臺灣新北地方法院九十二年度重訴字第一九一號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十二年度重訴字第一九一號

原告

丁○○

訴訟代理人

廖學興律師

訴訟代理人

李振宇律師

被告

台育證券投資信託股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

被告

甲○○

被告

丙○○

訴訟代理人

黃冠豪律師

複代理人

謝文欽律師

複代理人

王百合律師

複代理人

洪宗賢律師

複代理人

己○○ 住台北市○○○路一一二號十樓

被告

戊○○ 住台北市○○路○段二一巷一四號二樓

訴訟代理人

謝心味律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十月九日辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣陸佰壹拾貳萬柒仟捌佰零壹元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於民國（下同）八十九年十月十七日購買台育遠流債券基金，因此與被告台育證券投資信託股份有限公司（以下簡稱台育公司）之業務員即被告丙○○有所接觸。八十九年十一月下旬被告丙○○告知台育公司將募集高科技基金新台幣（下同）五十億，最低成立必需有十億以上，但由於募集困難，台育公司將額度降為四十億上限，至少要募到八億以上才可報請成立基金。被告丙○○告知由於募集困難，公司同意如原告願意幫忙，雖是股票型基金，但仍保證以當時債券型基金之利率水準百分之五，即保證獲利百分之五，因此原告乃同意下單，金額為新台幣一千五百萬元（原證一），原告並於八十九年十二月一日匯出款項一千五百萬元（原證二）。前述獲利保證之事實，被告乙○○（即台育公司董事長）及被告甲○○（即台育公司當時之總經理）均曾表同意。嗣後台育高科技基金所募集之總金額為八、二一億元，原告所投資之一千五百萬元，實占重要之比例，此亦何以台育公司同意以百分之五之保證獲利邀請原告投資之故。添

（二）九十年二月十九日，該基金淨值下跌約百分之十，原告本已傳真希望贖回基金（原證三），惟丙○○表示，台育公司確實願意保證比照百分之五之獲利給原告，請原告繼續將錢留在台育高科技基金，以免被回贖太多，公司會沒面子云云，為此原告乃未於當時回贖。九十年三月經丙○○告知，甲○○總經理已離職，新任總經理即被告戊○○到職，兩天後丙○○偕同戊○○至原告處，再次承諾保證獲利百分之五乙事。後因市場景氣低瀰，基金淨值滑落，此間原告亦曾去電戊○○詢問是否先停損回贖、差額部份再請台育公司想辦法，惟戊○○表示不用擔心。及至九十年七月，眼見虧損不斷擴大，戊○○乃提出補救措施，即將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以原告名義購買高科技基金。另以台育公司下單給當時創新證券（現為大府城證券）的營業員葉靜芬退傭部份請葉靜芬仍以原告名義購買高科技基金，以填補缺口。九十年九月十一日美國發生九一一事件，全球震驚，經濟亦大受影響，原告乃毅然贖回高科技基金（原證四），當時基金淨值為五、九八元，原告所投資之一千五百萬元僅贖回八百九十七萬六千五百八十元，本金部分尚差六百零二萬三千四百二十四元，至於保證獲利百分之五部分分文未付。而現實虧損之後，台育公司將下單給券商之佣金，透過丙○○轉入原告帳戶者僅二十九萬六千三百四十元，葉靜芬匯入之金額則為三十六萬五千八百四十六元。

