九十一年度訴字第二七０七號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 11 月 18 日

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度訴字第二七０七號原　　　告　　益來工程股份法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　王泓鑫律師被　　　告　　征督建設股份　設台北縣板橋市○○路○段二六六號二十樓有限公司　　　之二號法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　丙○○律師複代理人　　　劉默容律師複代理人　　　陳佳雯律師複代理人　　　曾朝誠律師右當事人間請求給付工程款事件，於民國九十二年十月二十八日辯論終結，本院判決如左：主文被告應給付原告新臺幣伍佰參拾肆萬參仟玖佰參拾柒元整，暨其中新臺幣肆佰玖拾捌萬參仟玖佰參拾柒元部分，自民國九十一年十二月十九日起；其中新臺幣參拾陸萬元部分，自民國九十二年五月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾捌萬元或等面額之第一商業銀行內湖分行無記名可轉讓定存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍佰參拾肆萬參仟玖佰參拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告部分：壹、聲明：一、被告征督建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）六百零六萬八千七百七十元整，暨其中五百七十萬八千七百七十元之部分，自起訴狀繕本送達被告之翌日起，及其中三十六萬元部分，自民事爭點整理暨準備二狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願以現金或等面額之第一商業銀行內湖分行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告為假執行。貳、陳述：一、緣訴外第三人總維建設股份有限公司（下稱總維公司）投資興建永和市○○ 段城市經典之新建工程，而將水電消防工程業務發包予原告承攬，並於民國八十九年五月十一日雙方訂有工程承攬合約書（附呈証物一）。又該項新建工程於八十九年九月三日由被告征督建設股份有限公司（下稱征督公司）價購取得，因總維公司已將該項工程之水電消防業務發包於原告承攬，故被告征督公司同意本件水電消防業務工程仍由原告繼續承攬，並於八十九年十一月由總維公司、被告及原告三方簽訂一份同意書，且本同意書視為該水電消防工程承攬合約書之一部分，約定總維公司於該工程承攬合約書內應有之權利及應盡之義務（應支付工程款）由被告征督公司概括承受，原告亦同意依該工程承攬合約書對被告履行應盡之義務及享有之權利。二、按原告依約配合建築總工程進度及使用執照申請全部完成，且於領照後完成送水送電之作業，並配合被告征督公司完工交屋，亦經移交於「城市經典」集合住宅社區之管理委員會驗收完成，此有被告征督公司城市經典管理委員會和原告共同簽署之機電設備移交清冊可証之，另外兩造間約定追加工程修改水電配合點工部分亦已完工，核該工程承攬合約書第九條約定本工程自全部竣工經正式驗收合格並交屋給客戶起，由乙方切結保固壹年，故原告亦簽立工程保固書予被告。該水電消防工程皆已完工，而被告尚有第十三期、第十四期、第十五期應付之工程款計五百七十六萬元，扣除被告自行發包部分五十五萬七千四百零八元，合計五百二十萬二千五百九十二元；另追加工程款項計五十萬六千一百七十八元（含本件工程之追加款二十五萬七千一百四十五元及非本件工程之篤行路、中山路、文化路等地之工程款計二十四萬九千零三十三元）尚未支付，又原告施作之工程保固期滿日九十二年七月三十一日，依約被告並應返還保固金三十六萬元（保固金部份原告於訴訟中追加請求），以上合計被告應給付原告六百零六萬八千七百七十元。三、原告已開立水電工程計價驗收表及發票向被告請款（附呈証物五），詎料，被告拒不付款。查承攬契約，報酬之給付，依契約之規定，契約無規定者，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五○五條之明文規定。經查，本件原告既已完成水電消防工程業務且又經被告及城市經典管理委員會驗收完畢，從而原告自得依工程承攬合約書之約定及上開民法之規定請求被告給付工程款項等。四、至篤行路、中山路、文化路等地之追加工程，原告係應被告公司之要求所施作。此除有發票可證（發票上雖抬頭有二張為松鳴建設，但是被告公司要求開立，至於原因為何，原告並不知情），原告公司於91.01.16傳真被告公司之文件中第四點載明：「本公司配合貴公司董事長家中水電裝修，…發票已於去年五、七月份開給貴公司，請於一月十八日前簽回確認」，並經被告公司人員簽回確認，此有該函下方簽有「宋佳嶸，元/17 PM4: 45」（證物三十二號），被告公司已完全同意支付該筆款項。且被告於92.02.19答辯一狀附件二追加減帳總表第八項將非本合約之追加款（篤行路、中山路、文化路之工程），載為應給付之金額，依其真意，顯已自承應給付該筆款項無疑。同附件第三頁即追加減總帳明細表第二頁第六項第3、4小項亦載明189375 及59658小計249033，且皆為正項（代表應給付之金額），而非負項（代表應扣除之金額），顯已承認應給付原告該金額。況當時原告所呈案之起訴狀中，根本還未詳細明列各項金額，而被告竟早已算出該金額，顯然該筆金額已由被告入帳為應付款項，只是被告拖延付款不願給付而已。五、原告是否有遲延送水送電？共遲延幾天？應賠償若干違約金？（一）送電延遲三天部分：１、原告於九十年十二月二十四日取得使用執照後，即至台電公司先行核對戶數、門牌無誤，於十二月二十五日向台電辦理送電手續，至九十一年一月八日即向台電公司領電錶按裝完成送電工程，此有承裝業代辦計費電表施工同意書為憑（証物九），並無遲延（在十五日之內）。即原告於九十一年一月八日向台電領電錶安裝，當天即完成送電，並非被告所稱九十一年一月十日才完成送電（即該同意書上所載九十一年一月十日係預定送電日期，並非真正之送電日期，參見證物九）。２、被告辯稱原告送電遲延三天，並提出台電公司之用戶資料表，上載日期為91.01.10；惟查，該日期為台電公司檢查電表設立情形之回報日期，並非真正之送電日期。蓋申設電表及送電之流程係先由水電業者向台電公司申請，並領取電表（如證物二十二）。領取電表後，可立即安裝送電，台電人員於隔幾日會再至申設電表用戶處查看確認是否裝置在正確之用戶，並抄寫電表號碼，並將電表封印。上開作業流程，如鈞院仍有疑義，可函詢台電公司。原告於領電表當日（91.01.08）即已送電完成。（二）送水遲延十天部分：１、原告於九十年十二月二十四日取得使用執照後即至自來水西區營業處核對戶數、門牌無誤。２、原告於九十年十二月二十五日向自來水公司申請設計外管線（參見證物十一，說明第二點載明「貴公司於九十年十二月二十五日申請…」可稽）。自來水公司完成該外管線設計通知原告繳費之日期為九十一年一月七日。惟因被告公司未按期給付原告工程款，原告於領取繳費通知單後即將該通知單交由被告自行繳納，而被告公司於九十一年一月十日始繳費完畢（證物十一號）。被告公司一月十日繳水費完成後，原告於九十一年一月十一日即至自來水公司領取總表按裝送水，而各戶之分錶因自來水公司缺表無法領取進行按裝，直至九十一年一月十五日才取得自來水公司之水錶進行安裝完成送水（証物十）。３、因送水工程因須配合自來水公司之作業流程（其時限，自繳費日起為十日，參見證物十一號），被告公司遲至一月十日繳費後（通知繳費日為一月七日），原告於一月十一日即至自來水公司申請，至一月十五日完成送水（參見原告呈案證物十一號之九十一年一月十五日工程日報表上載「自來水公司領水表安裝測試各戶水量」可稽），完全在自來水公司之作業時限十日之內，且亦盡善良管理人之注意義務，並未違約。且被告未給付原告工程款，原告行使同時履行抗辯權由被告自行去繳納水費，此期間因被告之故已遲延四天（証物十一），其後又因自來水廠無水錶可供原告領取按裝以完成送水工程，上開二事，顯非可歸責於原告。退而言之，被告所主張遲延送水送電罰款每日為九萬元，亦屬過苛，不合理，如確實有遲延情事（原告仍否認之），請鈞院予以酌減。４、雖上開資料表載明新設日期為91.01.18，但因自來水廠之作業流程為先由水電業者申請領用水表（證物二十三），並裝置於各該用戶後，自來水廠人員才在隔幾天後至現場確認，並填寫用水戶號，完成設立手續，但領水表裝置後，可立即送水。上開流程，如鈞院仍有疑義，可函詢自來水公司。本件原告於91.01.15即已完成領水表、送水之程序。而九十一年一月十八日是檢查完成日，此觀被證六號「裝置度數」欄之數字為 1 ，表示有一度之用水量，如為九十一年一月十八日日當日才完成送水，則水表怎會已有1度之用水量，顯然早已於幾日前就已送水，而於九十一年一月十八日檢查日才會已有1度之用水。（三）被告公司辯稱因原告公司遲延送水送電，將影響其交屋於地主戶之時間，而須支出房租補貼及利息補貼云云。惟查：１、被告公司至九十一年二月二日始開始交屋，此有客戶交屋時間表可稽（證物三十號），而交屋時客戶均有針對水電部份驗收，此有客戶簽收之水電初驗驗收表數份可稽（證物三十一號），可證客戶針對水電部分都已簽收無誤，被告公司何來損害之有？且當時尚有其他零星工程尚未全數完工，住戶根本無法馬上進住。縱使原告至九十一年一月十八日始送水，九十一年一月十日始送電，均在被告公司開始交屋之九十一年二月二日前，根本不影響被告公司之交屋時間，被告公司辯稱受有損害云云，顯無理由。２、至於所謂房租補貼或利息補貼等事實，被告亦未舉證以實其說，顯係臨訟杜撰。（四）退而言之，縱使遲延送水送電，被告究竟有何損失，亦應由被告證明。蓋被告公司至九十一年二月二日才陸續辦理交屋，且當時亦尚有其他零星工程未全部完成而仍在進行收尾工作，可見縱使原告有遲延送水送電之情事，被告並無因此有任何損害。三、垃圾清運分攤（一）垃圾清運依兩造於九十年二月二日之工務會議記錄（証物十二）協議「水電垃圾載運補洞材料費用，益來水電每月支付三千元由宏德代處理，支付時間九十年二月至八月結構體施作期間．．．」，依該工務會議之協議，原告只支付九十年二月至八月清潔費每月三千元，且原告亦已支付予宏德公司。證人陳秀智92.06.11證稱：「我們每月支付三千元的垃圾清運費給宏德就就可以，不論垃圾有多少。」。