臺灣新北地方法院九十一年度重訴字第四三四號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重訴字第四三四號

原告

辛○○

訴訟代理人

沈明達律師

參加人

凌雲大廈管理委員會

法定代理人

丁○○

法定代理人

受告知人 陳李秋月

法定代理人

陳佳全

法定代理人

陳煜斌

法定代理人

陳建順

法定代理人

陳素貞

法定代理人

陳素燕

法定代理人

陳素娟

法定代理人

陳素節

法定代理人

陳素娜

法定代理人

張慶裕

法定代理人

張慶安

法定代理人

張慶全

被告

鋼震營造有限公司

法定代理人

丑○○ 台北縣新店市○○路一三二巷二十一號

訴訟代理人

子○○

被告

碩建營造工程有限公司

法定代理人

丙○○

右二共同　　鍾永盛律師

訴訟代理人　邱鴻律師

複代理人　　洪志文律師

被　　　告　奕盛營造有限公司

法定代理人　甲○○

被　　　告　庚○○

訴訟代理人　楊嘉中律師

複代理人　　癸○○

右當事人間請求給付保管款等事件，本院於九十三年四月八日言詞辯論終結，判決如

左：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查原告起訴主張被告鋼震營造有限公司（以下簡稱鋼震公司）將原告所有之銀行帳戶存摺、印章及存款返還原告，再由原告交付予凌雲大廈管理委員，則凌雲大廈管理委員會就前開原告與被告鋼震公司之訴訟，係屬法律上有利害關係之第三人，則參加人凌雲大廈管理委員會於九十一年一月六日為輔助原告具狀聲明參加訴訟，核與前揭規定相符，其參加訴訟應屬合法。

三、次按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」民事訴訟法第六十五條第一項定有明文。原告主張其請求被告賠償敗訴，則同為起造人之受告知人丁○○、陳李秋月、陳佳全、陳煜斌、陳建順、陳素貞、陳素燕、陳素娟、陳素節、陳素娜、張慶裕、張慶安、張慶全將受有不利益，為使法律上有利害關係之受告知人負參加之責，乃依民事訴訟法第六十五條之規定，聲請將本訴訟告知受告知人，核無不合，本院已踐行告知之程序，有送達回證十二件在卷足憑。

三、本件被告奕盛營造有限公司（以下簡稱奕盛公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠被告鋼震公司於八十六年七月三日與原告、戊○○、己○○○、丁○○、壬○○、乙○○、張慶安、張慶全、張慶裕、陳山羊、陳煜斌、陳建順、陳佳全共十三人訂立工程合約書，承攬台北縣凌雲路一段四六號等房屋之基地，即成子寮段子寮小段一八－七、一八－八、一八－九、一八一六地號土地上集合住宅新建工程，工程總價四千九百五十六萬元，工程期限三二○工作天，兩造並約定遲延罰金按逾期之日數，每日依工程總價款千分之三計算，並由被告碩建營造工程有限公司（以下簡稱碩建公司）及奕盛公司擔任被告鋼震公司履行上開工程合約之連帶保證人。

㈡系爭工程合約書第五條約定本工程於八十六年七月十三日開工，被告鋼震公司於八十六年八月十三日放標，八十六年九月五日完成地下室結構體，系爭工程於八十六年十月廿九日變更設計，被告鋼震公司於八十七年二月廿日完成一樓結構體，八十七年六月廿三日完成屋頂結構體。

㈢詎自八十八年一月四日起台北縣政府工務局陸續通知兩造系爭工程施工中發生陳慶桐、陳培煌及陳成龍三戶鄰房損害，並於八十八年二月二日勒令本建照工程停工，嗣於八十九年一月十日工務局因鄰損達成和解同意撤銷陳情案，惟於八十九年六月八日工務局又通知被告鋼震公司因「損害鄰房未解決」不准發給使用執照，迨八十九年九月八日工務局始又通知被告鋼震公司撤銷鄰損之陳情案。