（三）被告等確實向原告為獲利百分之五之保證：个１、原告於八十九年十月十七日購買台育遠流債券基金，因此與被告丙○○有所接觸，而台育遠流債券基金即係約定原告獲利為百分之五，基此源由，始有後來被告等願以保證獲利百分之五為條件，要求原告投資台育高科技基金乙事。基於對原告為獲利百分之五之保證，被告戊○○乃提出補救措施，自民國九十年七月起將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以原告名義購買台育高科技基金，對此被告雖抗辯依原證四之對帳單得知僅九十年七月有以八千元申購台育高科技基金一一○○點四單位，八、九月之八千元並無申購，原告前述之詞即與卷內資料不符云云，惟查九十年九月原告已就該高科技基金贖回，被告自不會再為原告申購，至於九十年八月雖無申購數量，惟仍無礙九十年七月被告確實有以八千元以原告名義購買台育高科技基金之事實，此即可證明被告等確實因為獲利百分之五之保證乙事，為彌補原告虧損而為補救措施。又被告等確實有保證獲利百分之五乙節，可由原告實現虧損之後，台育公司將下單給券商創新證券公司折讓之佣金，由券商公司人員葉靜芬匯入丙○○帳戶及台育高科技基金帳戶，其金額為三十六萬五千八百四十六元，此有匯款單（原證七）及被告丙○○於九十二年二月十二日傳真予原告之傳真函（原證八）可資證明。該傳真函左方所列即係原告向被告丙○○詢問匯款情形時，被告丙○○所整理出之金額明細、葉靜芬匯予台育高科技基金及丙○○之金額明細，右方則為原告核對被告丙○○所示之匯款紀錄，整理出丙○○匯款予原告之金額明細，相關匯款紀錄並有存摺可資對照證明（原證九），經統計後丙○○匯予原告之金額為新台幣二十九萬六千三百四十元。綜上可知，就被告丙○○曾以八千元以原告名義購買台育高科技基金及於原告實現虧損後仍匯款予原告以填補原告部份損失之事實觀之，被告等確實有保證獲利百分之五之承諾，自應就此保證負其責任。

２、再參酌原告於九十二年六月十九日所提出之錄音帶譯文（參原證十一）亦可證明被告等確實向原告為獲利百分之五之保證：

⑴錄音帶譯文第四頁，被告丙○○於向原告要求投資台育高科技基金之時，確實向原告為獲利百分之五之保證。尤其被告丙○○僅係台育公司之業務員，若非公司同意此保證，丙○○豈能對外向原告表示，是以被告丙○○既於錄音帶中已明確表示確實向原告為獲利百分之五之保證，即可證明台育公司已同意此保證之承諾。

⑵另就錄音帶譯文第三頁，原告與被告戊○○之對話亦可知，原告提及當初慧瑛說保證百分之五，所以我都沒要求下單。被告戊○○就此部份均未否認，亦未提出爭執，益可證明本件被告等確實對原告為獲利百分之五之保證。

⑶再就錄音帶譯文第二頁原告與被告戊○○之對話可知，被告丙○○將其佣金收入每月八千元以原告名義購買台育高科技基金，及被告丙○○將券商公司人員葉靜芬匯入丙○○及台育高科技基金帳戶之金額轉入原告帳戶之故，而被告等會以此行為彌補原告之損失，自是因為當初確實有承諾保證獲利百分之五之故。

⑷被告戊○○於錄音帶中明白表示不要認賠，並以保證獲利百分之五之承諾，要求原告不要回贖，是以原告遲未為回贖，亦確係受被告保證獲利承諾之影響。

⑸被告雖爭執原告所提出之錄音帶譯文為節錄，將前後對話予以拼湊在一起，惟查此係由於錄音帶原內容頗為冗長，故原告僅將與本件有關部分節錄，然所節錄之內容並未扭曲原意。

⑹原告所提出之錄音帶有證據能力。

（四）被告丙○○所言不實：

１、被告丙○○於九十二年六月二十九日到庭作證時否認當初向原告募集投資時有為獲利百分之五保證之事實，惟依前述錄音帶及譯文之內容可知被告丙○○所言顯與事實不符。

２、就被告丙○○以佣金八千元以原告名義購買高科技基金乙節，被告表示是因為原告有虧損我於心不安，所以用八千元買定期定額購買基金給原告云云，參鈞院九十二年六月二十九日言詞辯論筆錄第七頁，惟查被告既為投信公司之業務人員，其所經手之客戶自不在少數，則是否每位客戶有虧損均為其買基金彌補？此顯與常情有違，實則確係因被告確實為獲利百分之五之保證，始以佣金為原告填補損失。是以縱認無錄音帶證據存在，被告所言亦與常情有違而不足採。

