柒萬肆仟柒佰捌拾伍元部份及自民國90年12月18日起至清償日止，其餘新台幣貳佰參拾萬伍仟參佰陸拾貳元部份自民國91年5 月24日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行，被告以新台幣貳佰伍拾捌萬零壹佰肆拾柒元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
壹、程序上理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款載有明文。原告原起訴聲明請求被告應給付被告應給付原告新台幣（下同）2,210,509 元及其法定遲延利息，嗣於91年1 月11日具狀追加請求被告應給付原告
3,032, 545元及其法定遲延利息（見本院卷1 第156 頁），又於91年5 月17日具狀追加被告應給付原告6,143,724 元及其法定遲延利息（見本院卷2 第326 頁），再於92年2 月14日言詞辯論期日當庭擴張聲明請求被告給付21,143,724元及其法定遲延利息（見本院卷3 第197 頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條載有明文。原告於92年3 月13日具狀追加互立機電工程股份有限公司（下稱互立公司）為被告（見本院卷3 第286 頁），嗣於94年4 月18日復具狀撤回就互立公司部分之訴訟（見本院卷4 第190 頁），互立公司於94年4
月26日收受撤回通知後（見本院卷4 第193 頁），於10日並未提出異議，揆之前開規定，視為同意撤回，附此敘明。
三、被告以參加人互立公司為有法律上利害關係之第三人，聲請告知訴訟，互立公司於92年6 月24日具狀參加訴訟（見本院卷3 第348 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國（下同）88年11月6 日與被告簽訂工程承攬契約，承包坐落台北市○○○路○ 段「互助名門」14層住宅
電氣、給排水工程（下簡稱系爭工程），雙方約定工程款總價為新臺幣（下同）6,492,000 元（營業稅外加），依據系爭工程合約第4 條約定，每月應分1 至15日、16日至31 日 二期，被告按原告實際施作工程數量給付工程款，原告已依契約第17條完工，並經監造建築師初驗合格後，由被告派員正式驗收，「互助名門」住宅已於89年11月交屋完畢，並於90年3 月10日正式成立住戶管理委員會，原告依約施工至90年3 月25日撤離工地，被告應給付原告百分之百之工程款6,492,000 元外加稅率324,6 00元，合計6,816,600 元，但被告於89年10月20日只給付工程款82.9％為5,386,905 元，至90年3 月15日，被告共給付原告工程款5,675,000 元（含稅），結算時仍欠原告工程款含營業稅為481,409 元，占總工程金額為7.6 ％，然自開工施作至全部工程結束，因客戶變更設備及器具追加減之工程，合計為5,662,315 元（原起訴狀請求追加工程款為
1,729, 100，先後二次擴張追加工程款822,045 元、
3,111,170 元，合計為5,662,315 元，見本院卷1 第156
頁、卷2 第326 頁）屢向被告催索，被告均置之不理。
（二）因被告拒絕給付工程款，致原告無力繳納貸款，原告所有之4 棟房屋遭查封、拍賣，無力繳納大樓管理費及房屋稅，遭法院強制執行，又對外宣稱原告施工有瑕疵，且拒不修繕，散佈不實謠言，造成原告商譽受損，亦無力繳納勞保費，且積欠工資，無力再承包工程，生活陷入困境並遭受工人毆打、辱罵、恥笑，依民法第227 條之1 請求損害賠償。而原告法定代理人庚○○之妻無力繳納會款遭起訴，亦無力償還借款，致信用破產，並遭暴力集團討債，精神痛苦不堪，另被告未告知原告並未獲原告同意下，擅自委託大眾水電公司施工，自應負侵權行為損害賠償責任、綜上所述，被告遲延給付工程款，致使原告蒙受信用、名譽之重大損失，被告應賠償1500萬元，綜上各情，爰依據兩造契約及民法第226 、227 條之規定，請求如訴之聲明。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、本院89年度板簡字第2651號給付工程款，係請求自89年6 月15日至90年1 月15日之工程款678,941 元為93％之工程款，本件是90年1 月16日至90年3 月15日驗收、交屋之工程款