核與證人丁○○92.07.08證稱：「當初只約定原告公司應在九十年二月至八月間，每月支付宏德公司三千元垃圾清運費，沒有約定其他清運費用。」相符。（二）九十年二月至八月期間乃水電磚牆施作配管、垃圾量最多之時，每月原告只支付三千元即可。被告今卻無理要求原告分攤垃圾清運費高達六萬九千零八十四元，顯違誠信。況依據合約書附件五「工地勞工安全衛生規定」說明第五點規定：「承攬廠商於每日收工前應將當日施工處之廢料垃圾清除運離工地，否則以代僱工處理，並於當期估驗款中扣除」。由上開規定可知，如原告真有垃圾未清，被告應於當期估驗款中扣除，被告捨此不為，竟遲至現在才藉故扣款，顯不合法。（三）被告嗣後又辯稱係依據合約書第十條第一款約定，因原告公司未派員監工，致未維持環境整潔，須負擔垃圾清運費云云。（參見被告答辯二狀第四頁第一行以下）惟查原告公司自本件工程伊始即指派現場監工人員陳秀智到場監工，此除原告呈案證物十一號數份工程日報表上均有簽字可稽外，證人陳秀智92.06.11到庭證稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止」。顯見被告辯稱原告未派員監工，顯係子虛烏有。四、垃圾清理分擔（點工費用）（一）因原告工程所造成之垃圾量不多，被告僅憑二張微量垃圾之照片即要求原告負擔高達十五萬八千五百四十二元之垃圾清理費，顯不合理。（二）況且被告所提之照片上之垃圾，並非原告所造成，系爭房屋之垃圾在使用執照核准後多為被告及客戶要求變更設計所產生，依前揭九十年二月二日之工務會議記錄協議，應由被告自行吸收處理。被告豈能以移花接木手法，無理要求原告負擔高達十五萬八千五百四十二元之費用呢？（三）被告公司嗣後又辯稱此項應分攤金額係因原告公司未派員監工所致，故應由原告分攤云云。惟如前所述，原告公司自本件工程伊始即指派現場監工人員陳秀智到場監工，此除原告呈案證物十一號數份工程日報表上均有簽字可稽外，亦有陳秀智及丁○○到庭證述無誤。（四）證人丁○○另證稱：「（當初水電施工完畢工地有否清理乾淨？）大部分都將垃圾集中在一處等待清運，後來都有運走，是宏德公司請人運走。」。由上可證，被告辯稱原告未將垃圾清走致現場髒亂，顯屬無稽。五、浴室室內清潔（一）浴室室內之髒亂產生，係屬營造泥作施工不當所造成，此從被告之被証三所附照片，即可証明乃營造泥作施工所造成之泥、沙阻塞，此部分非屬原告之責任。此項瑕疵並非原告所造成，如被告認為是原告所造成，自應負舉證責任，被告竟辯稱如非原告公司所造成，應由原告公司負舉證責任云云（參見被告公司答辯二狀第五頁第九行以下），顯屬誤解民事舉證責任分配之法則。（二）因施工之順序為版模鋼筋↓配管↓灌漿↓拆模↓牽線↓泥作↓粉刷↓油漆 ↓裝設開關，此有證人陳秀智證述：「（原告施工之程序為何？）我們是負責施作水電及消防器材，是等到板模、第一層鋼筋施作後我們就進去配管，然後就等灌漿好，拆模後再去牽線，然後泥作、粉刷完成後再油漆後我們再去裝插頭開關等器具」可稽（參見當日筆錄第四頁），核與證人萬新德證稱：「（施作水電時的順序為何？）是鋼筋搭好後，水電公司就去配管，然後灌漿好，拆模，水電公司再去牽線，然後泥作、粉刷完再油漆，然後才裝插頭開關等器具，．．．水電開孔是在泥作前就預留了，不是在粉刷完後才去開孔」等語相符（參見當日筆錄第四頁），並有照片一禎（證物二十四），可以清楚看見管線早於灌漿前即已架設好，且水電開孔是在泥作前就預留，並非泥作後才鑽挖，因此浴室污穢不可能是原告所造成。由上順序可知原告所負責之配管及牽線工作均在泥作之前，顯然浴室有水泥是泥作造成，與原告無關。證人陳秀智亦證稱原告公司會用到水泥之機會很少，更可證明浴室污穢並非原告所造成。（三）證人丁○○證稱：「．．．浴缸裝好後，原告公司有將浴室用保護板遮住．．．（是否有親自檢查原告有無放置塞頭？）雖然沒有每個都檢查，但是就我看到的部分都有塞頭，浴缸部分也是一樣。」（參見當日筆錄第五頁第一行）。核與證人陳秀智所證稱：「浴缸安裝好後有用一層版子保護，是後來貼磁磚的工人把版子拿開貼磁磚後，沒有再將版子裝回去…安裝配件不小心造成損害部分，照片所示都是浴缸，也是因為其他工人擅自把保護版拿掉造成的損害。」相符。亦足證原告公司於裝好浴缸後有採取保護措施，而是其他工程施作時，被工人拿起，以致污穢，與原告公司無關六、AB棟外排水管泥沙堵塞（一）從被告自行所檢附之照片可知，造成管路阻塞原因乃營造泥作施工不當、破壞造成泥砂堵住水管所造成，其責任並不歸責於原告，況且原告事後亦配合處理善後，工料損失亦相當慘重，原告本身亦是受害人。如被告主張係原告施工所致，應由被告負舉證責任。（二）由上開施工順序可知，應是後來泥作所致，且原告於管線裝設完畢後，亦有作滿水測試，均無問題，此有證人陳秀智之證述：「（你們施作完成後有無配合業主或被告進行排水測試？）我們是自己測試的，並沒有發生排水堵塞之情形…我們施作完成後都是用塞頭把水管塞住保護，後來泥作工人施作時，為了倒水，擅自把塞頭拔起來到廢水，才會造成堵塞，A1二樓會淹水也因為排水管堵塞之原因，…」可稽，另有原告當初作滿水測試之照片可資參照。可見堵塞情形是在測試完畢後才發生，與原告無涉。（三）另證人丁○○亦證稱：「．．．益來公司水管裝好後，有用塞頭把水管先塞住，但是塞頭可能掉落，或是被其他工人拔起，就會有一些垃圾泥沙跑進去．．．」。（四）被告辯稱縱使水管堵塞是其他工人所致，因尚在保固期間，仍應由原告負責云云。惟查，依據兩造間合約書第九條約定：「．．．在保固期間內，倘工程一部份或全部發生任何損壞時，經查明係由於施工不良、材料不佳所致者，應由乙方負責無償修復。．．．」。由上可知，原告之保固責任以施工不良或材料不良所致者為限。本件，排水管之所以堵塞，係因其他工人於施作時，擅自將排水管之塞頭拔下倒泥水或倒垃圾所致，已經證人丁○○及陳秀智證述在案，根本與原告公司無關，何來保固責任。況一般所謂保固責任，皆指因自然使用下所生之損害，絕對不含人為破壞所致之損壞在內。被告辯稱原告應負保固責任云云，顯屬無稽。（五）被告另辯稱原告公司應負承攬人之瑕疵擔保責任云云。惟查：１、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第四九三條第一向及第二項定有明文。次按「民法第四百九十三條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。』所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。」最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決亦有明揭。２、本件，縱使原告應負瑕疵擔保責任（惟原告仍認為不負瑕疵擔保責任），被告根本未曾通知原告公司進行修補，即逕派人自行派人修補，並不符合前揭法文及最高法院判決意旨，因此並不得據該條規定向原告公司請求。七、第5-11項瑕疵（被告所提追加減帳明細表所示）（一）被告所提之5-11項瑕疵，係原告完成排水測試後，由被告其他營造泥作進行後續施工所造成泥、沙阻塞管路所造成之損害（証物十四），且由被告所提証物亦可確認，被告應追究營造責任，豈能張冠李戴，胡亂要求扣款？如被告主張係原告施工所致，應由被告負舉證責任。（二）第5項A33F總電源開關鬆掉跳電之原因很多，何能一口咬定是原告應負責任。（三）第6項至11項冷氣排水管阻塞是因後來泥作時工人拔下塞頭到水所致，前有陳秀智及丁○○之證詞可稽，可見與原告無關。因此，所致生之損害亦非應由原告公司負責。八、第12項電氣開孔牆面龜裂油漆修補部分：該瑕疵乃因地震及泥作施工不良、天氣變化所產生之裂縫，並非原告所造成。被告辯稱電氣開孔之施作係在泥作完畢之後，電氣開孔施工後應再將泥作回復原狀云云（被告答辯二狀第六頁第四行以下）。然查，一般工程慣例係構造部分先作水電管線之配設，之後才作泥作將牆面修補完成，並非如被告所言係先作泥作，再作水電。此由證人陳秀智及丁○○之證詞可資為證，被告所辯，顯屬誤解。九、第13項修補浴缸及地磚（一）該工程之施作順序：１牆面粉刷，２按裝浴缸，３浴缸保護，４磁磚施作，５磁磚抹縫，６由貼磁磚及抹縫施工者清理泥沙，自行復原保護。本項之瑕疵乃貼磁磚及抹縫施工者所造成，非屬原告之責任。如被告主張係原告施工所致應負舉證責任。（二）證人丁○○證稱：「浴室部分，是先裝浴缸，再貼磁磚…」（當日筆錄第四頁倒數第二行以下）核與證人陳秀智證稱：「…在浴室施作時，是先裝浴缸，然後貼磁磚」（當日筆錄第四頁）相符。且原告公司裝完浴缸後會用版子保護浴缸，已如證人陳秀智及丁○○證述在案如前（參見第三項）。足證浴室破損污穢並非原告所致。十、第14項廚具牆面出水未按圖施作：關於廚具未按圖施作，導致牆面出水部份，原告施作完全依據被告所提出之設計圖架設管線，此有被告提出之原設計圖及原告之竣工圖數張加以比對可稽。甚至原告亦會配合住戶之需求，加以變更，此有客戶簽名之設計圖可稽。由上足證，原告完全依據被告提供之設計圖施作，或依據客戶之變更需要而施作，並無被告所指因未按圖施作導致牆面出水或施工錯誤而須打掉重作之瑕疵。被告所辯，顯屬無稽。十一、第15、16項施工錯誤打除泥作、油漆重新施作之瑕疵：由被告之証物看不出施工點為何處相關位置，且如我方點工單可看出，應為配合被告二次及三次施工，並非錯誤施工，且被告並未告知有瑕疵，被告所辯顯然為卸責之詞。如被告主張有上開瑕疵，應負舉證責任。十二、未派監工常駐工地：（一）依雙方合約書第十條工地管理約定「（１）乙方（即原告）須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工，…倘甲方（即被告）認為乙方所派負責代表人不稱職時，得通知乙方更換之…」。（二）原告依該合約第十條及施工說明書總則第六條（証物十六）規定配合，從開工到完交屋及管委會點交，皆由同一人陳秀智負責並未違反約定。此觀證人陳秀智到庭證稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止」（參見當日筆錄第二頁）」可稽。證人丁○○亦證稱：「…益來公司是指派陳秀智為工地負責人，…」（參見當日筆錄第三頁倒數第四行）。況依據合約書附件五「工地勞工安全衛生規定」說明陸規定：「承攬廠商在工地或施工期間未遵守規定而遭受罰款，應於當期估驗款中扣回，不另通知」。（證物二十號）依上開規定，如原告真有未派員監工，或人員不稱職之情事，被告公司理應於當期估驗款中扣回，然被告並未在估驗款中扣回，顯見原告並無任何違規可言，被告迄今始藉故扣款，顯屬無稽。