３、被告丙○○就確實有匯款二十九萬六千三百四十元至原告帳戶之事實並不否認，僅表示係原告交待，其原因不清楚云云，惟查被告之主張又與常理有違，若係原告要求被告將葉靜芬所匯之款項匯予原告，原告只需請葉靜芬直接匯款給原告即可，又何需多此一舉先由葉靜芬匯給被告丙○○後再由丙○○匯給原告？由此可知被告此部份主張實不足採。

（五）請求權基礎：

１、被告甲○○、戊○○及丙○○部份：

⑴民法第一百八十四條第一項前段：被告甲○○、戊○○及丙○○均受僱於台育公司，基金之發行與招募為彼等執行職務上之範圍，彼等為圖基金發行之順利，共同向原告表示台育公司同意保證獲利百分之五，使原告誤信其保證而投資台育高科技基金並因信賴其保證而未立即回贖，進而造成損害，則依民法第一百八十四條第一項，彼等對原告所為獲利百分之五保證之承諾，即對原告造成侵害，自應就此負損害賠償責任。

⑵民法第一百八十四條第一項後段：證券投資信託業管理規則第四十三條第一項第二款規定，證券投資信託事業為廣告、公開說明及其他營業促銷活動時，不得有使人誤信能保證本金之安全或保證獲利者。證券投資信託業管理規則第二十八條第二項第五款亦明定證券投資信託事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人或業務人員，不得有約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證之行為。則依上開規定，被告等自不得向原告為獲利之保證甚明。

⑶被告等既係證券投資信託業從業人員，對於上開規定自然知之甚稔，惟仍向原告為保證獲利之承諾，以達到台育公司基金發行之目的，並因此造成原告之損害，彼等既以違反法律規定之內容向原告要求投資，自係以背於善良風俗之方法加損害於原告，依民法第一百八十四條第一項後段之規定，應負損害賠償責任。

⑷民法第一百八十五條之規定：民法第一百八十五條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。由上述可知，甲○○、戊○○及丙○○與被告乙○○等顯然共同對原告造成損害，依民法第一百八十五條之規定，被告等應負連帶賠償責任。

２、被告乙○○部份：

⑴民法第一百八十四條第一項前段：被告乙○○係當時台育公司之董事長，為圖基金發行之順利，乃同意向原告為獲利百分之五保證，並由被告甲○○、戊○○及丙○○等以此保證為手段誘使原告投資，致使原告因信賴其同意始投資台育高科技基金並因此未立即回贖，進而造成損害，則依民法第一百八十四條第一項前段，被告乙○○對原告所為獲利百分之五保證之承諾，即對原告造成侵害，被告乙○○應就此負損害賠償責任。

⑵民法第一百八十四條第一項後段：承上，被告乙○○明知證券投資信託管理規則等規定明定不得有保證獲利之行為，惟仍同意向原告為保證獲利之承諾，以達到台育公司基金發行之目的，並因此造成原告之損害，亦屬以背於善良風俗之方法，加損害於原告，依民法第一百八十四條第一項後段之規定，亦應負損害賠償責任。

⑶民法第一百八十五條之規定：民法第一百八十五條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。両由上述可知，被告乙○○、甲○○、戊○○及丙○○等顯然共同對原告造成損害，依民法第一百八十五條之規定，被告等應負連帶賠償責任。

３、被告台育公司部份：

⑴依契約，即原告與台育公司之約定：被告台育公司既與原告約定就原告投資台育高科技基金之投資額保證獲利百分之五，自應就其所保證之內容負依約履行之責。

⑵侵權行為損害賠償請求權：

①被告乙○○、甲○○、戊○○及丙○○等人以保證獲利百分之五為手段，誘使原告投資台育高科技基金，並進而造成原告之損害，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定應負損害賠償責任。添

②民法第二十八條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。被告乙○○係台育公司董事長，其向原告為保證獲利百分之五之承諾，係在其執行職務之範圍，是以因此對原告造成之損害，台育公司自應依民法第二十八條之規定負連帶賠償責任。