㈣被告鋼震公司於前開工務局撤銷鄰損之期間內曾申請使用執照，經工務局於八十九年三月四日通知因「申請書內容填寫不齊全或竣工照片未齊全」、「竣工建築物與核准圖樣不符」不准發給使用執照，工務局並於八十九年年五月三十一日就系爭工程建造執照中所涉「防火隔間」之疑義與兩造進行研商，八十九年七月十三日工務局通知被告鋼震公司因「相關專業技師未簽證」、「結構計算書未檢附」不予核發使用執照，嗣系爭工程建造執照於八十九年八月十八日經工務局建管課就防火隔間項目核准變更設計，惟八十九年十月十一日工務局又以建物未拆改完成退回使用執照申請案。系爭工程遲至九十年五月二十七日始依核准變更設計後之建造執照拆改完成而獲工務局始核發使用執照。

㈤系爭工程於核發使用執照前，原告與被告鋼震公司曾於九十年十月十三日簽立協議書，由被告鋼震公司復工完成後續工程。

㈥原告開立上海銀行龍山分行帳號0000000000000乙存帳戶，存入三十一萬四千三百八十元，並將帳戶印章及存摺交給鋼震公司，作為申領系爭工程使用執照，證明已籌措公寓大廈公共基金之用。

㈦惟系爭工程經核發使用執照後，被告鋼震公司竟拒不返還前開上海銀行龍山分行乙存帳戶存簿、印章，及原告存入前開帳戶之三十一萬四千三百八十元。又被告鋼震公司承攬之系爭工程有瑕疵拒不修補，原告乃請他公司代為修補，計支出費用一百三十萬九千元，原告依據民法第四百九十三條第二項規定得向被告鋼震公司請求，另系爭工程自八十七年七月十三日開工至九十一年二月十九日交屋總計一千六百六十三日，扣除原約定之工作日三百二十元已逾一千三百四十三日，其中因被告庚○○建築師設計錯誤變更設計延誤七十日，予以扣除亦逾一千二百七十三日，系爭工程總價為四千九百五十六萬六千元，千分之三為十四萬八千六百九十八元，其逾期款應為一億八千九百二十九萬二千五百五十四元，原告僅請求被告鋼震公司賠償一千萬元，而被告碩建公司、奕盛公司為被告鋼震公司之連帶保證人，對於被告鋼震公司前揭所負承攬瑕疵與違約金債務，均應負連帶責任。再者，被告庚○○建築師因防火間隔設計錯誤，致原告受有拆除重作之損失六十九萬七千元，因變更設計延誤七十日，應計罰一千零四十萬八千八百六十元，原告僅請求被告庚○○賠償二百萬元。

㈧為此，原告乃本於承攬、委任、連帶保證及不完全給付之法律關係提起本件訴訟，聲明：

⒈被告鋼震營造有限公司應將原告所有上海銀行龍山分行帳號00000000000000號乙種活期存款簿一本、印章一顆，三十一萬四千三百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息交還原告。

⒉被告鋼震營造有限公司、碩建營造工程有限公司、奕盛營造有限公司應連帶給付原告承攬工程修補費用新台幣一百十三萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之五計算之利息。

⒊被告鋼震營造有限公司、碩建營造工程有限公司、奕盛營造有限公司應連帶給付原告工程遲延罰金新台幣一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之五計算之利息。

⒋被告庚○○應給付原告新台幣二百六十九萬七仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之五計算之利息。

⒌願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告鋼震公司則以：

㈠上海銀行龍山分行存摺及印章早已返還原告，但其內之金額並非原告所有，而係屬系爭工程大樓之公寓大廈公共管理基金，原告無權請求返還。況原告未辦理驗收交屋及結算工程尾款，故亦無法交付該款。