（三）施工期間從未收到被告告知原告工地負責人有不稱職而要求更換之通知，被告為圖賴債，卻無所不用其極虛編各項扣款項目，企圖卸責，令人難以接受。（四）退一步言，縱使陳秀智偶爾離開工地辦理申請水電事宜，皆有交代水電領班及消防領班負責監工事宜，並無違約。（五）退萬步言，被告主張每月扣款50000元以20個月計，其基礎何在？合約並無規定如何罰款，且被告又因此有何損失，均未經被告舉證證明。（六）被告辯稱因原告公司所派遣之現場監工陳秀智並未全天在場，以致被告公司之丁○○必須全日在場，因而請求本件工程之施工期間二十個月，每個月相當於丁○○薪資五萬元之賠償金，及管理費二萬一千元云云，顯屬無理。蓋：１、縱使原告公司監工陳秀智未全天在工地，原告公司皆有派遣水電領班人員二位在現場負責監工，縱使陳秀智偶爾離開，並不會因此造成工程品質下降或造成被告公司之任何損害。２、被告公司現場監工丁○○為被告公司常駐工地之人員，縱使原告公司監工陳秀智整天在工地，丁○○仍也每天都在工地，並不會因為陳秀智整天在工地，被告公司就可不用派遣丁○○在場監工，此有兩造間工程承攬合約書第十條第（1）項約定：「…乙方所派工地負責代表人，非經甲方監工人員同意，不得擅離工地…」，足見被告公司依約亦有派遣監工人員在場之義務。因此，被告所辯因原告公司監工未常駐工地，致使丁○○必須常駐工地，造成相當於丁○○每月薪資五萬元之損害，顯屬無稽。３、退萬步言，被告公司亦自承並無因此而加派人手在工地現場工作，因此，被告所辯比照丁○○之工資作為賠償金額，更屬無理。十三、臨時水電分攤（一）臨時水電、電費依照兩造契約顯並非由原告負擔，況且系爭建築工地所使用之臨時水電費用係建商基於營造需要自行申設所產生，豈有要求原告負擔之理？（二）況依據合約書附件四之一投標須知第十三條注意事項第11項約定：「工地施工中須配合臨時性供電、供水設施，乙方應配合工地施工，水電承商提供石水浦、水塔、照明燈具管線等另件及施作工資，日後維修為義務性服務，皆由乙方負責。」（證物二十一號）由上開規定可知，水電承商（即原告）僅提供石水浦、水塔、照明設備，及負責日後之維修義務，並不負擔「水電費」。再依據合約書附件五工地勞工安全衛生規定第四條第二項規定：「乙方需住宿工人所需工寮、廚房等之搭建及復原與需要之炊具、寢具等生活必需品均由乙方自理，水源、電源如事先徵得甲方同意者，得依規定使用現有設備，…另水電費乙方自付」（證物二十）然原告公司亦未有工人住宿工地，自無須依上開規定負擔水電費。（三）且臨時水電費用之金額就為多少被告亦未提出任何單據以實其說。（四）被告辯稱按照施工說明書第二十五點：「施工期間臨時水電及其所需之器材及費用除另有規定外均由承包人負擔」因此應由原告比例負擔云云。惟查，上開約定如另有其他規定，則無需由原告負擔。本件依據前開合約書附件四之一投標須知第十三條注意事項第11項約定及合約書附件五工地勞工安全衛生規定第四條第二項規定均屬「其他規定」，既有其他約定，則不適用施工說明書之規定。十四、追加工程部分（一）被告辯稱本件工程依據合約書第二條第一項約定，並無工程追加問題云云。惟查：１、依照兩造合約附件，施工說明書總則第二十二項：「…凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，應於該修改工程未進行前，按下列各辦法協議決定，並由業主與承包人簽訂工程變更記錄証明之…。」（參前証物十六），可知兩造之工程有追減之問題。２、再依兩造八十九年十一月二十四日工務會議協調第四項「客戶變更部分，一樓已全部確定（ＲＣ前），若ＲＣ後客戶再要求變更時，水電公司可辦理追加直接報價給業主…。」。九十年七月十三日工務會議協調第二項「依照工務會議八十九年十一月二十四日開會之會議記錄第四點提出ＲＣ後變更追加可以辦理追加。」（以上均參見証物十七）。另八十九年十二月一日、九十年七月二十七日之工務會議記錄（証物十八），得知原、被告間有工程追加之事實且經被告同意。此部分之追加款被告並不爭執（即被告答辯二狀追加減帳總表第八項應扣除之追加款，反面解釋，其餘追加款毋庸扣除）。３、證人丁○○證稱：「我們公司【即被告公司】只有我在系爭工地負責工程，系爭工程我有權代表公司開會…，追加工程部分，就我當初與原告開會的情形，我是覺得可以同意…」（參見當日筆錄第三頁），足見當時丁○○已代表被告公司同意該追加工程。被告遲不給付追加工程款顯屬無理。縱丁○○無代理權，然丁○○常駐該工地，該工地大小事務於施工期間均由丁○○決定，如被告公司不同意，亦應馬上為反對之意思表示，但被告公司亦始終沒有反對之意思表示，原告公司亦主張丁○○ 有「表現代理」，其效果仍應歸屬於被告公司。（二）另篤行路工程等其他非本合約施作範圍之工程款（被告呈案附件二明細表第六項３、４），原告乃依民法第五百零五條第一項之規定請求被告給付工程款，被告辯稱非合約施工範圍主張扣款，並無理由。上開二工程除經原告開立發票請款外（原證物五），亦有負責施工人員何武儀前往施工，如鈞院仍有疑義，請傳喚證人何武儀到庭說明（住址：台北市○○路○段九十二號六樓）。十五、追加保固金依據兩造合約附件三「水電消防請款比例」項次六十八「保固金」乙項，計三十六萬元，原應於保固期間一年，期滿後始得向被告公司請求。原保固期滿日為九十二年七月三十一日。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。」本件原告追加之保固金三十六萬元，為同一件工程之保固金，其基礎事實同一，無須得被告同意。肆、證據：提出工程承攬合約書影本一份、同意書影本一份、征督建設股份有限公司機電設備移交清冊影本一份、工程保固書影本一份、水電工程計價驗收表影本三份、請款單影本一份、統一發票影本五份、請求支付應付工程款函影本一份、授權書影本一份、水電工程追加減總表影本一份、代辦計費電表施工同意書影本一份、送電與送水時間流程影本一份、臺北自來水事業處西區營業分處函影本一份、送水工程日報表影本八份、九十年二月二日工務會議記錄表影本二份、水管遭泥作施工破壞照片影本四張、冷氣排水之現場照片影本三張、牆面龜裂現場照片影本八張、施工說明書總則影本一份、工務會議記錄表影本二份、兩造工務會議內容影本二份、城市經典水電消防請款比例影本一份、工地勞工安全衛生規定影本一份、投標須知影本一份、照片影本十二張、臺灣電力公司表燈新設登記單影本一份、自來水接水申請書附表一份、電表照片影本四張、水表照片影本二張、鋼筋架設後埋管而未灌漿前之照片影本一張、滿水測試之照片影本三張、原設計圖及原告之竣工圖影本各六張、客戶簽名之設計圖影本四份、配合客戶變更施工之照片影本五張、益來工程股份有限公司聯絡單傳真稿一張、工程之追加工程點工單影本三張、城市經典已售客戶交屋時間表影本一份、客戶簽收之水電初驗驗收表影本五張、益來工程股份有限公司聯絡單影本一張；聲請訊問證人陳秀智。乙、被告部分：壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免假執行宣告。貳、陳述：一、原告於準備㈡狀中，追加保固金部分違法，被告不同意：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，此為民事訴訟法第二百五十五條之規定。且查原告追加保固金部分，並無民事訴訟法第二百五十五條例外規定之適用，故被告不同意原告追加該訴，請求　鈞院裁定駁回原告所追加之訴。二、本件工程承攬合約總價為一千八百萬元，原告已領迄款項為一千一百八十八萬元，惟原告公司於施作水電工程期間，違反承攬合約書延誤工期，及違反契約附隨義務等情事，造成被告公司支出額外工程成本之損害，被告公司主張於原告公司得主張工程款範圍內為抵銷。原告應扣款情事如下述。三、原告是否有遲延送水、送電日期？共遲延幾日？應賠償若干違約金？（一）原告於九十年十二月十四日取得執照依承攬合約書第五條約定，應於十五日曆天完成送水送電，亦即於九十一年一月八日完成。（二）惟原告卻遲至九十一年一月十一日才完成送電於九十一年一月十八日才完成送水，原告遲延送水送電共十三日。（三）原告遲延送水送電致通知交屋日期延後，多負擔貸款利息且地主須在外租屋。依合約書第八條約定每遲延乙日罰款九萬元，合計應賠償金額為一百一十七萬元（13×9=117）。四、垃圾清運清理如何分攤？（一）垃圾清運分攤部分按合約書第十條第一款中約定：「乙方須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工，．．．，遵照甲方工務所之規定維持環境整潔禁止製造髒亂，．．．。」然查系爭工程施作時，原告並未派員監工，導致水電工程施作期間亂倒棄垃圾致現場髒亂不堪，故原告應與訴外人營造工程公司依其承包總價責任分擔。亦即原告承包總價為壹仟捌佰萬元而營造部分承包總價為玖仟貳佰捌拾萬元，且垃圾清運費共四十二萬五千二百五十元，故原告公司按其分攤比例應為六萬九千零八十四元（1800萬／（ 9280+1800）萬×425250=69084元）。然原告主張按兩造九十年二月二日之工務會議記錄協議「水電垃圾載運補洞材料費用，益來水電每月支付三千元由宏德代為處理，支付時間九十年二月至八月結構體施作期間．．．。」原告只須支付每月三千元予宏德公司云云。惟原告所提之工務會議記錄之內容所載係指原告已依合約書第十條第一款所約定派員監督之情形下所生之垃圾清運費用，然原告已如前述未派員至現場監督，故並不適用該工務會議之內容。否則亦如原告說明暨準備書狀所載「九十年二月至八月期間乃水電磚牆施作配管，垃圾量最多之時」，豈可能只命原告支付每月三千元之清運費，原告之主張顯不足採。原告未依合約派員致現場監工造成垃圾髒亂，顯然已構成可歸責於原告之事由，且原告所製造之垃圾原告理當自行清理，使符合本合約之本旨，原告未清理顯然已為不完全之給付，被告依上開規定得請求損害賠償亦即原告應當分攤垃圾清運部分由被告預先支付之費用。（二）垃圾清理分攤部分原告如上述說明並未派員至現場監督，違反合約第十條之約定，故被告只能依承包總價比例計算其分攤點工費用共十五萬八千五百四十二元（1800 萬／（9280+1800）萬×975917=158542），並非無據。五、浴室室內清潔部分：按合約書第十條、第十八條約定，原告施作水電時應保持清潔，惟由被告所提供之照片可知，其造成浴室室內之污穢，實係因水電工程裝設時，未做好各項保護措施所致。故被告委託訴外人安利企業社處理，浴室之髒亂所花費之費用當由原告工程款中抵扣。六、Ａ、Ｂ棟外排水管泥沙阻塞賠償（一）就A2-2F陽台淹水客戶賠償部分：被告經A1-2F住戶陳鍾秀女士於九十一年四月十三日來函通知（詳被證四之六），其陽台淹水，經查係屬水電工程施作時，阻塞排水管所造成（被證四之七之照片）。