481,40 9元為7 ％之工程款，兩件訴訟是不同項之工程款，並未重複起訴。
２、原告依約完工交屋，有工程簽認及客戶驗收證明為證，互立公司已於88年12月初驗及89年3 月、6 月複驗完畢，有互立機電驗收證明，被告自應付清工程尾款。原證8 交屋證明並驗收與原證9 之客戶驗交戶數日期均為89年11月，足見原告已完工，並經被告驗收，且依據原證25、26、27均能證明系爭工程已驗收完畢。依據兩造工程合約第17條約定，原告僅為下包，不必配合業主互立公司驗收。
３、依工程承攬契約第5 條第3 項之約定，追加工程以業主發文或發圖為辦理追加為依據，原告所列估價單之追加增設工程款，均以業主發圖、發文為追加依據。證人丁○○亦證述原告確實有施作追加工程，系爭工程之施工圖均有互立公司長條章為據，且依原證7 之備忘錄記載，丁○○、乙○○簽名，即可施工追加工程，且客戶變更施工圖及客戶變更追加減帳之單價及相關資料，均有互立公司蓋章為憑。原證3 之數量表為依據原證13之住戶各樓層之追加工程計算而得，並經住戶簽認，原告並未偽造追加工程之施工圖上之互立公司印章。
４、原證6 有互立公司之長條章，足證原證6 是互立公司給原告之單價表。且依原證7 所示，被告厚華公司之代理人己○○即告知原告追加減帳與互立協調，並無被告所言是原告自行計價而為請求，因此兩造就追加工程之單價，雙方就已達成協定。況系爭工程之變更追加之估價單，均依約交付證人己○○，有原證31之備忘錄可按，被告抗辯變更及追加工程之計價，均未向被告為議價，原告所提之估價單均無被告之簽認，明顯違反雙方約定云云，並非可採。另庚○○並未偽造互立公司之長條章，有鈞院94年度簡上字第1809號刑事判決可按，被告抗辯庚○○偽造互立公司之長條章自非可採。
５、被告抗辯就瑕疵修補之費用主張抵銷云云，經查：
⑴被告並未定期催告原告修繕，且原告之保固期為半年，係自89年6 月至89年12月止，互立公司於89年11月交予客戶，90年1
月起為被告之保固期，如逾上開期間造成之瑕疵，並非原告所應負責。況互立公司在89年11月辦理交屋，足以證明互立公司在89年10月以前就已驗收完畢，原告主張兩造驗收日期為89年6 月，應為真正。
⑵瑕疵是客戶裝潢施作所造成，且原告於90年3 月25日奉互立公司丁○○之指示撤離工地，之後未曾接到被告定相當期限通知原告修補瑕疵，被告自行修補，向原告求償，並無依據，況丁○○於另案證述原告經其通知均已修補瑕疵，業經鈞院90年度簡上字第262 號判決認定明確。
⑶被告所列瑕疵修補單價，係被告自行製作任意填寫，且費用過高。
⑷被告不得以90年3 月26日以後之工程瑕疵拒付3 月26日以前完成之工程款，因無對價關係。
（四）聲明：
１、被告應給付原告新台幣21,143,724元，其中新台幣
6,143,724 元，自起訴狀繕本及分別自第1 、2 次擴張聲明狀送達翌日起；第3 次擴張聲明新台幣15,000,000元，自第3 次擴張聲明狀送達翌日起，均自清償日止按年息百分之五計付利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告就同一原因事實，已由鈞院板橋簡易庭以89年度板簡字第2561號、90年度簡上字第262 號受理，原告就本體工程款481,409 元於本訴訟中重複起訴請求，明顯違反一事不再理之原理原則。