㈡兩造於九十年十月十三日簽定之協議書第二條，原告顯已免除鋼震公司之瑕疵修補義務，況原告提出之修繕發票，與協議書之瑕疵修補項目無關，無以證明被告對原告負有瑕疵修補義務。

㈢被告施工前現場已完成地下室擋土牆開挖，發生鄰房損害之原因為八十六年六月地下室打樁震動所造成，並非被告施工所致，況被告於八十六年十月施作系爭工程二樓時，已發現防火間隔不足，即於同年十月十四、二十一日以工程備忘錄方式告之原告等起造人並要求停工且不計工期，嗣被告於八十七年六月結構體完成，八十七年十一月三十日申請使用執照，即發生防火間隔不足要求辦理變更設計情事，致使用執照無法於法定期限內取得，該事由非可歸責於被告，被告並無延誤工期之事實，縱被告有逾期完工，惟依兩造簽立協議書第一條之約定，兩造已協議變更原先之承攬契約內容，原告顯已同意被告延期完工，自難再依原先之承攬契約要求被告給付遲延罰金云云。被告碩建公司則以：

㈠原告於九十年十月十三日與鋼震公司簽訂協議書，第一條載明「一、甲方（即原告）支付乙方（即被告）復工之後續工程款、、乙方於收到甲方第一期款後第二天開始施作、、施工期間由本契約簽定後生效並計算工期，連續計算，共計四十五日曆天、、」，原告顯已同意鋼震公司延期完工，而該延期並未經碩建公司同意，則依民法第七百五十五條之規定，碩建公司不負保證責任；又協議書第二條載明：「二、因本工程已停工二年，造成本工地現場多項設備、器具遺失及損壞，如磁磚損壞等項目乙方（即鋼震公司）負責修復、、、電梯及汽車昇降機以安全無虞為原則，發電機因年限問題，乙方須保證可以運作，其於如已安裝之衛浴設備、鋁門窗、紗門、紗窗、防盜安全門、硫化銅門、塑鋼門及鐵捲門等及其配件均以現況交屋。如甲方（即原告）仍須更換時其各項單價明細表如附件三。」原告顯已免除鋼震公司瑕疵修補義務，則依民法第七百

四十一、七百四十二條之規定，自不能使保證人擔負較主債務人鋼震公司更重之責任，鋼震公司依該協議書既得免除瑕疵修補義務，原告請求碩建公司連帶賠償，即屬無據。

㈡退步言之，縱原告得請求遲延罰金，惟民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」原告所提出之賠償鄰損或增加申請各項執照之費用單據，經核算僅七十餘萬元，原告請求一千萬元之遲延罰金相差實屬過鉅，爰請求酌減之云云。被告庚○○則以：

㈠系爭工程係因合建契約而興建，共有十三名起造人，未辦理保存登記前，並無應有部分，應為公同共有，原告未得其他公同共有人之同意僅一人起訴，當事人顯不適格。

㈡依八十五年間之建築法令，建造執照之申請係採「事前審核制」，本案防火間隔於「事前審核」制之審查呈判表並未有設計錯誤，且依台北縣政府「84股031353」之建築線指示圖，核准本件為「本巷道未達二公尺保留現況不予指定亦不得逕行廢除」，即係合法之「防火間隔」，從而工務局乃依該建築線指示圖核發「捌伍股建字第肆壹伍號」建造執照。原告嗣因施工損壞鄰房，併遭陳情防火間隔不足問題，要求被告變更設計，被告受原告委任始變更設計後，原告自行施工改建。本件變更設計，係原告與鄰房和解之結果，與被告之設計毫無關聯云云。資為抗辯。並均聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、經查原告主張前開事實及理由欄二、㈠至㈥所示之事實，已據提出五股凌雲住宅新建工程合約書、建造執照、使用執照附起造人名冊、工務局函文、協議書等件在卷為證，並為被告鋼震公司、碩建公司、庚○○所不爭執，自堪信為真實。因此，本件之爭點厥為：㈠原告提起本件訴訟，當事人是否適格；㈡原告得否請求被告鋼震公司返還為申請使用執照而交付之銀行存摺、印章及存款；㈢被告鋼震公司就系爭工程應否負瑕疵修補責任；㈣被告鋼震公司就系爭工程之完工有無遲延情事；㈤被告庚○○建築師繪製之防火隔間設計錯誤，應否負債務不完全給付責任，茲分項析述如后。