倘原告主張其係泥作施工所造成，則仍屬可歸責於原告當時未作好防範措施，故仍應由原告負責（被證四之六）。（二）就B棟2F冷氣排水阻塞室內清潔部分：（被證四之七之照片）按合約書第九條約定，保固期間內若造成損壞．．．，被告若代為雇工處理則以支付費用二倍扣款。經查冷氣排水部分係屬水電工程承攬範圍，其造成阻塞當由原告益來水電負起承攬人物之瑕疵擔保責任。七、5-11項之瑕疵部分（一）第五項A3-3F因施工不當，總電源開關鬆掉跳電後，電器之修繕：電源開關很明顯係水電工程承包之範圍，其在保固期內損害，當由承攬之包商負責賠償所提之工務會議記錄之內容所載係指原告已依合約書第十條第一款所約定派員監督之情形下所生之垃圾清運費用，然原告已如前述未派員至現場監督，故並不適用該工務會議之內容。否則亦如原告說明暨準備書狀所載「九十年二月至八月期間乃水電磚牆施作配管，垃圾量最多之時」，豈可能只命原告支付每月三千元之清運費，原告之主張顯不足採（詳被證四之九）。（二）第六項B2-4F冷氣排水阻塞敲除後，客戶要求裝抽水馬達：按合約書第十九條第二款約定：「若因交屋時客戶提出之工程缺失或品質瑕疵之改正，乙方得依客戶及甲方之要求限期完成，若因改善不及或工程缺失、品質瑕疵而無法交屋所產生之客戶利息損失概由乙方負責，並於尾款中扣除。」，經查冷氣排水係屬水電工程承作之範圍，故依上開約定，原告有義務改善客戶所提出之缺失（詳被證四之十一）。（三）第七｜十一項瑕疵：（詳四之十三之照片）１、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項定有明文。２、次查上開七｜十一項均屬原告所承攬之範圍，故原告應負起承攬人之物之瑕疵擔保責任，且經被告多次以電話催告原告修護被告自得向原告請求償還修補之必要費用。且物之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，原告卻將其責任推卸給營造泥作，其言顯不足採。且按合約書第九條之約定，被告自得扣其二倍之費用（詳被證四之十二、十四、十五）。八、第十二項電氣開孔牆面龜裂油漆修補部分：（詳被證四之十六照片）按合約第九條約定，本承作物之保固期為壹年，保固期內，應由原告負責修復。若代為雇工處理則以支付費用二倍扣款。且查九二一大地震係為民國八十九年；該建築係地震後所蓋，故原告辯稱係地震造成顯不足採。再者，電氣開孔之施工係泥作施工完畢電工始打洞開孔，原告應於開孔施工完畢時修補牆面並漆上油漆，惟原告並未完成上開義務，致被告須再僱工施作，原告自應負承攬人物之瑕疵擔保責任（詳被證十四）。九、修補浴缸及地磚（詳被證四之十七之照片）從照片中很明顯看出，浴缸破損嚴重，且浴缸之施作亦屬原告承攬按承攬人物之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，且上開之事項係為原告承攬範圍，故應由原告負責。十、廚具未按圖施作，導致牆面出水（詳被證四之十八）按A1棟2F-12F及B2棟之 2F-10F及B1棟13F之平面圖水電管線配置長度均為210公分，惟原告卻未按圖施工，造成廚具檯面或吊廚必須增加長度以配合管線，導致被告成本增加其共增加850公分，每公分成本為57元並加百分之五之稅合計為50873元 (850 ×57×105=50873) 十一、施工錯誤打除泥作重新施作部分（被證四之十九、二十）由於原告水電配線施工錯誤導致原告僱請宏宙工程有限公司從新施作共計一萬零五百元並依合約第九條約定扣款二倍費用計二萬一千元，及重新施作後所補之油漆費用（被證四之十四）每日二千五百元，共施工五日計一萬二千五百元，二倍扣款合計二萬五千元。十二、未派監工長註工地（一）證人陳智秀陳稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止。」（詳九十二年六月十一日準備程序筆錄第二頁）然原告之法定代理人甲○○卻又於九十二年七月八日準備程序中陳稱：「因為當時陳秀智要負責水電申請、施工圖等各種事項所以要到工地外面洽談，不能常在工地」云云（準備程序筆錄第五頁）。次查證人丁○○證稱：「益來公司是指派陳秀智為工地負責人，但是他沒有常常在工地，．．．」（詳九十二年七月八日準備程序筆錄第三頁證人答第十行至十一行），足見原告雖有派駐人員卻時常不在工地監督施工始導致工程之瑕疵。（二）按合約書第十條工地管理約定：「乙方（即原告）須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工．．．。」按合約書之約定每月扣款五萬元，二十個月合計一百萬元。（三）且在合約標單中亦有明列管理費項目合計二萬一千元（含稅）十三、臨時水電分攤部分（一）按施工說明書第二十五點說明：「施工期間臨時水、電及其所需之器材及費用除另有規定外均由承包人員自理。」然水電施工期間豈可能未用到臨時水電設備，故原告抗辯，實不足採。（二）既然水電應由承包人員自理，故應依營造及水電之發包比例分擔之。十四、追加工程款部分（一）按合約書第二條第一款已明文約定，無論RC前或RC後至工程完工無加減帳，故兩造間就工程完工前並無加減帳之問題。（二）工務會議被告部分僅有丁○○簽名，且丁○○對該部分並無代理權。退步言，縱使丁○○有代理權，惟其所簽定之工務會議記錄已明顯抵觸合約書第二條第一款之約定，故應屬無效之會議結論。（三）原告稱被告就追加工程款部分，其中兩筆表示不爭執，誠屬誤解。蓋按加減帳總表第六項追加之第一、二款中按合約書第二條第一款係屬工程之承攬範圍內，故無論RC前或RC後均無追加之問題，故被告並非不爭執，實係原告就此二部分，並無請求追加工程款之權利。出處：合約書第二條第一款。（四）就篤行路工程款及中山路工程款部分，並非本系爭承攬合約之範圍而原告卻矇混向被告請款，故被告主張應返還該金額並與原告所請求之工程款互為抵銷。十五、綜上所述，被告依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬及民法第四百九十五條第一項及不完全給付之損害賠償及互為抵銷部分，被告僅須再支付原告二百八十五萬七千零七十六元整。參、證據：提出追加減帳總表影本一份、追加減帳明細影本一份、臺北縣政府工務局使用執照影本一份、工程追加減帳之支出收據影本五張、施工注意事項影本一份、統一發票影本十四份、支票影本三十二份、工程議價表影本一份、工程平面圖影本六份、「城市經典」集合式住宅現場照片六十幀、追加減帳總表與明細影本各二份、使用執照影本一份、住戶反應單影本一份、災損賠償清單影本一份、照片影本四張、城市經典永麗廚具請款明細表影本五張、工程標單影本五張、臺灣電力公司北南區營業處函影本一份、水費用戶基本資料查詢影本一份；聲請訊問證人丁○○。丙、本院依職權函詢臺灣電力公司臺北南區營業處系爭工程送電時程；函詢臺北自來水事業處西區營業分處就系爭工程申請裝設自來水作業流程。理由壹、程序部分：按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁判要旨參照）。本件原告於訴訟中追加請求保固金三十六萬元部份，與原請求之工程款，均係本於系爭工程承攬契約而生，係屬相關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，於後請求之審理亦得予以利用，符合訴訟經濟原則，依上揭說明，其請求之基礎事實自屬同一，原告為此追加，於程序上尚無不合。貳、得心證之理由：一、本件原告起訴主張緣訴外人總維公司投資興建永和市○○段城市經典之新建工程，而將水電消防工程業務發包予原告承攬，並於八十九年五月十一日雙方訂有工程承攬合約書。又該項新建工程於八十九年九月三日由被告征督公司價購取得，因總維公司已將該項工程之水電消防業務發包於原告承攬，故被告征督公司同意本件水電消防業務工程仍由原告繼續承攬，並於八十九年十一月由總維公司、被告及原告三方簽訂一份同意書，且本同意書視為該水電消防工程承攬合約書之一部分，約定總維公司於該工程承攬合約書內應有之權利及應盡之義務（應支付工程款）由被告征督公司概括承受，原告亦同意依該工程承攬合約書對被告履行應盡之義務及享有之權利。原告依約配合建築總工程進度及使用執照申請全部完成，且於領照後完成送水送電之作業，並配合被告征督公司完工交屋，亦經移交於「城市經典」集合住宅社區之管理委員會驗收完成，另外兩造間約定追加工程修改水電配合點工部分亦已完工，核該工程承攬合約書第九條約定本工程自全部竣工經正式驗收合格並交屋給客戶起，由乙方切結保固壹年，故原告亦簽立工程保固書予被告。該水電消防工程皆已完工，而被告尚有第十三期、第十四期、第十五期應付之工程款計五百七十六萬元，扣除被告自行發包部分五十五萬七千四百零八元，合計五百二十萬二千五百九十二元；另追加工程款項計五十萬六千一百七十八元（含本件工程之追加款二十五萬七千一百四十五元及非本件工程之篤行路、中山路、文化路等地之工程款計二十四萬九千零三十三元）尚未支付，又原告施作之工程保固期滿日九十二年七月三十一日，依約被告並應將最後一期款項即保固金三十六萬元給付原告，以上合計被告應給付原告六百零六萬八千七百七十元。本件原告既已完成水電消防工程業務且又經被告及城市經典管理委員會驗收完畢，從而原告自得依工程承攬合約書之約定及民法五百零五條之規定，請求被告給付工程款項及保固金。二、被告則以：本件工程承攬合約總價為一千八百萬元，原告已領迄款項為一千一百八十八萬元，惟原告公司於施作水電工程期間，違反承攬合約書延誤工期，及違反契約附隨義務等情事，造成被告公司支出額外工程成本之損害，被告公司主張於原告公司得主張工程款範圍內為抵銷。查原告公司領得使用執照日起至送水、送電完成共延誤工期時間總計十三天，依合約規定應罰款總金額為一百一十七萬元（詳追加減帳明細表一所示）。又原告公司施作水電工程與修補工程之過程中與完竣後，對於現場環境未盡清潔維護之責，致使被告公司因須清理工程現場而支出額外成本，原告未盡附隨義務而致被告發生損害，原告公司應負損害賠償之責。再查原告公司所承攬之水電工程存在多處瑕疵，詳被告所提出之追加減帳明細表所示，致使「城市經典」集合式住宅之住戶受有淹水之害，為此住戶均向被告公司請求損害賠償，被告公司為維護商譽對於住戶請求之金額悉數賠償完竣。