③民法第一百八十八條規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。被告甲○○、戊○○及丙○○，均受僱於台育公司，彼等以獲利之保證為手段誘使原告投資台育高科技基金，均屬彼等執行職務之範圍，原告並因此受有投資金額貶損之損害，依民法第一百八十八條之規定，應由僱用人台育公司連帶負賠償責任。

④被告等係執行職務侵害原告之權利：a、證券投資信託事業管理規則第二條規定：本規則所稱證券投資信託事業，指經營下列業務者：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。由此可知，本件台育高科技基金之發行及募集屬被告台育證券投資信託股份有限公司所經營之業務，要屬無疑。b、依公司法第八條可知，股份有限公司之董事為公司負責人。查被告李明良係台育證券投資信託股份有限公司之董事長，亦係該公司之負責人，對外代表公司，則台育高科技基金之發行與募集既為台育證券投資信託股份有限公司所經營之業務，自為被告乙○○執行業務之範圍無疑。c、依證券投資信託事業管理規則第十八條第一項第四款可知，證券投資信託事業總經理應具備證券金融專業知識、經營經驗及領導能力，而可以健全有效經營證券投資信託業務，由此可知證券投資信託事業之總經理負責經營證券投資信託業務，則經營證券投資信託業務自為其執行業務範圍。本件台育高科技基金之發行與募集既為台育證券投資信託股份有限公司所經營之業務，被告甲○○戊○○又為台育公司之總經理，則台育高科技基金之發行與募集自為其執行業務之範圍甚明。d、被告丙○○於九十二年六月十九日到庭作證時表示：八十九年七、八月間，我們公司債券型基金有個缺口，就是流動準備金不太夠，需要一些流動性基金，希望業務員去找錢，我就打電話去群益證券公司給丁○○，他很幫忙就同意拿新台幣兩千萬元買債券型基金，由上述可知，被告丙○○係從事基金募集之業務人員，是以以獲利百分之五為保證邀請原告投資，自屬其執行職務之行為無疑。e、綜上可知，以保證獲利百分之五為由引誘原告投資台育高科技基金確實為被告等執行職務之行為，況查被告等就此部份亦不爭執，原告自得依民法第二十八條及民法第一百八十八條之規定向被告請求損害賠償。

⑶原告與台育公司之約定與侵權行為損害賠償請求權之關係：本件原告可依原告與台育公司之約定及侵權行為之規定向被告台育公司請求給付，而原告與台育公司之約定與侵權行為規定之關係，屬請求權競合，蓋此二請求權基礎係各自獨立之請求權，二者亦無互斥或先後位關係，原告係以單一聲明請求鈞院為同一判決，屬競合合併，併此陳明。

４、被告等確實因故意或過失，不法侵害原告之權利：

⑴所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或是預見其發生而其發生並不違反其本意而言，先予敘明。

⑵被告等係證券投資信託業從業人員，明知證券投資信託業管理規則等規定明定不得有「保證獲利」之行為，惟為圖基金發行之順利，仍共同以此為手段使原告誤信其保證而投資台育高科技基金，而於基金價格下滑後又以此阻止原告回贖，最後對於原告所發生之損害又未依當初之承諾予以彌補，自係故意加損害於原告甚明。

⑶尤以基金發行之後淨值下滑，原告亦曾向被告戊○○反應，惟被告戊○○非但沒有要求原告先回贖，反而告訴原告不用擔心，不要認賠云云，此觀原告所提供之錄音帶譯文自明。以當時情況觀之，基金淨值不斷下滑，若未即時回贖，則損害將會繼續擴大，此為被告等所可預見，此觀錄音帶譯之被告戊○○表示「我想會被高清愿料中三千八百」即明，惟其既可預見原告之損害可能繼續擴大，卻又要求原告不要停損，其有損害原告之不確定故意甚明。添