（二）系爭件工程承攬契約上係由己○○簽名及用印，並未蓋用被告公司大小章，可見與原告簽約者為己○○，被告並非契約當事人，己○○並非被告公司負責人或其他有代表權之人，其以自己名義與原告簽約，效力不及於被告。
（三）全部工程完工被告僅須給付百分之85工程款之義務，另外送水送電時再付百分之5 ，驗收時再付百分之4 ，交屋時再付百分之6 ，原告尚未完成送水送電，被告自毋庸付款。原告另案係主張其已完成本體工程百分之93而為請求，顯然已自認本體工程部分並未完工驗收，被告否認原告所提原證8 、18、25、26上為原告所自行出具，且所蓋用之互立公司之長條章之真正。依證人甲○○所述，互立公司只有一個長條章，互立公司給被告公司之施工圖僅有一份且蓋有一個互立公司的章（詳95年3 月7 日筆錄），鈞院於95年1 月10日當庭勘驗由被告提出係原告寄交被告之證物狀繕本確實有互立公司長條章原本，原告所提原證63，其上蓋用之互立公司長條章大小不一，顯見原告所提文件上蓋用之互立公司章應係原告偽造，原告持偽造之證據，主張本體工程業已完工並經驗收云云，顯然無據。據證人己○○、丁○○之證詞，均證述原告就本體工程部分並未完工驗收，另台北地方法院93年度建字第65號判決及台灣高等法院94年度建上易字第14號判決均以原告未能證明已完成全部工程，已完成驗收為由，駁回原告之訴確定，準此，原告請求百分之7 之本體工程業款並無理由。
（四）系爭工程乃係以總價方式計價，如有追加工程時，應先經業主即互立公司就附圖說明為簽認，並以業主發文或發圖為辦理追加之依據，然原告所提出之原證5 原本經鈞院當庭勘驗結果，確實有剪貼的痕跡，證人乙○○證述其上文字並非伊所書寫，並無權限同意追加減工程，互立公司之長條章業經證實為偽造，且原告自認偽造丁○○之印章於施工圖上（見94年度簡字第1809號刑事判決），原告縱使有施作追加工程之事實（被告否認之），然原告並未舉證已得到業主互立公司之簽認同意，且原告施作部分並未完工，也未經互立公司或被告公司完成驗收，原告請求追加工程款並無理由，另證人己○○、丁○○亦證述系爭追加工程並未完成驗收等語。且台北地方法院93年度建字第65號判決及台灣高等法院94年度建上易字第14號判決亦認定原告並未證明施作追加工程並經完成驗收，駁回原告之訴而告確定。原告提出室內缺失檢查表，主張追加工程已完成驗收云云，然查，丁○○證述原告所提出係室內檢查表並非驗收表，原告主張顯屬無稽。
（五）被告並無債務不履行之情事已如前述，原告請求債務不履行之損害賠償並無理由，原告所提之原證37至50，不足以證明原告受有1500萬元之損害。
（六）被告已定期命原告修繕之事實並支出修繕費用，分別經證人己○○、丁○○證述明確，因被告拒絕修繕，被告自行支出之修繕費用1,108,270 元，原告自得依合約第17條之約定及民法第493 條第2 項之規定主張抵銷。
（七）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決時，被告願供擔保免為假執行。
三、參加人主張：原告並未舉證系爭工程已經被告完成驗收，且依據工程實務，複驗應為通知原告到場，但本件原告並未到場，另依證人丁○○證述互立公司長條章於端午節前後遺失，原告所提出之施工圖雖有互立公司長條章，應非真正。況有施工圖不一定有施工，原告亦未最後到場驗收，亦無從證明原告所為之追加工程已完成驗收，至於互助名門大廈管理委員會之成立，難以推論系爭工程係由原告完成施作，另台灣高等法院94年度上易字第14號亦認定原告並未舉證已完成工程驗收。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷5 第36頁，95年1 月10日筆錄）（一）兩造於另案有關系爭工程款訴訟，原告起訴請求⑴系爭工程款至89年11月15日結算（水工程完成百分之83點6
，電器工程完成百分之75點5）， 被告積欠工程款為