四、原告提起本件訴訟，當事人是否適格：

㈠按債權的請求權雖不在民法第八百二十一條規定之列，但因以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人亦得按其應有部分請求賠償。即使應以回復原狀之方法賠償損害而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付。故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨起訴。最高法院四十四年度台上字第一二一七號判決著有明文。

㈡被告庚○○雖抗辯：系爭工程係因合建契約而興建，共有十三名起造人，未辦理保存登記前，並無應有部分，應為公同共有，原告未得其他公同共有人之同意僅一人起訴，當事人顯不適格云云。惟查本件原告係請求被告鋼震公司、碩建公司、奕盛公司、庚○○以金錢賠償損害，揆諸前開最高法院判決要旨，其請求權為可分債權，並非公同共有債權，參酌民法第二百七十一條規定，原告依契約之約定就其應分受之部分單獨起訴請求被告賠償，當事人自屬適格。核被告庚○○此部分之抗辯，於法無據，洵無可採。

五、原告得否請求被告鋼震公司返還銀行存摺、印章及存款：

㈠按被上訴人主張上訴人（三灣鄉農會職員）因離職移交未清而請求給付之款項，除合於侵權行為，得行使損害賠償請求權外，其基本之法律關係，乃為委任契約返還處理事務所收取金錢之請求權（民法第五百四十一條第一項），上訴人雖主張損害賠償之請求權消滅時效已完成，而基於委任契約所生之上開請求權，顯未逾民法第一百二十五條之時效期間。最高法院五十二年度上字第一八八號判例著有明文。查原告主張開立上海銀行龍山分行帳號0000000000000乙存帳戶，存入三十一萬四千三百八十元，並將銀行帳戶印章及存摺交給鋼震公司，係作為申領系爭工程使用執照，證明已籌措公寓大廈公共基金之用，及系爭工程已於九十年五月二十七日經工務局核發使用執照等情，已據被告鋼震公司所不爭執，自堪信為真實，則依民法第五百四十一條第一項規定，被告鋼震公司自應將前開存摺、印章及存款移交予原告。

㈡復按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。最高法院二十八年度上字第一九二０號判例著有明文。被告鋼震公司雖抗辯：上海銀行龍山分行存摺及印章早已返還原告云云，惟僅徒托空言，未能舉證以實其說，且已據原告所否認，難認可採。

㈢被告鋼震公司雖另抗辯：前開存款係屬系爭工程之公寓大廈公共管理基金，原告無權請求返還，況原告未辦理驗收交屋及結算工程尾款，故亦無法交付該款云云。惟查前開銀行帳戶存摺、印章與存款係原告所有，交付予被告鋼震公司作為申請使用執照，證明已籌措公寓大廈公共基金之用，已詳述如前，顯與系爭工程有無辦理驗收交屋及結算工程尾款無關，已難認係凌雲大廈管理委員會即系爭工程公寓大廈管理委員會所有，況凌雲大廈管理委員會亦於九十三年一月六日具狀聲明參加訴訟，陳稱：前開銀行帳戶存摺、印章與存款應先交還原告，再由原告交付予參加人等語，足證前開存款確非屬凌雲大廈管理委員會所有。核被告鋼震公司此部分之抗辯，並非實在，不足採信。