⑷退步言之，被告等既經原告詢問是否回贖時告知不要回贖，其行為至少與有過失，亦應負侵權行為損害賠償之責任。

５、原告所受損害與被告等之行為有因果關係：

⑴被告等係以保證獲利百分之五手段，使原告誤信其保證為投資，若無此獲利保證，原告自不會為投資行為。

⑵況查，於基金價值開始下滑時，原告確實表示希望回贖之意思，惟因被告戊○○承諾會處理，並要原告不要認賠，原告始未為回贖而導致損害繼續擴大，此觀原告所提出之錄音帶譯文，被告所受之損害，絕對與被告等保證獲利之承諾有因果關係甚明。

（六）另針對被告於九十二年九月二日所提出之答辯狀，提出說明如后：

１、被告主張依原告所提出之錄音帶內容，並無原告所宣稱被告丙○○或戊○○向原告承諾保證獲利百分之五的事實云云，惟查依前述之內容可知被告丙○○確實承認於向原告要求投資之初有承諾保證獲利百分之五，是被告所辯即與事實不符。

２、被告主張本件係原告自行評估投資風險後所為之投資行為，原告應自負投資成敗之風險，而不得任意向被告起訴請求云云，惟查，本件原告初時並無投資意願，係被告等以保證獲利為條件原告始願意參予投資，並因此影響原告之回贖，則原告因此所受之損害，自與被告等之獲利保證行為有關，簡言之，無被告等所為獲利保證之承諾，原告根本不會投資，既不會投資，自不會發生損害之結果，是以本件自非如被告等所言屬原告投資風險之問題。

３、被告主張損害發生無論係因保證獲利或阻止回贖均與原告所受之損害無因果關係云云，其立論基礎均在於投資或回贖與否均取決於投資人之自由意志，本件原告投資與遲未回贖均係信賴被告等保證獲利之承諾而為，並非原告自發性參予投資，自不容被告以投資風險為由主張免責。

４、至於不要認賠與阻止回贖是否相同，蓋於低價時回贖當然就是認賠，是以要求不要在低價時認賠當然就是阻止回贖，其理自明，被告主張被告戊○○乃建議原告不要認賠，而非阻止其回贖云云，實無足採，併予敘明。

（七）請求金額：

１、依原告與被告台育公司之約定，被告台育公司既保證原告之投資有百分之五之獲利，原告所投資之金額為一千五百萬元，則原告回贖時應得之金額即為一千五百七十五萬元。

２、惟查原告於九十年九月十一日回贖時，基金淨值僅五點八九元，原告回贖所得為八、九七六、五八０元，本金部分尚差六、０二三、四二０元，雖被告公司嗣後又匯款二九六、三四０元及三四九、二七九元，連同百分之五之獲利尚不足六、一二七、八０一元。原告自得就此請求被告連帶給付。

（八）對被告抗辯之陳述：

１、被告主張本件事實發生於民國八十九年十二月一日原告申購系爭基金之前，原告起訴日為民國九十二年三月二十一日往前推算已逾二年，本件已罹於民法第一百九十七條侵權行為二年消滅時效，被告等爰主張時效消滅之抗辯云云。惟查：民法第一百九十七條規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。由上述可知，因侵權行為所生之損害賠償請求權，必須請求權人知有損害，其時效始開始起算。本件原告雖係於民國八十九年十二月十二月一日下單申購台育高科技基金，惟迨至九十年九月十一日原告回贖之後、被告拒不依保證獲利之內容履行時，原告始確定損害發生，易言之，原告知悉損害發生之時點應自九十年九月十一日回贖時起算，則原告於九十二年三月二十一日提起本件訴訟，依民法第一百九十七條之規定並未罹於時效甚明。

２、被告主張保證獲利約定，係屬無效之行為，原告不得據以行使請求權云云，然民法第一百十三條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。本件被告既向原告為保證獲利百分之五之約定，自應依約履行，此部分原告已於歷次書狀言明。退萬步言，如依被告主張本件保證獲利之約定，無論係屬法律禁止之無效行為、或屬違背善良風俗之無效行為。惟兩造均屬從事證券業務之人員，對於證券投資信託管理規則等相關規定均知之甚稔，則依民法第一百十三條之規定，兩造於行為時即為保證獲利之約定時，即屬明知或可得而知該約定無效，被告亦應負回復原狀或損害賠償之責，是以被告主張因保證獲利之約定無效故原告不得主張行使請求權云云，自無足採。