487,013 元，及自⑵89年11月16日起至91年1 月31日日止（已完成全部工程百分之93），被告積欠工程款為191, 928元，二者合計為678,941 元，該判決認定⑴部分之工程款被告累計應給付5,418,013 元，被告已給付工程款4,950,000 元，尚欠工程款為468,013 元，⑵部分之工程款被告尚應給付921,425 元，（6,339,438 元-5,418,013元=921,425）被告已給付725,000 元，被告尚欠196,425 元，本院判決被告應給付原告659,941 及其法定遲延利息確定，有本院90 年 度簡上字第262 號民事判決可按（見本院卷3 第31頁），
（二）原告偽造證人丁○○之印章於原證33（見本院卷3 第113
至192 頁，即系爭工程施工圖）、36（見本院卷3 第189
頁至192 頁，即系爭工程施工圖）、51（見本院卷3 第
215 頁，89年7 月20日備忘錄編號97）、53（見本院卷3
第277 頁，89年5 月20日備忘錄編號96）、54（見本院卷3 第278 頁，備忘錄編號94）、55（見本院卷3 第279 頁，備忘錄編號46 ）、56 （見本院卷3 第280 頁，即備忘錄編號95）之證物，經原告於刑事庭審理時自白，並經本院判處原告有期徒刑6 月確定，有本院94年度簡字第1809號刑事判決為證。
五、本件爭點及本院判斷（見本院卷5 第37頁，95年1 月10日筆錄）
（一）兩造於88年11月3日所簽訂之工程合約，被告是否為契約
當事人？
被告抗辯系爭工程係由參加人互立公司發包於被告，被告再轉包予己○○，己○○再轉包給原告云云，然查，觀之系爭合約之當事人欄記載為兩造，證人己○○於本院審理時證述係代表被告與原告簽約等語（見本院卷5 第189 頁），況被告之法定代理人丙○○於另案就其88年9 月29日出席由互立公司召開之「互助名門工務協調會」之會議記錄記載「己○○為厚華（即被告）之職員及工地代表人（厚華姜先生口頭授權）」「本工程由厚華承包，並沒有再發包給己○○（厚華姜先生口頭聲明）」等情並不爭執（見本院卷4 第74頁），並因兩造於工程款之爭執下，由互立公司丁○○之見證下，由己○○以被告之代理人給付原告工程款30萬元、40萬元，亦有原告所提出之書面可按（見本院卷4 第321 至323 頁，即原證57），被告之代表人丙○○於簽訂系爭工程合約時，在場調整工程款付款比例等情，為被告所不爭，以上各情，有本院90年度簡上字第262 號判決可按（見本院卷3 第30頁），若被告非契約當事人，焉有可能被告之法定代理人丙○○於簽約時在場調整付款比例並經由己○○代表被告交付工程款？準此，系爭工程合約之契約當事人確為兩造無誤，被告前開抗辯，並非可採。
（二）原告起訴請求系爭工程款剩餘百分之七之工程款為481,
409 元是否有理由？
１、原告請求系爭工程款是否重複起訴？
被告抗辯系爭工程款已由鈞院以90年度簡上字第262 號民事判決，原告重複起訴云云，然查，觀之本院89年度板簡字第2651號、90年度簡上字第262 號判決有關兩造請求給付工程款之事件，原告於該案件係請求自89年6 月15日至90年1 月15 日 之工程款678,941 元為93％之工程款，有上開判決可按（見本院卷2 第77頁、本院卷3 第26頁），本件起訴是90年1 月16 日 至90年3 月15日驗收，交屋之工程款481,409
元為系爭工程剩餘7 ％之工程款，，因此，兩件訴訟是不同項之工程款，並非重複起訴，被告前開抗辯，顯屬無稽。
２、原告就系爭工程是否已完工驗收交屋？系爭工程何時完工？原告主張系爭工程業經互立公司於89年11月間開始驗收，並陸續完成交屋達96戶，況互助名門之住戶管理大會，於90