原告公司所施作工作係瑕疵工程，發生債務不履行之損害，此部份計應扣款五十萬零八百三十四元（詳追加減帳明細表二所示）；又原告公司未依承攬合約書約定派遣負有施工經驗之代表人駐工督導，依約應為罰款每月五萬元，工程期間自八十九年五月至九十年十二月，總計二十個月，含稅計應罰款金額一百零二萬一千元（詳追加減帳明細表三所示）；再原告依約應分攤施工期間之臨時水電計二十六萬二千七百十五元（詳追加減帳明細表四所示）；另原工程合約項目部份由被告公司自行發包，應扣除五十五萬七千四百零八元（詳追加減帳明細表五所示）；至篤行路、中山路、文化路之工程款二十四萬九千零三十三元（詳追加減帳明細表六所示），並非本合約追加款，亦非被告公司與原告締約，原告不得向被告請求，自應扣除；再按合約書第二條第一款已明文約定，無論RC前或RC後至工程完工無加減帳，故兩造間就工程完工前並無加減帳之問題。綜上所述，被告依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬及民法第四百九十五條第一項及不完全給付之損害賠償及互為抵銷部份，被告僅須再支付原告二百八十五萬七千零七十六元整等語資為抗辯。三、查原告主張訴外人總維公司投資興建永和市○○段城市經典之新建工程，而將水電消防工程業務發包予原告承攬，雙方訂有工程承攬合約書。又該項新建工程於八十九年九月三日由被告征督公司價購取得，故被告征督公司同意本件水電消防業務工程仍由原告繼續承攬，並於八十九年十一月由總維公司、被告及原告三方簽訂同意書，且同意書視為該水電消防工程承攬合約書之一部分，約定總維公司於該工程承攬合約書內應有之權利及應盡之義務由被告征督公司概括承受，原告亦同意依該工程承攬合約書對被告履行應盡之義務及享有之權利。該水電消防工程業經兩造會同該住宅社區「城市經典」管理委員會於九十一年七月二十七日驗收完成，原告並於九十一年八月一日出立工程保固書交付被告，保固期間一年（自九十一年八月一日起至九十二年七月三十一日止）。再本件工程承攬合約總價為一千八百萬元，原告已領迄工程款項為一千一百八十八萬元，尚有第十三期、第十四期、第十五期應付之工程款計五百七十六萬元未付，扣除被告自行發包部分五十五萬七千四百零八元，合計尚有五百二十萬二千五百九十二元工程款未付，又依請款進度表所示，最後一期款項即保固金三十六萬元，被告尚未給付原告（保固金三十六萬元加計上揭未付之工程款項計為五百五十六萬二千五百九十二元）各情，為被告所不爭執，復有原告提出之工程承攬合約書影本一份、同意書影本一份、征督建設股份有限公司機電設備移交清冊影本一份、工程保固書影本一份、水電工程計價驗收表影本三份、請款單影本一份、統一發票影本五份、請求支付應付工程款函影本一份、水電消防請款比例表影本一份等件為證，自堪信為真正。四、本件兩造爭點如下：（一）原告是否有遲延送水、送電日期？共遲延幾日？應賠償若干違約金？（二）原告應否分攤垃圾清運、清理費用，如須分攤，分攤金額若干？（三）系爭工程有否因施工不良或瑕疵（參見被告提出追加減帳明細表二所示），而應扣款？（四）原告是否違約未派監工常駐工地？應否扣款？金額若干？（五）原告應否分攤臨時水電費用？如應分攤，金額若干？（六）原工程追加款二十五萬七千一百四十五元部份，被告有否同意該項追加？（七）非本件工程之篤行路、中山路、文化路等地之工程款計二十四萬九千零三十三元，被告是否締約之當事人？應否負給付工程款之責？（八）被告應否給付系爭工程款保固金三十六萬元部份？五、本院就兩造爭點，依序判斷如下：（一）原告是否有遲延送水、送電日期？共遲延幾日？應賠償若干違約金？１、被告主張：⑴原告於九十年十二月十四日取得執照依承攬合約書第五條約定，應於十五日曆天完成送水送電，亦即於九十一年一月八日完成。惟原告卻遲至九十一年一月十一日才完成送電，於九十一年一月十八日才完成送水，原告遲延送水送電共十三日。⑵原告遲延送水送電致通知交屋日期延後，多負擔貸款利息且地主須在外租屋⑶依合約書第八條約定每遲延乙日罰款九萬元，合計應賠償金額為一百一十七萬元。２、原告主張：⑴原告於九十年十二月二十四日取得使用執照後，即至台電公司先行核對戶數、門牌無誤，於九十年十二月二十五日向台電辦理送電手續，至九十一年一月八日即向台電公司領電錶按裝完成送電工程，並無遲延，並非被告所稱九十一年一月十日才完成送電（即該同意書上所載九十一年一月十日係預定送電日期，並非真正之送電日期）。⑵送水部份，原告於九十年十二月二十四日取得使用執照後即至自來水西區營業處核對戶數、門牌無誤。並於九十年十二月二十五日向自來水公司申請設計外管線。自來水公司完成該外管線設計通知原告繳費之日期為九十一年一月七日。惟因被告未按期給付原告工程款，原告於領取繳費通知單後即將該通知單交由被告自行繳納，而被告於九十一年一月十日始繳費完畢。被告於繳水費完成後，原告於九十一年一月十一日即至自來水公司領取總表按裝送水，而各戶之分錶因自來水公司缺表無法領取進行按裝，直至九十一年一月十五日才取得自來水公司之水錶進行安裝完成送水。因送水工程因須配合自來水公司之作業流程（其時限，自繳費日起為十日），被告遲至九十一年一月十日繳費後，原告於九十一年一月十一日即至自來水公司申請，至九十一年一月十五日完成送水，完全在自來水公司之作業時限十日之內，且亦盡善良管理人之注意義務，並未違約。且被告未給付原告工程款，原告行使同時履行抗辯權由被告自行去繳納水費，此期間因被告之故已遲延四天，其後又因自來水廠無水錶可供原告領取按裝以完成送水工程，上開二事，顯非可歸責於原告，依民法第二百三十條規定，本件給付遲延既由自來水公司及被告所造成，自難要求原告負遲延責任。⑶退而言之，被告所主張遲延送水送電罰款每日為九萬元，亦屬過苛、不合理，如確實有遲延情事（原告仍否認之），請鈞院予以酌減。蓋被告至九十一年二月二日始開始交屋，此有客戶交屋時間表可稽，而交屋時客戶均有針對水電部份驗收，此有客戶簽收之水電初驗驗收表數份可稽，可證客戶針對水電部分都已簽收無誤，被告何來損害之有？且當時尚有其他零星工程尚未全數完工，住戶根本無法馬上進住。縱使原告至九十一年一月十八日始送水，九十一年一月十日始送電，均在被告開始交屋之九十一年二月二日前，根本不影響被告公司之交屋時間，被告辯稱受有損害等語，顯無理由。３、本院判斷：⑴本件於九十年十二月十四日取得使用執照，依承攬合約書第五條約定，應於領照後十五日曆天完成送水送電，亦即於九十一年一月八日完成送水送電各情，為兩造所不爭並有原告提出之工程承攬合約書影本一份可按。本院就系爭工程送電時程函詢臺灣電力公司臺北南區營業處，據該營業處覆稱：「．．．經查該案係於九十一年一月八日完成報竣工手續，隨後益來公司依據新增設竣工報告資料檢討表向本處借電表先行裝設，但送電手續並未完成。本處依據竣工報告單上送電日期（九十一年一月十日）派人檢驗後，始完成送電手續，電表亦開始計費。」，此有該營業處九十二年七月二十一日北南區維字第九二０七０一八九號函附卷可按。故本件於九十一年一月十日始完成送電手續，堪予認定。⑵至送水時程，原告主張伊於九十年十二月二十五日向自來水公司申請設計外管線（參見證物十一，說明第二點載明「貴公司於九十年十二月二十五日申請．．．」可稽）。自來水公司完成該外管線設計通知原告繳費之日期為九十一年一月七日，於九十一年一月十日繳費完畢，原告於九十一年一月十五日取得自來水公司之水錶進行安裝完成送水，而自來水公司於同月十八日完成檢查等作業各情，有原告提出被告就其真正不爭之臺北自來水事業處西區營業分處九十一年七月三日北市水西營給字第０九一四二二五七七００號函、九十一年一月十五日工程日報表（該日報表上載「自來水公司領水表安裝測試各戶水量」）可稽，再經本院函詢臺北自來水事業處西區營業分處，據該營業分處覆稱：「．．．第二段施工裝表部份，需俟使用執照核發、繳交工料費後，安裝水表立即送水；用水戶號及水表號碼均由本處人員確認及建檔後，依路順排定抄表，執行抄表及開單計費等作業。」，此有該營業分處九十二年七月十八日北市水西營給字第０九二四二二七六０００號函附卷可按。臺北自來水事業處西區營業分處既係安裝水表立即送水，是原告主張於九十一年一月十五日完成領水表安裝送水作業，應堪信實。原告另主張送水遲延不可歸責原告且被告未繳納費用，伊行使同時履行抗辯權云云；查參照系爭工程合約書第八條逾期罰款約定：「．．．但如係天災、地變等非人力所能抗拒之原因．．．。」觀之，原告抗辯之理由均係人力所造成，故抗辯理由違反工程合約第八條之約定，尚非可採。況參照系爭工程合約書第十條第八款約定：「申領水電之費用由乙方（即原告）先行墊付後，乙方憑據於當期工程款向甲方請領」，原告就申領費用亦有先行墊付之義務，自不得主張同時履行抗辯甚明。⑶綜上所述，原告原應於九十一年一月八日完成送水送電，乃至同月十日始完成送電，於同月十五日始完成送水，兩者合計遲延九日。⑷按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又「．．．有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行．．．」，有最高法院五十年台抗字第五十五號判例可參。故縱屬懲罰性違約金，亦得請求法院依法酌減。而依工程合約書第八條約定每遲延乙日罰款九萬元，被告主張因原告公司遲延送水送電，將影響其交屋於地主戶之時間，而須支出房租補貼及利息補貼之損害；參諸被告公司至九十一年二月二日始開始交屋，此有原告所提客戶交屋時間表及交屋時客戶簽收之水電初驗驗收表影本五份可稽，復為被告所不爭，至被告主張另受有房租補貼或利息補貼損害云云，並未舉確證以實其說；本院斟酌上情及原告完成送水送電日期及遲延日數等一切情狀，認約定違約金每日遲延乙日罰款九萬元，尚屬過高，應予核減為每日五萬元為適當。則原告計遲延送水送電，合計九日，應扣款四十五萬元。（二）原告應否分攤垃圾清運、清理費用，如須分攤，分攤金額若干？Ａ、垃圾清運分攤部分：１、被告主張：⑴按合約書第十條第一款中約定：「乙方須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工，．．．，遵照甲方工務所之規定維持環境整潔禁止製造髒亂，．．．。」然查系爭工程施作時，原告並未派員監工，導致水電工程施作期間亂倒棄垃圾致現場髒亂不堪，故原告應與訴外人營造工程公司依其承包總價責任分擔。亦即原告承包總價為壹仟捌佰萬元而營造部分承包總價為玖仟貳佰捌拾萬元，且垃圾清運費共四十二萬五千二百五十元，故原告公司按其分攤比例應為六萬九千零八十四元（1800萬／（9280+1800）萬×425250=69084元）。然原告主張按兩造九十年二月二日之工務會議記錄協議「水電垃圾載運補洞材料費用，益來水電每月支付三千元由宏德代為處理，支付時間九十年二月至八月結構體施作期間．．．。」原告只須支付每月三千元予宏德公司云云。惟原告所提之工務會議記錄之內容所載係指原告已依合約書第十條第一款所約定派員監督之情形下所生之垃圾清運費用，然原告已如前述未派員至現場監督，故並不適用該工務會議之內容。