三、證據：提出台育公司理財對帳單、匯款條、買回申請書、台育將業務員佣金以原告名義購買基金對帳單、台育公司客戶買回交易對帳單、匯款單、傳真函、存摺影本、台灣高等法院九十一年度上易字第二五二九號刑事判決、錄音帶譯文、證券投資信託事業管理規則第二條、被告等之名片各一份及買回申請書二份（均影本）為證。請求傳訊被告林慧英。

乙、被告台育證券投資信託股份有限公司、乙○○、甲○○、丙○○方面：未於最後言詞辯論其日到場，惟其前曾到場並提出書狀為下列聲明及陳述：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願提供擔保請准免予假執行。

二、陳述：

（一）本件不構成侵權行為：按欲成立民法第一百八十四條第一項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、民法第一百八十四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」，須符合以下要件：

１、有加害行為：原告所宣稱「保證獲利」或「阻止回贖」並非「加害行為」，充其量僅是原告與被告間之協議，是否遵守該等協議，完全取決於原告之自由意志。本件實係原告評估投資風險後所為之「投資基金」、「回贖基金」之行為，與侵權行為無涉。要不能謂「保證獲利」或「阻止回贖」為加害行為，導致發生原告所宣稱之損害，核先敘明。退萬步而言，被告丙○○自始未向原告保證獲利百分之五，乙○○及甲○○更未為同意：

⑴按當事人就有利於已之事實，應負舉證之責，此乃民事訴訟法第二百七十七條第一項規定之舉證責任分配原則。原告謂被告丙○○曾向其保證獲利百分之五，乙○○及甲○○均同意等語，並非事實，被告否認之。

⑵被告丙○○雖曾向原告招募基金，惟並未向其表示保證獲利百分之五。至於被告乙○○及甲○○，於原告申購基金之時，並不認識原告，亦未曾與原告接觸，遑論有同意保證獲利之情形，原告所稱保證獲利云云，要屬不實。

⑶原告並稱因其之投資，台育高科技基金方得以跨過募集門檻，認此乃台育公司保證獲利之故等語，實嫌誇大。蓋自該基金募集總金額八億二千一百萬元，扣除原告申購一千五百萬元數額，該基金募集金額仍超過募集門檻八億元，能順利募集。該基金並非無原告申購即不能募集，被告等自無須以保證獲利為由向原告招募。

⑷台育公司本未曾與創新證券有任何業務往來，乃係由於原告介紹，方下單予創新證券公司；下單時亦未與創新證券為佣金折讓之約定或討論，被告等並不知悉創新證券有佣金折讓之情事。原告所稱佣金折讓云云，或許乃其與創新證券之私相授受，要與被告等無涉，當不能以其私人行為，認定被告等有保證獲利之情事。

⑸原告雖提出其錄音帶，宣稱被告等確實向原告為百分之五之保證云云。惟查，該錄音帶之內容，並無原告所宣稱被告丙○○或戊○○向其承諾保證獲利百分之五的事實。且該錄音當時所處之情境如何？對話之目的何在 (為謀求平和解決爭端？抑或劍拔弩張？甚至一方有意套取有利證據？) 對話者用詞之含義？均難索解。遽難以此即認定被告丙○○或戊○○曾向原告為保證獲利之事實。因此，原告未能舉證證明被告丙○○或戊○○有何加害行為。更何況，該錄音帶之內容亦不能證明被告乙○○、甲○○有何保證獲利之行為。

２、行為違法或背於善良風俗：退萬步言，本件係原告自負風險之行為，應由原告自負其責：

⑴按法律所謂「保障投資」，只是確保：「投資人在投資前獲得充分之決策資訊」，至於投資之「價值」或「價格」，則須由投資人自行判斷與承擔，法律及市場管理者，不應給予所謂「保障」。