㈣綜上所述，原告依據委任之法律關係，請求被告鋼震公司返還上海銀行龍山分行存摺、印章及存款三十一萬四千三百八十元，核屬有據。

六、被告鋼震公司就系爭工程應否負瑕疵修補責任：

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號判例著有明文。

㈡原告雖主張：系爭工程有瑕疵存在，被告鋼震公司經原告屢次催告，仍不予修補，原告於請他公司代為修補，支出修補費用一百三十元云云，並提出九十一年三、四月之統一發票二件、報價單一件為證。惟查原告與被告鋼震公司於九十年十月十三日就系爭工程契約之後續工程達成協議簽訂協議書，該協議書第二條載明：「因本工程已停工二年，造成本工地現場多項設備、器具遺失及損壞，如磁磚壞等項目乙方（即被告）負責修復（除附表三項目及二次施工復原），然乙方不得有任何增加費用理由；電梯及汽車昇降機以安全無虞為原則，發電機因年限問題，乙方須保證可以運作；其於如已安裝之衛浴設備、鋁門窗、紗門、紗窗、防盜安全門、硫化銅門、塑鋼門及鐵捲門等及其配件均以現況交屋，如甲方（即原告）仍須更換時其各項單價明細表如附件三。」而原告所提出之報價單所載項目為：「⒈Ａ２戶２－５Ｆ室內電燈回路修改、⒉７Ｆ室內修改電路、⒊浴缸安裝、⒋污水管路保溫、⒌其他室內檢修（排水管疏通、線路短路檢修、插座設置、電視系統檢修、電燈開燈迴路修改）。」非屬兩造協議修復之項目，乃屬現況交屋後須另行付費修改之項目，自難認被告鋼震公司應負瑕疵修補責任，核原告此部分之主張，顯屬無據，洵無可採。

七、被告鋼震公司有無遲延完工情事：

㈠經查本件工程合約書雖約定工程工期共計三百二十工作天，然對於「工作天」如何界定並未詳細約定，經原告與被告鋼震公司於本院九十三年四月八日審理時達成協議：「自八十六年七月十三日開工日起算，每年扣除下雨天一百三十天來計算工作天，此一百三十天是按照全年平均分配，且分配到例假日及其他日期。」則：

⒈八十六年度自七月十三日起算至十二月三十一日止，非假日為一百三十二，假日為三十九日，按全年平均分配一百三十日雨天計算，則非假日部分可受分配四十四．五日雨天【計算式：132*(130/365)≒47】，經予扣除後，八十六年之工作天應為八十五日【計算式132-47≒85】。

⒉八十七年度全年非假日為二百七十六日，假日為八十九日，計算全年平均分配一百三十日雨天計算，則全年非假日可受分配九十八日雨天【計算式：276*(130/365)≒98】，經予扣除後，當年度工作天為一百七十八日【計算式：276-98=178】。

⒊八十八年度僅餘五十六個工作天【計算式：000-00-000≒56】，按全年平均分配一百三十日雨天計算，相當於八十七個非假日【計算式：56*(1-130/365)≒87】，再加計假日，則系爭工程之完工期限應為八十八年四月二十九日。

㈡次查系爭工程建物已經原告於八十七年十一月三十日向台北縣政府工務局由請使用執照，使用執照申請書上記載竣工日期為八十七年十月二十三日，並隨申請書檢附主任技師吳英義於八十七年十月二十三日出具之按圖施工證明書，監造建築師庚○○於八十七年十月二十三日出具之監造證明書各一件為證，又系爭工程建物繼於八十七年十二月二十八日接通自來水，並於八十八年二月二日接通電力，已據本院依職權調閱台北縣政府工務局八十五年股四一五號使用執照案卷宗查證無訛，堪認系爭工程於八十七年十月二十三日即已完工，並未逾工程合約第五條所約定之完工期限（即八十八年四月二十九日）。