否則亦如原告說明暨準備書狀所載「九十年二月至八月期間乃水電磚牆施作配管，垃圾量最多之時」，豈可能只命原告支付每月三千元之清運費，原告之主張顯不足採。⑵原告未依合約派員致現場監工造成垃圾髒亂，顯然已構成可歸責於原告之事由，且原告所製造之垃圾原告理當自行清理，使符合本合約之本旨，原告未清理顯然已為不完全之給付，被告依上開規定得請求損害賠償亦即原告應當分攤垃圾清運部分由被告預先支付之費用。２、原告主張：⑴垃圾清運依兩造於九十年二月二日之工務會議記錄協議「水電垃圾載運補洞材料費用，益來水電每月支付三千元由宏德代處理，支付時間九十年二月至八月結構體施作期間…。」，依該工務會議之協議，原告只支付九十年二月至八月清潔費每月三千元，且原告亦已支付予宏德公司。證人陳秀智九十二年六月十一日證稱：「我們每月支付三千元的垃圾清運費給宏德就就可以，不論垃圾有多少。」。核與證人萬新德九十二年七月八日證稱：「當初只約定原告公司應在九十年二月至八月間，每月支付宏德公司三千元垃圾清運費，沒有約定其他清運費用。」相符。⑵九十年二月至八月期間乃水電磚牆施作配管、垃圾量最多之時，每月原告只支付三千元即可。被告今卻無理要求原告分攤垃圾清運費高達六萬九千零八十四元，顯違誠信。況依據合約書「工地勞工安全衛生規定」說明第五點規定：「承攬廠商於每日收工前應將當日施工處之廢料垃圾清除運離工地，否則以代僱工處理，並於當期估驗款中扣除」。由上開規定可知，如原告真有垃圾未清，被告應於當期估驗款中扣除，被告捨此不為，竟遲至現在才藉故扣款，顯不合法。⑶被告嗣後又辯稱係依據合約書第十條第一款約定，因原告未派員監工，致未維持環境整潔，須負擔垃圾清運費等語。惟查原告自本件工程伊始即指派現場監工人員陳秀智到場監工，此除原告呈案工程日報表上均有簽字可稽外，證人陳秀智九十二年六月十一日到庭證稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止」。顯見被告辯稱原告未派員監工，顯係子虛烏有。３、本院判斷：垃圾清運部份依兩造於九十年二月二日之工務會議記錄協議「水電垃圾載運補洞材料費用，益來水電每月支付三千元由宏德代處理，支付時間九十年二月至八月結構體施作期間．．．。」，依該工務會議之協議，原告只支付九十年二月至八月（結構體施作期間）清潔費每月三千元甚明；證人陳秀智（原告公司系爭工程工地負責人）於九十二年六月十一日亦證稱：「．．．我們每月支付三千元的垃圾清運費給宏德就就可以，不論垃圾有多少。」。核與證人丁○○（系爭工程施作時為被告公司副理並擔任系爭工地主管）於九十二年七月八日所證：「．．．當初只約定原告公司應在九十年二月至八月間，每月支付宏德公司三千元垃圾清運費，沒有約定其他清運費用。」等情相符。足徵原告主張只負擔支付九十年二月至八月清潔費每月三千元予訴外人宏德公司，不須再負擔其他垃圾清運費之情可採。被告抗辯該工務會議記錄內容係指原告已依合約書第十條第一款所約定派員監督之情形下所生之垃圾清運費用，原告仍應分攤垃圾清運費用六萬九千零八十四元云云，容非可採。Ｂ、垃圾清理分攤（點工費用）部分：１、被告主張：原告並未派員至現場監督，違反合約第十條之約定，故被告只能依承包總價比例計算其分攤點工費用共十五萬八千五百四十二元（ 1800萬／（9280+1800）萬×975917=158542）。提出二張現場垃圾之照片（被證三照片編號26、27）為證。２、原告主張：⑴因原告工程所造成之垃圾量不多，被告僅憑二張微量垃圾之照片即要求原告負擔高達十五萬八千五百四十二元之垃圾清理費，顯不合理。⑵況且被告所提之照片上之垃圾，並非原告所造成，系爭房屋之垃圾在使用執照核准後多為被告及客戶要求變更設計所產生，依前揭九十年二月二日之工務會議記錄協議，應由被告自行吸收處理。被告豈能以移花接木手法，無理要求原告負擔高達十五萬八千五百四十二元之費用呢？⑶原告自本件工程伊始即指派現場監工人員陳秀智到場監工。３、本院判斷：被告主張原告違反合約書第十條第一款約定而應分擔垃圾清理點工費用十五萬八千五百四十二元，並提出二張現場垃圾之照片為證；惟查依該二張照片所示，實不足證明原告已違反系爭工程合約書第十條第一款中約定之「．．．規定維持環境整潔禁止製造髒亂，．．．」之情事，且如前述，依上開九十年二月二日兩造工務會議記錄協議原告既只負擔支付九十年二月至八月清潔費每月三千元予訴外人宏德公司，已不須再負擔其他垃圾清運費，被告要求原告應再分攤垃圾清理分攤之點工費用，亦無所據。況證人丁○○於九十二年七月八日另證稱：「（當初水電施工完畢工地有否清理乾淨？）大部分都將垃圾集中在一處等待清運，後來都有運走，是宏德公司請人運走。」。故被告抗辯原告未將垃圾清走致現場髒亂，應按承包工程比例分攤費用云云，容非可採。（三）系爭工程有否因施工不良或瑕疵（參見被告提出追加減帳明細表二所示），而應扣款？Ａ、浴室室內清潔部分：１、被告抗辯：按合約書第十條、第十八條約定，原告施作水電時應保持清潔，惟由被告所提供之照片可知，其造成浴室室內之污穢，實係因水電工程裝設時，未做好各項保護措施所致。故被告委託訴外人安利企業社處理，浴室之髒亂所花費之費用當由原告工程款中抵扣三萬一千零八十元。２、原告主張：浴室室內之髒亂產生，係屬營造泥作施工不當所造成，並非原告所造成，再施工之順序為版模↓鋼筋↓配管↓灌漿↓拆模↓牽線↓ 泥作↓粉刷↓油漆↓裝設開關，有證人陳秀智及丁○○所證情節相符。是管線早於灌漿前即已架設好，且水電開孔是在泥作前就預留，並非泥作後才鑽挖，因此浴室污穢不可能是原告所造成。由上順序可知原告所負責之配管及牽線工作均在泥作之前，顯然浴室有水泥是泥作造成，與原告無關。證人陳秀智亦證稱原告會用到水泥之機會很少，更可證明浴室污穢並非原告所造成。３、本院判斷： ⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第四九三條第一向及第二項定有明文。次按「民法第四百九十三條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。』所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。」（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決要旨參照）。本件縱如被告主張原告施作工程有如上瑕疵，惟依上說明，被告應先行定期催告原告（承攬人）是否修補瑕疵，如未定相當期限請求承攬人修補，自不得請求減少報酬（八十六年度台上字第五五六號判決要旨參照）。被告固主張有以電話請求原告修補，惟為原告否認，被告又未能舉證曾定相當期限請求原告修補瑕疵，揆諸上揭說明，被告自不能依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬。 ⑵按定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院八十七年度台上字第一二八九號、八十九年度台上字第二０九七號判決要旨參照）。就瑕疵之存在，定作人固應負舉證責任，惟就歸責事由之不存在，依上說明，應由承攬人負舉證責任。本件參諸證人丁○○證稱：「．．．浴缸裝好後，原告公司有將浴室用保護板遮住．．．（是否有親自檢查原告有無放置塞頭？）雖然沒有每個都檢查，但是就我看到的部分都有塞頭，浴缸部分也是一樣。」。核與證人陳秀智所證稱：「浴缸安裝好後有用一層版子保護，是後來貼磁磚的工人把版子拿開貼磁磚後，沒有再將版子裝回去．．．安裝配件不小心造成損害部分，照片所示都是浴缸，也是因為其他工人擅自把保護版拿掉造成的損害。」相符。足證原告主張於裝好浴缸後確有採取保護措施，而是其他工程施作時，被工人拿起，以致污穢等情，堪予採信。況浴室內是否清潔，目視即可瞭然，何以被告於驗收移交時，無任何保留。是原告主張該項瑕疵，係非可歸責原告乙節，亦堪信實。被告請求依民法第四百九十五條第一項及不完全給付之損害賠償等規定，扣抵該項支出之款項，尚非有理。Ｂ、Ａ、Ｂ棟外排水管泥沙阻塞部份：１、被告主張：就Ａ１－２Ｆ陽台淹水客戶賠償部分：被告經Ａ１－２Ｆ住戶陳鍾秀女士於九十一年四月十三日來函通知，其陽台淹水，經查係屬水電工程施作時，阻塞排水管所造成。倘原告主張其係泥作施工所造成，則仍屬可歸責於原告當時未作好防範措施，故仍應由原告負責，應扣抵三萬五千元。就Ｂ棟２Ｆ冷氣排水阻塞室內清潔部分：按合約書第九條約定，保固期間內若造成損壞．．．，被告若代為雇工處理則以支付費用二倍扣款。經查冷氣排水部分係屬水電工程承攬範圍，其造成阻塞當由原告益來水電負起承攬人物之瑕疵擔保責任，應扣抵八千四百元。２、原告主張：從被告自行所檢附之照片可知，造成管路阻塞原因乃營造泥作施工不當、破壞造成泥砂堵住水管所造成，其責任並不歸責於原告，況且原告事後亦配合處理善後，工料損失亦相當慘重，原告本身亦是受害人。如被告主張係原告施工所致，應由被告負舉證責任。由施工順序可知，應是後來泥作所致，且原告於管線裝設完畢後，亦有作滿水測試，均無問題，此有證人陳秀智之證述：「（你們施作完成後有無配合業主或被告進行排水測試？）我們是自己測試的，並沒有發生排水堵塞之情形…我們施作完成後都是用塞頭把水管塞住保護，後來泥作工人施作時，為了倒水，擅自把塞頭拔起來到廢水，才會造成堵塞，Ａ１二樓會淹水也因為排水管堵塞之原因，．．．」可稽（參見當日筆錄第四頁十三行以下及倒數第一行以下），另有原告當初作滿水測試之照片可資參照。可見堵塞情形是在測試完畢後才發生，與原告無涉。另證人丁○○ 亦證稱：「．．．益來公司水管裝好後，有用塞頭把水管先塞住，但是塞頭可能掉落，或是被其他工人拔起，就會有一些垃圾泥沙跑進去…」（參見當日筆錄第四頁末行至第五頁）。被告辯稱縱使水管堵塞是其他工人所致，因尚在保固期間，仍應由原告負責等語。惟查，依據兩造間合約書第九條約定：「．．．在保固期間內，倘工程一部份或全部發生任何損壞時，經查明係由於施工不良、材料不佳所致者，應由乙方負責無償修復。．．．」。由上可知，原告之保固責任以施工不良或材料不良所致者為限。本件，排水管之所以堵塞，係因其他工人於施作時，擅自將排水管之塞頭拔下倒泥水或倒垃圾所致，已經證人丁○○及陳秀智證述在案，根本與原告公司無關，何來保固責任。況一般所謂保固責任，皆指因自然使用下所生之損害，絕對不含人為破壞所致之損壞在內。被告辯稱原告應負保固責任等語，顯屬無稽。