⑵本件而言，原告自身係專業經理人，對證券相關法令甚為熟稔。且原告親自填具之「受益權單位申請書」上亦載明被告公司所招募之系爭基金非絕無風險，被告公司不負責系爭基金之盈虧，亦不保證最低之收益。原告進行本件投資前，已獲充分之決策資訊，則本件投資之「獲利」或「虧損」，則須由投資人自行判斷與承擔，原告不得主張被告應承擔原告因投資失利所受之損失。

３、侵害權利或權利以外之利益：被告並未侵害任何原告之權利或權利以外之利益。

⑴按投資人進行任何投資均有風險之存在，然是否進行投資，乃由投資人評估風險後，基於自由意志而為之。即便被告公司人員曾向原告推介系爭基金，惟最終是否進行該項投資、是否回贖，乃是原告進行風險評估後所為，決定權仍操之於原告。

⑵查原告於八十九年十二月一日申購系爭基金時，其親自填具之「受益權單位申請書」上，即已載明：「本基金經財政部證券暨期貨管理委員會核准發行，惟不表示本基金絕無風險，經理公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益：經理公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金之公開說明書」（參見被證一）。

⑶原告任職於群益證券公司，擔任法人部經理，依證券商負責人及業務人員管理規則之規定，其需具備一定之資歷，以及具有證券相關專業知識與證照，方能擔任證券公司之主管。法令對於證券公司主管專業資歷及知識之要求，高過一般接單之營業人員。因此，原告對於證券相關法令與專業知識，要難謂不熟悉，前述「受益權單位申請書」上之記載，亦當知之甚稔（按原告於民國九十二年九月二日庭期，自承曾辦理基金業務）。

⑷綜上，本件既係原告自行斟酌投資風險所為之投資行為，即無所謂侵害原告權利或利益之情事。否則，原告應具體說明並舉證證明被告等究係以何種方式？侵害原告之何種權利或利益？造成何等之損害？行為與損害間有如何之因果關係？

⑸退萬步言，原告係專業經理人，『對證券法令甚為熟稔』，亦『曾辦理基金業務』。對於基金投資依法不得為保證獲利之約定；基金之價值取決於市場機制，事實上亦不可能有保證獲利情事，當知之甚詳。原告辯稱「被告：：：共同向原告表示台育公司同意保證獲利百分之五，使原告『誤信』其保證而投資台育高科技基金並因『信賴』其保證而未立即回贖，進而造成損害」云云，殊不足可採。

４、行為與損害間有因果關係：

⑴按「侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。」（最高法院九十年度台上字第七七二號判決參照）又「侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。」（最高法院四十四年度台上字第一０八號判決參照）

⑵原告宣稱之「保證獲利」與損害間並無因果關係：決定投資與否係原告基於自由意志之行為，已如前述。此外，原告投資系爭基金亦不必然會導致受有損害之結果，基金淨值之高低，取決於自由市場運作機制，不能謂原告投資系爭基金，必會發生本件之損害（即基金淨值下跌），其間並無相當因果關係之可言。原告受有投資損失，實乃因其於基金淨值低檔時的回贖行為，與其所宣稱「保證獲利」之行為，顯然欠相當因果關係。

⑶原告宣稱之「阻止回贖」與損害間並無因果關係：基金回贖與否全憑投資人之判斷，由投資人基於其自由意志評估投資風險後所為，倘原告提出基金回贖之申請，則台育公司並無拒絕之權利，被告等事實上無法「阻止回贖」。原告得隨時申請回贖，否則，原告焉能自行決定於民國九十年九月十一日贖回該基金，因此，原告宣稱「阻止回贖」之行為，亦與原告所主張受損失間無因果關係。況且，倘原告不為回贖行為，則必不發生損害。原告得待系爭基金淨值上升後，再行回贖獲利了結。原告所宣稱「阻止回贖」之行為，適足以阻止損害之發生，本件損害之發生係因原告於系爭基金淨值低檔時之回贖行為所致。

５、綜上所述，本件既不構成民法第一百八十四條第一項前段或第一項後段之侵權行為，被告台育公司即不可能負民法第二十八條、第一百八十八條之侵權行為責任。被告乙○○、甲○○及丙○○亦無由負民法第一百八十五條共同侵權行為人之損害賠償責任。