年3 月10日已成立，因此，被告於89年6 月間即已完成驗收，並舉原證8 （互助名門驗收表，本院卷2 第61至69頁）、9 （即客戶驗收交屋戶數，本院卷2 第70頁）、10（即系爭社區管理委員會成立會議，本院卷2 第71頁）、14（交屋確認表本院卷2 第356 頁）、16（即使用執照表，本院卷2 第363 頁）、18（見本院卷2 第374 頁至461 頁）、25（即原證19、見本院卷2 第477 頁，備忘錄編號61）、26（見本院卷2 第479 頁，備忘錄編號61）、27（備忘錄編號27，本院卷2 第486 頁）為據（見本院卷4 第17頁、本院卷5 第6 頁），然查：
①全部工程完竣時，經本工程監造建築師初驗合格後，由甲方正式派員驗收，有系爭工程合約書第17條可按。因此，系爭工程是否完工，應由被告派員驗收，始得請求工程尾款，合先敘明。原告主張原告為下包，不必驗收云云，顯屬無稽。
②原證8 之互助名門驗收表（見本院卷2 第61至69頁），係由互豐建設股份有限公司與營造廠間之驗收表，並非最後之驗收結果，業經證人丁○○證述在卷（見本院卷4 第40頁，93年1 月6 日筆錄），原證8 之驗收表分別為89年11月13日、同年月14日、同年月18日、同年12月4 日製作之初驗表格（見本院卷2
第61頁至69頁），並未記載複驗日期，因此，原證8 難以證明系爭工程業經被告驗收完成。
③原告主張原證9 係客戶之交屋證明，然證人丁○○證述該文件係89年之資料，系爭工程於90年5 月完工，故非驗收之資料，89年當時尚未送水送電等語（見本院卷5 第192 頁，95年3 月7 日筆錄）：原證10為互助名門住戶成立管理委員大會紀錄，無從證明系爭工程係由原告完工。又原證14之文件，業經證人丁○○證述為被告與互立公司間有關系爭工程之驗收資料，且當時僅談及百分之3 為交屋款，尚未談及驗收款等語（見本院卷5 第192 頁，95年3 月7 日筆錄），證人己○○證述原證14為被告與互立公司間之驗收資料等語（見本院卷5 第188 頁），原證16係系爭互助名門之住戶核發使用執照表、原證18為室內缺失檢查表，並非最後確認之驗收表，並非最後之驗收文件，業經證人丁○○證述明確（見本院卷4 第41頁）；又原證25（即原證19）、26、27均為原告自行製作之備忘錄，參以丁○○證述互立公司工務所之長條章早在89年6 月間即端午節前後已遺失等語，且證人丁○○亦證述上開文件均非驗收資料（見本院卷5 第190 頁、192 頁），然原證25、26之文件製作日期均為89年6 月20日、89年9 月10日所製作，況參加人互立公司否認上開文件上之印章為互立公司所蓋用，綜上所述，依據原告所提出之證物，難以證明系爭工程業經被告驗收完成。參之證人己○○於本院審理時證述：「（法官問：本體工程是否完工？）合約工程並沒有完工」等語。原告主張系爭工程已完工，並經被告驗收云云，顯難採信。
④原告主張系爭工程，業經被告於89年6 月間完成驗收云云，然查，由原告自行提出之驗收證明為原證25、26，二者記載驗收日期分別為89年6 月20日、89年9 月10日，因此，原告主張驗收日期亦互相矛盾，從而，原告前開主張顯非可信。
（三）原告90年12月12日起訴時請求RC前之追加工程款（加計營業稅）為1,729,100 元部分：
原告主張依據原證13（見本院卷2 第80頁至第309 頁，即室內工程變更聯絡單及施工圖）所示之各樓層住戶之追加減工程，製作原證3 之追加減工程之統計表（見本院卷1
第48 頁 ，客戶變更統計表），並依原證6 （見本院卷1
第142 頁，互立公司客戶變更追加減帳計算標準）由互立公司交付之追加減工程計算單價，計算追加工程金額如原證4 云云，然查：
１、依據系爭工程合約第5 條約定「1.甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，經甲方通知乙方（即原告），乙方應立即照辦不得異議，依照本合約所定工資計算增減工程總價，如原合約無單價，則由雙方共同議定合約單」。「2.增減工程估價單，乙方應於該增減工程未完成前先交付甲方議價... 」「3.追加工程以業主（即互立公司）發文及發圖為辦理追加之依據」，準此，系爭工程之追加變更，應以互立公司之追加工程圖為依據，原告應與被告議價後，始得施工，合先敘明。