３、本院判斷：被告主張Ａ、Ｂ棟外排水管泥沙阻塞致伊賠償住戶損害部份，固據提出原告就其真正不爭之照片及賠償清單、付款憑證等為證；惟查依原告所提被告就其真正不爭之機電設備移交清冊及工程保固書所載，系爭工程於九十一年七月二十七日驗收完成，保固期間一年自九十一年八月一日起至九十二年七月三十一日止；又依被告主張及所提出賠償清單、付款憑證觀之，該項瑕疵係發生於驗收及保固期間之前，被告如主張工程有瑕疵，依前說明，被告應先行定期催告原告（承攬人）修補瑕疵，被告就此未能舉證，亦不得逕請求減少報酬。另查原告於管線裝設完畢後，有作滿水測試，均無問題，此經證人陳秀智證稱：「（你們施作完成後有無配合業主或被告進行排水測試？）我們是自己測試的，並沒有發生排水堵塞之情形．．．我們施作完成後都是用塞頭把水管塞住保護，後來泥作工人施作時，為了倒水，擅自把塞頭拔起來到廢水，才會造成堵塞，Ａ１二樓會淹水也因為排水管堵塞之原因，．．．」可稽，另有原告提出當初作滿水測試之照片可資參照。另證人丁○○亦證稱：「．．．益來公司水管裝好後，有用塞頭把水管先塞住，但是塞頭可能掉落，或是被其他工人拔起，就會有一些垃圾泥沙跑進去…雖然沒有每一個都檢查，但是就我看到的部分都有塞頭．．．」，再被告會同驗收移交時，亦無該項瑕疵存在之保留。是原告主張該項瑕疵，係非可歸責原告之情，堪予採信。被告主張應扣抵該項支出之款項，尚非有據。Ｃ、追加減帳明細表所示５－１１項之瑕疵部分１、被告抗辯： ⑴第五項Ａ３－３Ｆ因施工不當，總電源開關鬆掉跳電後，電器之修繕：電源開關很明顯係水電工程承包之範圍，被告主張扣款八百元。 ⑵第六項Ｂ２－４Ｆ冷氣排水阻塞敲除後，客戶要求裝抽水馬達：按合約書第十九條第二款約定：「若因交屋時客戶提出之工程缺失或品質瑕疵之改正，乙方得依客戶及甲方之要求限期完成，若因改善不及或工程缺失、品質瑕疵而無法交屋所產生之客戶利息損失概由乙方負責，並於尾款中扣除。」，經查冷氣排水係屬水電工程承作之範圍，故依上開約定，原告有義務改善客戶所提出之缺失。被告主張扣款二千六百二十五元。 ⑶第七－十一項瑕疵：（詳被證四之十三之照片）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項定有明文。次查上開七｜十一項均屬原告所承攬之範圍，故原告應負起承攬人之物之瑕疵擔保責任，且經被告多次以電話催告原告修護被告自得向原告請求償還修補之必要費用。且物之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，原告卻將其責任推卸給營造泥作，其言顯不足採。且按合約書第九條之約定，被告自得扣其二倍之費用計六萬一千二百五十元（詳被證四之十二、十四、十五）。２、原告主張：被告所提之５－１１項瑕疵，係原告完成排水測試後，由被告其他營造泥作進行後續施工所造成泥、沙阻塞管路所造成之損害，且由被告所提証物亦可確認，被告應追究營造責任，豈能張冠李戴，胡亂要求扣款？如被告主張係原告施工所致，應由被告負舉證責任。又第５項Ａ３３Ｆ總電源開關鬆掉跳電之原因很多，何能一口咬定是原告應負責任。至於第６項至１１項冷氣排水管阻塞是因後來泥作時工人拔下塞頭到水所致，前有陳秀智及丁○○之證詞可稽，可見與原告無關。因此，所致生之損害亦非應由原告負責。３、本院判斷： ⑴被告主張系爭工程有上揭第五項Ａ３－３Ｆ因施工不當，總電源開關鬆掉跳電後，電器之修繕部份，已據提出原告就真正不爭之修繕收據一紙為證，原告就該部份工程係伊承包範圍，並未爭執，原告未舉證證明該瑕疵之發生係不可歸責於原告，依上說明，被告依民法第四百九十五第一項及不完全給付規定，請求依其支出之修復費用八百元扣款，尚屬有據。 ⑵至上開第六－十一項瑕疵，被告固提出照片、收據為證；惟原告主張該項冷氣排水管阻塞之瑕疵，是因後來泥作時工人拔下塞頭倒水所致，已據上揭證人陳秀智及丁○○證詞可稽，該項瑕疵既非可歸責原告，被告又未能舉證曾定期催告原告修補，是被告主張扣款即非有據。Ｄ、第十二項電氣開孔牆面龜裂油漆修補部分：（詳被證四之十六照片）１、被告主張：按合約第九條約定，本承作物之保固期為壹年，保固期內，應由原告負責修復。若代為雇工處理則以支付費用二倍扣款。且查九二一大地震係為民國八十九年；該建築係地震後所蓋，故原告辯稱係地震造成顯不足採。再者，電氣開孔之施工係泥作施工完畢電工始打洞開孔，原告應於開孔施工完畢時修補牆面並漆上油漆，惟原告並未完成上開義務，致被告須再僱工施作，原告自應負承攬人物之瑕疵擔保責任（詳被證十四）。２、原告主張：該瑕疵乃因地震及泥作施工不良、天氣變化所產生之裂縫，並非原告所造成（証物十五）。被告辯稱電氣開孔之施作係在泥作完畢之後，電氣開孔施工後應再將泥作回復原狀云云（被告答辯二狀第六頁第四行以下）。然查，一般工程慣例係構造部分先作水電管線之配設，之後才作泥作將牆面修補完成，並非如被告所言係先作泥作，再作水電。此由證人陳秀智及丁○○之證詞可資為證，被告所辯，顯屬誤解。３、本院判斷：被告主張系爭工程有電氣開孔牆面龜裂之瑕疵，已據提出原告就真正不爭照片及付款憑證為證，原告主張該瑕疵乃因地震及泥作施工不良、天氣變化所產生之裂縫云云，並提出照片為證，惟原告所提照片並不能證明該瑕疵乃因地震及泥作施工不良、天氣變化所致。是被告依合約第九條規定主張伊代為雇工處理則以支付費用二倍扣款計二萬五千元，尚屬有據。Ｅ、修補浴缸及地磚（詳被證四之十七之照片）１、被告主張：從照片中很明顯看出，浴缸破損嚴重，且浴缸之施作亦屬原告承攬按承攬人物之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，且上開之事項係為原告承攬範圍，故應由原告負責。被告主張扣款一千六百八十元。２、原告主張：該部份工程之施作順序：１牆面粉刷，２按裝浴缸，３浴缸保護，４磁磚施作，５磁磚抹縫，６由貼磁磚及抹縫施工者清理泥沙，自行復原保護。本項之瑕疵乃貼磁磚及抹縫施工者所造成，非屬原告之責任。如被告主張係原告施工所致應負舉證責任。證人丁○○證稱：「浴室部分，是先裝浴缸，再貼磁磚．．．」核與證人陳秀智證稱：「．．．在浴室施作時，是先裝浴缸，然後貼磁磚」相符。且原告公司裝完浴缸後會用版子保護浴缸，已如證人陳秀智及丁○○證述如前。足證浴室破損污穢並非原告所致。３、本院判斷：被告主張上揭瑕疵，固據提出原告就真正不爭照片為證，惟原告否認該瑕疵係原告所致。查依證人丁○○證稱：「浴室部分，是先裝浴缸，再貼磁磚．．．」，核與證人陳秀智證稱：「．．．在浴室施作時，是先裝浴缸，然後貼磁磚」相符。且原告公司裝完浴缸後會用版子保護浴缸，已如證人陳秀智及丁○○證述如前。況浴室室內是否清潔，目視即可瞭然，何以被告於驗收移交時，無任何保留。是原告主張該項瑕疵，係非可歸責原告乙節，亦堪信實。被告亦未舉證證明定期催告修補之事實，其主張扣抵該項支出之款項，尚非有理。Ｆ、廚具未按圖施作，導致牆面出水（詳被證四之十八）１、被告主張：按A1棟2F-12F及B2棟之2F-10F及B1棟13F之平面圖水電管線配置長度均為210公分，惟原告卻未按圖施工，造成廚具檯面或吊廚必須增加長度以配合管線，導致被告成本增加其共增加850公分，每公分成本為57元並加百分之五之稅合計為50873元 (850×57×105=50873)。２、原告主張：原告施作完全依據被告所提出之設計圖架設管線，此有被告提出之原設計圖及原告之竣工圖數張加以比對可稽（證物二十六）。甚至原告亦會配合住戶之需求，加以變更，此有客戶簽名之設計圖可稽（證物二十七）。由上足證，原告完全依據被告提供之設計圖施作，或依據客戶之變更需要而施作（證物二十八），並無被告所指因未按圖施作導致牆面出水或施工錯誤而須打掉重作之瑕疵。３、本院判斷：被告主張上揭瑕疵，固據提出平面圖及明細表為證；惟查由被告提出之平面圖示，並不足證明有該項瑕疵之存在，其主張扣抵該項支出之款項，尚非有據。Ｇ、施工錯誤打除泥作重新施作部分：（被證四之十九、二十）１、被告主張：由於原告水電配線施工錯誤導致原告僱請宏宙工程有限公司從新施作共計一萬零五百元並依合約第九條約定扣款二倍費用計二萬一千元，及重新施作後所補之油漆費用（被證四之十四）每日二千五百元，共施工五日計一萬二千五百元，二倍扣款合計二萬五千元。２、原告主張：由被告之証物看不出施工點為何處相關位置，且如我方點工單可看出，應為配合被告二次及三次施工，並非錯誤施工，且被告並未告知有瑕疵，如被告主張有上開瑕疵，應負舉證責任。３、本院判斷：被告主張上揭瑕疵，固據提出照片及收據為證；惟查由被告提出照片，並不足證明有該項水電配線施工錯誤之瑕疵存在，被告主張扣抵該項支出，並非可採。（四）原告是否違約未派監工常駐工地？應否扣款？金額若干？１、被告主張：證人陳智秀陳稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止。」（詳九十二年六月十一日準備程序筆錄第二頁）然原告之法定代理人甲○○卻又於九十二年七月八日準備程序中陳稱：「因為當時陳秀智要負責水電申請、施工圖等各種事項所以要到工地外面洽談，不能常在工地」等語（準備程序筆錄第五頁）。次查證人丁○○證稱：「益來公司是指派陳秀智為工地負責人，但是他沒有常常在工地，．．．」（詳九十二年七月八日準備程序筆錄第三頁證人答第十行至十一行），足見原告雖有派駐人員卻時常不在工地監督施工始導致工程之瑕疵。按合約書第十條工地管理約定：「乙方（即原告）須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工．．．。」按合約書之約定每月扣款五萬元，二十個月合計一百萬元，且在合約標單中亦有明列管理費項目合計二萬一千元，合計應扣款一百零二萬一千元。２、原告主張：依合約第十條及施工說明書總則第六條規定配合，從開工到完交屋及管委會點交，皆由同一人陳秀智負責並未違反約定。況依據合約書「工地勞工安全衛生規定」說明陸規定，如原告真有未派員監工，或人員不稱職之情事，被告公司理應於當期估驗款中扣回，然被告並未在估驗款中扣回，顯見原告並無任何違規可言，且施工期間從未收到被告告知原告工地負責人有不稱職而要求更換之通知，縱使陳秀智偶爾離開工地辦理申請水電事宜，皆有交代水電領班及消防領班負責監工事宜，並無違約。退萬步言，被告主張每月扣款50000元以20個月計，其基礎何在？合約並無規定如何罰款，且被告又因此有何損失，均未經被告舉證證明。再被告現場監工丁○○為被告公司常駐工地之人員，縱使原告監工陳秀智整天在工地，丁○○仍也每天都在工地，並不會因為陳秀智整天在工地，被告公司就可不用派遣丁○○在場監工，此有兩造間工程承攬合約書第十條第（1）項約定：「．．．乙方所派工地負責代表人，非經甲方監工人員同意，不得擅離工地．．．」，足見被告依約亦有派遣監工人員在場之義務。因此，被告所辯因原告監工未常駐工地，致使丁○○必須常駐工地，造成相當於丁○○每月薪資五萬元之損害，顯屬無稽。