㈢按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，最高法院八十五年度台上字第二二八○號判決著有明文。原告雖主張：系爭工程遭台北縣工務局勒令停工二年多，被告鋼震公司要求需另付後續工程款四百零五萬八千七百八十九元始願復工，原告乃於九十年十月十三日與被告鋼震公司另立協議書，詎被告鋼震公司於後續工程仍一再拖延，拒不修補瑕疵，迨九十一年二月十九日始交屋，系爭工程之完工日應為實際交屋之日，被告鋼震公司並應依系爭工程合約第二十二條約定計罰違約金云云。惟查系爭工程既已於八十七年十月二十三日完工，縱令仍有瑕疵有待修補，揆諸前開高法院判決要旨，仍不影響完工日期之認定。況系爭工程經原告於八十九年八月十八日向台北縣政府工務局申請變更設計獲准，聲請變更期日已在系爭工程八十七年十月二十三日完竣之後，且須支付四百零五萬八千七百八十九元工程款予被告鋼震公司，顯見該後後續工程乃係獨立於系爭工程合約之另一承攬契約，縱有遲延完工之情事，亦不能依系爭工程合約第二十二條約定請求被告鋼震公司給付違約金。核原告此部分之主張，顯屬無據。

㈣再查系爭工程雖遲至九十年五月二十七日始經工務局核發使用執照，惟係因未依建築技術規則建築設計施工編第一一０條留設防火間隔所致，如不辦理變更政府工務局核准變更設計，嗣於八十九年十月十一日因系爭工程建物尚未拆改完成，經台北縣政府工務局核定不予核發使用執照，並退請補正后再行辦理等情，分別有台北縣政府工務局八十八年八月七日八八北工建字第Ｍ三四九五號函、八十九年十月十一日八九北府工施字第三九０二七五號函各一件足憑，則於八十九年十月十一日前原告因未按變更設計圖施工完成，無法獲得工務局核發用執照，至於明確。雖系爭工程尚有鄰損問題，惟於八十九年九月八日已因台北縣政府工務局通知被告鋼震公司銷鄰損陳情案，而獲得終局的解決，是被告鋼震公司應否就鄰房之損害負賠償責任，對於原告是否能獲得使用執照，並無影響，影響系爭工程使用執照核發長暫之因素應為設計錯誤，因建造設計圖係由原告委任建築師所繪製，設計錯誤致遲延核發使用執照，顯屬可歸責於原告之因素，則於變更設計圖施作完工前原告因遲延核發使用執照之損害，自難認應由被告鋼震公司負賠償責任。

㈤綜上所述，原告本於系爭工程合約第二十二條之約定，請求被告鋼震公司給付違約金一千萬元，並請求被告碩建公司、奕盛公司負連帶保證人之責任，為無理由，不應准許。

八、被告庚○○建築師繪製之防火隔間設計錯誤應否負債務不完全給付責任：

㈠按侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第十三條、第三十九條、第六十條、第七十條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內。其次，侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人得擇一行使之。最高法院九十二年度台上字第二四０六號判決著有明文。

㈡經查被告庚○○係受原告之委任設計建築施工圖說，惟被告庚○○所設計之系爭工程，經台北縣政府工務局於八十八年八月七日以八八北工建字第Ｍ三四九五號函知，因未依建築技術規則建築設計施工編第一一０條留設防火間隔，須辦理變更設計始能領得使用執照，已詳述如前，核被告庚○○未遵守建築技術規則設計施工編第一一０條之規定，致按其設計圖施工之建物無法取得使用執照，計設顯有缺失，並造成原告建物之損害，顯屬違反保護他人之法律，揆諸前揭最高法院判決要旨，原告自得請債務不完全給付之規定請求被告庚○○負損害賠償責任。又建造執照之核發係各縣市政府工務局對於營建管理所為之行行政處分，並非在規範當事人間私法上之權利義務關係，且防火隔間依據內政部八十八年七月一日台八八內營字第八八七三六一三說明三暨八十八年七月七日台八八內營字第八八七三七八八號函及建築法第三十四條行政與技術分立原則，係屬建築師簽證負責範圍，亦有台北縣政府九十二年八月十五日北府工建字第０９２０４９０７６３號函在卷足憑，是被告庚○○抗辯：系爭建物之建造執照已通過台北縣政府工務局之事前審核，並無設計錯誤問題云云，難認有據，顯非可採。