２、證人己○○證述：原告確實有施作追加工程，但沒有核對金額，我簽名沒有問題，原證7 係由其簽名等語（見本院卷5
第187 、188 頁）; 另證人丁○○亦證述：原告確實有施作追加工程，並經其簽名才算有追加，原告係因其指示要驗收，始於90年3 月25日撤離工地等語（見本院90年度簡上字第26 2號案件91年1 月31日筆錄，見本院卷2 第361 頁、本院卷4 第37、38頁），原告既因互立公司之工地現場負責人丁○○之指示始撤離工地，並非擅自撤離，準此，原告於90年3 月25日撤離工地前，應有依據被告之指示，施作追加工程，堪以認定。被告抗辯原告所提出之施工圖並不能證明原告已施作追加工程云云，自非可採。
３、依據原告所提出之備忘錄及估價單所示（見本院卷1 第91、93、94、95、98、99、100 、101 、103 、105 、106 、
107 、10 8、109 頁）已分別施作追加工程金額為25,200元、2,310 元、5,040 元、11,550元、5,250 元（稅250）、
3,150 元（稅150）、6,300元（稅300）、10,080 元（稅
480 ）、4,410 元、157,500 元、3,675 元、10,080元、
23,520 元 、3,360 元（稅160）、3,360元（稅160）， 以上合計為274,785 元，分別經證人丁○○或己○○親自簽名確認原告已實際施作追加工程及其追加工程之金額，被告亦未否認其簽名之真正，合於前開兩造之約定，足見，原告請求上開追加工程款274,785 元部份及自起訴狀繕本送達翌日即90年12 月18 日起至清償日止之法定遲延利息，應予准許，逾此部份，應予駁回。
４、另原告所提出之備忘錄如本院卷1 第121 至126 頁，僅有互立公司之長條章，並無證人丁○○或己○○之簽名，參加人復否認上開互立公司之印章為互立公司所蓋用，並經證人丁○○證述上開印章已於89年6 月間遺失等語，已如前述，上開證據自難以認定上開追加工程已由原告施作。
５、原告主張係原證6 作為追加工程之單價表云云（見本院卷2
第142 頁），然原證6 係記載互立公司變更加減帳之計算標準，且證人乙○○證述：上開文件係互立公司之內部資料，並未交付原告，且材料係由互立公司所提供，並非原告等語（見本院卷5 第186 頁）。證人丁○○證述該文件係互立與互豐建設機電的單價表，並非兩造間之單價表，原證3 是衛裕設備等清算數量表但尚未實際施作等語（見本院卷4 第36頁）。矧系爭工程係由互立公司提供材料，由原告施工等情，業經證人乙○○證述在卷（見本院卷5 第186 頁），且為兩造所不爭，原證6 似為材料之費用，並非工資之計算標準，原告據此主張，顯非有理由。參以證人乙○○證述「（法官問：原證13與原證3 就各樓層之追加減工程是否相符？）本院卷2 第82頁字跡是我的，.. 二 者資料不相符，如1A1
插座於原證13寫10個，原證3 寫14個」，從而，原告前開主張，顯非可信（見95年3 月7 日筆錄，本院卷5 第186 頁），準此，原證4 係原告依據原證3 、6 、13所自行製作之追加工程估價單，自不得作為兩造請求追加工程款之依據。
（四）原告於91年1 月11日擴張訴之聲明請求RC後之追加工程款為822, 045元部分：
原告主張依據原證1 即工程合約第5 條3 項追加工程以業主交付之圖示作為追加依據，並依原證8 （本院卷1 第