３、本院判斷：依雙方合約書第十條工地管理約定「（１）乙方（即原告）須親自或派富有施工經驗之負責代表人常駐工地，督導施工，…倘甲方（即被告）認為乙方所派負責代表人不稱職時，得通知乙方更換之…」。原告主張從開工到完工交屋及管委會點交，皆由同一人陳秀智負責並未違反約定之情，並據證人陳秀智證稱：「我是原告專案負責人，我都有到現場監工，從開工到點交完成為止」可稽。況依據合約書「工地勞工安全衛生規定」說明陸規定：「承攬廠商在工地或施工期間未遵守規定而遭受罰款，應於當期估驗款中扣回，不另通知」。依上開規定，如原告真有未派員監工，或人員不稱職之情事，被告公司理應於當期估驗款中扣回，然被告並未在估驗款中扣回。證人丁○○雖證稱：「益來公司是指派陳秀智為工地負責人，但是他沒有常常在工地，．．．」之情，惟原告主張監工陳秀智未全天在工地，原告皆有派遣水電領班人員二位在現場負責監工，縱使陳秀智偶爾離開，並不會因此造成工程品質下降或造成被告之任何損害，被告就陳秀智未在工地時，原告皆有派遣水電領班人員二位在現場負責監工之情並未爭執，且被告亦未舉證證明原告派駐人員未在工地監督施工，是否確因之導致工程瑕疵之情，是其主張每月扣款五萬元，二十個月合計一百萬元，加計管理費項目二萬一千元，合計應扣款一百零二萬一千元云云，即非可採。（五）原告應否分攤臨時水電費用？如應分攤，金額若干？１、被告抗辯：按施工說明書第二十五點說明：「施工期間臨時水、電及其所需之器材及費用除另有規定外均由承包人員自理。」然水電施工期間豈可能未用到臨時水電設備，故原告抗辯，實不足採。既然水電應由承包人員自理，故應依營造及水電之發包比例分擔之，原告應分攤二十六萬二千七百十五元。２、原告主張：臨時水電、電費依照兩造契約顯並非由原告負擔，況且系爭建築工地所使用之臨時水電費用係建商基於營造需要自行申設所產生，豈有要求原告負擔之理？況依據合約書投標須知第十三條注意事項第11 項約定：「工地施工中須配合臨時性供電、供水設施，乙方應配合工地施工，水電承商提供石水浦、水塔、照明燈具管線等另件及施作工資，日後維修為義務性服務，皆由乙方負責。」由上開規定可知，水電承商（即原告）僅提供石水浦、水塔、照明設備，及負責日後之維修義務，並不負擔「水電費」。再依據合約書附件五工地勞工安全衛生規定第四條第二項規定：「乙方需住宿工人所需工寮、廚房等之搭建及復原與需要之炊具、寢具等生活必需品均由乙方自理，水源、電源如事先徵得甲方同意者，得依規定使用現有設備，…另水電費乙方自付」然原告亦未有工人住宿工地，自無須依上開規定負擔水電費。再臨時水電費用之金額為多少，被告應證明有支出之事實，惟被告始終未提出任何單據以實其說。３、本院判斷：本件被告主張依施工說明書第二十五點說明：「施工期間臨時水、電及其所需之器材及費用除另有規定外均由承包人員自理。」，固據提出施工說明書為證；惟查被告無法提出任何該項支出之證明，證人丁○○於九十二年七月八日到庭作證時亦證稱現場的臨時水電係營造商宏德公司負責處理之情屬實，足證被告未實際支出臨時水電費用。其主張被告應分攤二十六萬二千七百十五元，並請求扣抵，尚非可採。（六）原工程追加款二十五萬七千一百四十五元部份，被告有否同意該項追加？１、被告主張：按合約書第二條第一款已明文約定，無論RC前或RC後至工程完工無加減帳，故兩造間就工程完工前並無加減帳之問題。工務會議被告部分僅有丁○○簽名，且丁○○對該部分並無代理權。退步言，縱使丁○○有代理權，惟其所簽定之工務會議記錄已明顯抵觸合約書第二條第一款之約定，故應屬無效之會議結論。２、原告主張：依照兩造合約附件，施工說明書總則第二十二項規定，兩造之工程應有追減之問題。再依兩造八十九年十一月二十四日工務會議協調第四項、九十年七月十三日工務會議協調第二項，另八十九年十二月一日、九十年七月二十七日之工務會議記錄，得知原、被告間有工程追加之事實且經被告同意。且參以證人丁○○證言其係有權代表被告公司，足見當時丁○○已代表被告同意該追加工程。被告遲不給付追加工程款顯屬無理。縱丁○○無代理權，然丁○○常駐該工地，該工地大小事務於施工期間均由丁○○決定，如被告不同意，亦應馬上為反對之意思表示，但被告亦始終沒有反對之意思表示，原告亦主張丁○○有「表現代理」，其效果仍應歸屬於被告。３、本院判斷：被告主張上情，固據提出合約書、工務會議記錄等為證；惟查依照兩造合約附件，施工說明書總則第二十二項：「…凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，應於該修改工程未進行前，按下列各辦法協議決定，並由業主與承包人簽訂工程變更記錄証明之．．．。」。再依兩造八十九年十一月二十四日工務會議協調第四項「客戶變更部分，一樓已全部確定（ＲＣ前），若ＲＣ後客戶再要求變更時，水電公司可辦理追加直接報價給業主．．．。」。九十年七月十三日工務會議協調第二項「依照工務會議八十九年十一月二十四日開會之會議記錄第四點提出ＲＣ後變更追加可以辦理追加。」，有原告提出被告就其真正不爭之施工說明書總則、工務會議紀錄表四紙及點收單、驗收表等可稽（原證十六、十七、十八、二十九、三十二）。是原告主張兩造之工程仍有追減之問題，應堪採信。雖工務會議紀錄被告部分僅有丁○○ 簽名，而無被告同意之簽章；惟證人丁○○到庭證稱：「我們公司【即被告公司】只有我在系爭工地負責工程，系爭工程我有權代表公司開會 …，追加工程部分，就我當初與原告開會的情形，我是覺得可以同意，只是最後還是要公司准許．．．」等情，證人丁○○既係被告公司派駐系爭工地負責工程，並代表被告與原告為初步協議，雖協議內容仍須得被告公司同意，始生效力；惟有關系爭工程之追加已於八十九年十一月二十四日工務會議記錄表載明，而被告對於原告主張該會議記錄表於會簽後隔天即須送被告公司，一份由原告留存之情，亦未爭執。則被告如不同意其派駐之工地負責人丁○○與原告所簽立之協調會議記錄，本諸誠信原則，亦應儘速為反對之意思表示，然被告直至系爭工程完工驗收，始終未就該會議記錄或該項追加為反對之意思表示，原告主張依民法第一百六十九條規定，被告亦應負「表現代理」之本人責任，其效果仍應歸屬於被告之情，尚屬可採。是原告請求被告給付該部份追加工程款項二十五萬七千一百四十五元部份，自屬正當。（七）非本件工程之篤行路、中山路、文化路等地之工程款計二十四萬九千零三十三元，被告是否締約之當事人？應否負給付工程款之責？１、原告主張：至篤行路工程等其他非本合約施作範圍之工程款（被告呈案附件二明細表第六項３、４），原告乃依民法第五百零五條第一項之規定請求被告給付工程款，被告辯稱非合約施工範圍主張扣款，並無理由。上開二工程除經原告開立發票請款外（原證物五），亦有負責施工人員何武儀前往施工，如鈞院仍有疑義，得傳喚證人何武儀到庭說明２、被告主張：就篤行路及中山路工程款部分，並非本系爭承攬合約之範圍，與本工程無關，原告請求對象錯誤。３、本院判斷：查兩造就篤行路、中山路、文化路等地之工程，非本工程合約範疇，與本工程無涉一節，並未爭執，被告既抗辯其並非締約之當事人，依舉證責任分配原則，自應由主張之原告負證明之責。原告固提出發票影本三張、傳真（聯絡單）影本一紙為證；惟依該發票記載觀之，其中二紙之買受人並非被告公司，而係訴外人松鳴建設股份有限公司，至該傳真（聯絡單）說明四亦記載「．．．本公司配合貴公司董事長家中水電裝修．．．」，其下方簽名者係訴外人宋佳嶸；原告亦自認該部份工程係被告公司董事長特別助理叫伊做的（參九十二年七月二十七日及十月二日筆錄），宋佳嶸既非被告公司代表人，原告復未能舉證證明宋佳嶸獲有被告公司授權締約。被告縱於追加減帳總表列載該項工程金額，亦難以此認被告自認原告該項請求。綜情以觀，原告之舉證尚有未足，其請求被告應給付該部份工程款項，即非有據，不予准許。（八）被告應否給付系爭工程款保固金三十六萬元部份？查原告主張依據兩造合約附件三「水電消防請款比例」項次六十八「保固金」乙項，計三十六萬元，保固期間一年，期滿後得向被告公司請求，茲保固期已於九十二年七月三十一日期滿等情，業據原告提出被告就真正不爭之工程保固書及水電消防請款比例表影本各一件可稽。被告對於尚未給付該部份款項三十六萬元之事實，亦未爭執，茲保固期間既已期滿，原告據以請求被告給付該款項（本項追加程序上合法，已如前述），即屬正當。六、綜上所述，原告請求被告給付（一）第十三期、第十四期、第十五期應付之工程款（計五百七十六萬元），扣除被告自行發包部分五十五萬七千四百零八元，合計五百二十萬二千五百九十二元部份（二）原工程本身之追加工程款二十五萬七千一百四十五元（另非本件工程之篤行路、中山路、文化路等地之工程款計二十四萬九千零三十三元，不予准許，已如前述）（三）最後一期工程款項即保固金三十六萬元；以上合計五百八十一萬九千七百三十七元部份，尚屬有據；惟被告抗辯各情，如前所述，其中原告送水送電遲延應扣款四十五萬元，Ａ３－３Ｆ總電源開關鬆掉跳電後電器修繕部份扣款八百元，另電氣開孔牆面龜裂油漆修補部分扣款二萬五千元，以上合計應扣除四十七萬五千八百元部份，應屬可採。扣除後被告計應給付原告五百三十四萬三千九百三十七元。從而，原告本於工程承攬合約書之約定及民法第五百零五條規定，請求被告給付五百三十四萬三千九百三十七元及其中四百九十八萬三千九百三十七元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中三十六萬元部分，自民事爭點整理暨準備二狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部份，洵屬正當，應予准許。逾此部份之請求，即非有據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，雙方其餘主張或陳述，於本判決結果並無影響，不再一一論述。八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則無依據，應予駁回。九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　十一　　　月　　十八　　日臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法　　　官　許瑞助右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十一　　　月　　十八　　日 ~B法院書記官　游惠美

臺灣新北地方法院九十一年度訴字第二七０七號

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