㈢復查系爭工程於八十九年八月十八日經台北縣政府工務局核准變更設計後，始符合建築技術規則建築設計施工編第一一０條留設防火間隔之規定，變更之項目為「⒈基地經複丈後地形微調，⒉原申請地號經合併後為一八－七地號面積不變，⒊增設花台，陽台面積減少，⒋以八八北工建字第三四九五號函辦理變更設計防火間隔留設至基地右側地界線，⒌餘同原核准」，業據本院依職權調閱台北縣政府工務局八五股建字第四一五號建造執照案卷宗查證無訛。而系爭工程因變更設計，有部分工程必須拆除重新施作，原告乃委由被告鋼震公司承攬施作，並支出費用六十九萬七千元，有被告鋼震公司提出之估價單一件在卷可證，核屬債務不履行之加害給付，被告庚○○自應負損害賠償責任。又原告雖另主張：被告庚○○變更設計延誤施工七十日，每應按工程總價四千九百五十六萬六千元之千分之三計算罰金金云云，惟查系爭工程合約存在於原告與被告鋼震公司之間，被告庚○○並非系爭合約之當事人，原告未舉證證明其因系爭工程施遲受有何損害，逕依系爭合約第二十二條約定請求被告庚○○給付違約金，顯屬無據。

㈣末查系爭工程申請建造執照時係以原告、戊○○、己○○○、丁○○、壬○○、乙○○、張慶安、張慶全、張慶裕、陳山羊、陳煜斌、陳建順、陳佳全共十三人為起造人，起造人十三人分成三組，陳山羊、陳建順、陳煜斌、陳佳全為一組，原告、己○○○、丁○○、壬○○、乙○○、戊○○為一組，張慶裕、、張慶安、張慶全為一組，被告鋼震公司於施工期間分別向三組起造人請領工程款，所開立發票也分成三部分開立，其中原告一組則為百分之七十一點四七七【計算式：35,428,290/49,566,000=0.71477】等情，有工程請款單、已開發票明細、統一發票等件在卷足憑，復經本院依職權調閱台北縣政府工務局八五股建字第四一五號建造執照案卷宗查證無訛，自堪信為真實。而原告一組其餘之起造人戊○○、己○○○、丁○○、壬○○、乙○○，已於九十二年六月十二日提出變更訴訟狀通知被告庚○○讓與本件債權予原告之事實，並經被告庚○○之訴訟代理人當庭收受前開變更訴訟狀，則前開五人讓與本件債權與原告之行為核屬有效。因此，原告依據不完全給付之法律關係得請求被告庚○○賠償之金額應為四十九萬八千一百五十九元【計算式：69700*(00000000/0000000)=498195，元以下四捨五入】。

九、從而，原告依據委任與不完全給付之法律關係，請求被告鋼震公司返還原告所有上海銀行龍山分行帳號00000000000000號乙種活期存款簿一本、印章一顆，暨給付原告三十一萬四千三百八十元，及自九十一年七月十一日即起訴狀繕本送達被告鋼震公司翌日起至交付日止按年息百分之五計算之利息，並請求被告庚○○應給付四十九萬八千一百五十九元，及自九十一年七月九日即起訴狀繕本送達被告庚○○之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據。又本判決第二項、第三項係原告勝訴之判決，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與假執行，經核均無不合，爰酌定相同之擔保金額，准許之。至於本判決第一項係命被告鋼震公司為一定之行為，非屬財產權之訴訟，依法不得假宣告假執行，其餘部分係原告敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，原告假執行之聲請應併予駁回。

十、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九、三百八十五條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭

法院書記官　蕭興南