159 頁至283 頁）業主互立公司交付之追加工程圖施工，請求追加工程款云云（見本院卷4 第7 、18頁），然查，參以兩造約定前開追加工程之程序，應先交由被告議價（見兩造工程合約第5 條），且追加工程並需證人丁○○簽名確認，並經證人丁○○證述屬實，而原證8 （見本院卷1 第159 至283 頁）僅為施工圖，並不能證明原告已施作，證人丁○○亦證述不知上開追加工程是否由原告施作等語（見本院卷5 第190 頁），況上開施工圖，並無證人丁○○或己○○之簽名，因參加人否認上開印章為互立公司所蓋用，並經證人丁○○證述上開印章已於89年6 月間遺失等語，已如前述，自難以認定上開追加工程，係由原告施作，原告請求此部份追加工程款，自難准許。
（五）原告91年5 月18日擴張訴之聲明，請求追加工程款為
3,111 ,170 元 部分：
原告主張依據原證1 、22、30（本院卷2 第329 至334頁
、本院卷3 第35至37頁）等證據，請求追加工程款
3,111,170 元，經查：
１、原告所提出原證30（見本院卷3 第35至37頁）之追加工程款2,580,147 元（逐項加種各項追加工程總額為2,580,147 元），亦經證人己○○證述有施作追加工程，但追加金額尚未確定等語（見本院卷5 第189 頁），參以上開原證30之記載，己○○自行書寫記載「價格需與互立協調」，準此，兩造既為工程契約之當事人，被告於系爭工地之代理人即證人己○○於原告施作完成，對於原告所提出之價格，並未反對，僅簽署需與互立公司協調，參之前開系爭工程合約第5 條約定，原告請求此部份追加工程款2,580,147 元，應屬有據。然此部份追加工程所列與前述（三）３、所列依據原告所提出之備忘錄及估價單所示（見本院卷1 第91、93、94、95、98、99、100 、101 、103 、105 、106 、107 、108 、
109 頁）所分別施作追加工程金額為25,200元、2,310 元、5,040 元、11,550元、5,250 元（稅250）、3,150元（稅
150）、6,300元（稅300）、10,080 元（稅480）、4,410
元、157,500 元、3,675 元、10,080元、23,520元、3,360
元（稅160）、3,360元（稅160）， 以上合計為274,785 元，有重複記載）此部份應予扣除，應為2,305,362 元
（2,580, 147-274,785=2,305,3 62）， 故原告請求
2,305,362 元及自擴張聲明狀送達被告翌日起即91年5 月24日起算之法定遲延利息，應予准許，逾此部份，應予駁回。２、原證22即本院卷2 第329 頁所示之追加工程款11,255元，業經證人己○○、丁○○證述原告確實有施作等語在卷。（見本院卷4 第37頁、本院卷5 第188 頁），另原告提出本院卷2 第330 頁所示追加工程款17,745元，業經證人己○○證述原告確實有施作等語（見本院卷5 第188 頁），然此二部份之追加工程，已重複列入原證30之清單中，不予重複計算。３、本院卷2 第333 頁、334 頁所示追加工程，證人丁○○雖證述：係由原告施作，被告報價後，333 頁之追加工程部份，互立同意追加二十幾萬元，料是我提供，由原告施工，334
頁追加金額不清楚等語（見本院卷2 第37頁），然本院卷2
第333 頁原告卻請求追加工程款1,417,500 元、顯與被告與互立公司間之追加工程款20餘萬元，差距甚遠，原告並未依據系爭工程合約之約定，先行議價，此部份證據難以證明原告請求追加工程款為有理由，應予駁回。
４、本院卷2 第331 頁、332 頁所示追加工程款，經證人己○○證述均未見過該文件，331 頁係由原告自行填寫等語（見本院卷5 第188 頁），因此，此部份證據亦難以證明原告施作追加工程款為有理由，應予駁回。
５、至於原告所提出之原證20、21均僅為施工圖（見本院卷2 第374 至461 頁、463 頁至464 頁），原告所提出之原證28僅為原告自行製作之工程估價單，均難以證明原告確已施作追加工程，此部份請求，顯無理由。
６、另原證31並無證人己○○或丁○○之簽名，難以據此證據認定原告已施作追加工程。
（六）原告於92年2 月24日擴張訴之聲明，依據民法第226 、
227 條，請求15,000,000元部分（見本院卷第3 第202 頁）：
原告主張因被告不給付系爭工程款，致原告受有損失合計為1500萬元云云（見為證37至50），經查：依據原告所提出之證據均為原告之法定代理人庚○○個人無力給付工資、勞保費、大廈管理費致財產遭查封拍賣，原告之法定代理人庚○○之妻子林桂英信用破產，觀之庚○○及其妻所受損害，均係庚○○個人與其妻個人之財產發生週轉困難，顯與原告公司無關，因此，庚○○及其妻所受損害與被告未給付工程款，並無任何因果關係。至於因原告未修繕瑕疵，被告自行雇工修繕完成，僅不能向原告請求修繕費用（詳後述），尚不構成侵權行為，原告請求依據民法第184 條、226 條、227 條請求損害賠償1500萬元，自無理由，應予駁回。
（七）被告是否有定期命原告修繕，得否以修繕費用1,108, 270元主張抵銷部份：
１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2
項訂有明文。又系爭工程契約第17條則約定：甲方（即被告）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）應在甲方指定之期間修改完善。如逾期未修改完善者，除應比照本合約第7 條第2 項規定之標準給付遲延罰款外，甲方並得動用乙方未領工程款自行修正，如有不足由乙方補足。是被告（即定作人）向原告（即承攬人）請求請求償還修補必要費用之前提，除應證明工作物有瑕疵外，尚應證明曾訂相當期限通知承攬人修補，承攬人拒絕修補，否則其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求承攬人償還之。
２、被告抗辯曾為瑕疵修補通知，為原告否認，自應就該事實負舉證責任。證人丁○○於另案證稱：伊是互立公司之現場負責人，原告還在工地的時候，有直接通知原告修繕，原告亦均有修繕完畢（即被告所提出至90年3 月19日止之修繕單部分），直到90年3 月底、4 月份時，因欲進行工程初驗故通知原告撤離工地（見90年度簡上字第262 號案件，91年1 月31 日 筆錄，見本院卷2 第358 頁），足認於原告退場前，因無任何拒絕修補之情事。而於原告退場後，證人丁○○雖稱遇有問題時，也會通知原告，然單純告知瑕疵，與「通知定期修補」並不相當，是單憑丁○○前開證詞，尚無足為原告已通知定期修補之推認。甚且原告退場前曾簽備忘錄告知互立公司，其非互立公司之包商，不接受互立修繕通知，僅於受被告通知才受理瑕疵修復，有備忘錄一份在卷可佐。而丁○○為互立公司員工，互立公司與原告間並無任何契約關係一節，既為兩造所不爭執。於被告未舉證證明「丁○○係表明以上訴人代理人身份通知修補」前，縱認丁○○曾通知被上訴人修補，亦不等同被告已盡通知義務。再者，證人己○○雖於另案（即本院90年度簡上字第262 號案件）到庭證稱：有通知原告來修，但他說沒有付款沒有辦法修，後來我就沒通知他了等語，而於本院證述有通知原告修繕，但原告不願意修繕等語（見本院卷5 第189 頁），惟己○○於於該案係被告之訴訟代理人，並代理被告簽定系爭工程合約，其證詞已有偏頗之虞。遑論其通知是否通知「定期修補」，已有未明。被告既無法舉證證明已定相當期限通知原告修繕瑕疵，縱令系爭工程存有瑕疵，其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求原告償還，被告抗辯以修繕費用抵銷，自不可採。
六、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，與判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日民事第三庭法　官　徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日書記官　朱家惠