（二）本件已罹於民法第一百七十九條侵權行為二年消滅時效：

１、如原告主張本件之加害行為係「保證獲利」：姑不論原告主張之「保證獲利」，是否構成侵權行為。該等事實當發生於民國八十九年十二月一日原告申購系爭基金之前，原告起訴日為民國九十二年三月二十一日往前推算已逾二年，本件已罹於民法第一百七十九條侵權行為二年消滅時效，被告等爰主張時效消滅之抗辯。（原告所宣稱於申購基金後，九十年三月丙○○、戊○○之再次承諾保證百分之五云云，並不會再次導致任何損害，併此陳明。）

２、如原告主張本件之加害行為係「阻止回贖」：姑不論原告主張之「阻止回贖」，是否構成侵權行為。原告所稱發生於民國九十年二月十九日之「阻止回贖」（被告等否認之），由原告起訴日民國九十二年三月二十一日往前推算已逾二年，被告等爰主張時效消滅之抗辯。此外，原告無法舉證有所謂民國九十年八月之「阻止回贖」，蓋被告戊○○乃建議原告不要認賠，而非阻止其回贖，此觀諸原告所提出之錄音帶及其譯文可稽。

３、綜上所述，本件已罹於民法第一百七十九條侵權行為二年消滅時效，被告等爰為時效消滅之抗辯。

（三）損害賠償之範圍：退萬步言，縱認為被告確有「阻止回贖」之行為，且該行為構成侵權行為，損害賠償之範圍亦非以原告原告所投資之金額一千五百萬元，加計原告申購系爭基金起至基金回贖之時，投資一年百分之五獲利為計算基準：

１、原告基於其所宣稱「保證獲利」之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效消滅，已如前述，核先敘明。

２、因此，即便認為被告等構成侵權行為，其損害賠償之計算基準，應以原告所能證明確有「阻止回贖」之行為時基金之淨值，扣除原告於民國九十年九月十一日贖回該基金之淨值，其間之差價計算之。

３、按民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所謂所失利益，即消極損害，乃現存財產應增加而未增加之損害。亦即若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實，致無此利益可得，是為所失利益。據上，原告所主張一年百分之五保證獲利，並非前揭民法第二百十六條之所受損害或所失利益，原告自不得請求之。

（四）縱使認為被告等前揭抗辯不成立，按民法第二百一十七條過失相抵之規定，亦應免除被告等之損害賠償責任：

１、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第二百十七條第一項定有明文。「所謂過失相抵，就侵權行為言，必加害人之一方原有過失，茍無過失，原不負賠償責任，則無所謂減輕或免除賠償額之可言。復按所謂被害人與有過失，應包括助成損害原因事實之成立在內，非僅以助成損害本身之發生或擴大為限。」（最高法院五十八年度台上字第三四二七號判決參照）「民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間。」（最高法院七十年度台上字第三七五號判決參照）「民法第二百十七條第一項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，係指被害人於其行為有過失者而言，法院應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，以定賠償金額應否減輕或免除。」（最高法院四十四年度台上字第八一五號判決參照）

２、原告係專業經理人，曾辦理基金業務，已如前述，其對於投資基金不能為保證獲利之約定，投資行為存有相當之風險，並非穩賺不賠，當知之甚稔；且其對風險評估應有高於一般人之專業判斷能力。原告苟能善用其本身所具備之專業知識，盡善良管理人之注意義務，當得避免本件損害之發生，乃竟不注意，誤信其所宣稱之百分之五保證獲利，又於系爭基金淨值低檔時為回贖之行為，導致本件損害之發生。倘原告暫不回贖系爭基金，待系爭基金增加再逢高賣出，亦不致於發生本件之損害。

３、綜上所述，原告昧於投資風險「申購基金」，並為「低檔回贖」，乃本件損害發生之首要、直接原因，斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，請鈞院免除被告等之損害賠償責任。

（五）關於原告主張按其所宣稱保證獲利約定，請求被告台育公司依約履行部分：１、被告台育公司未曾與原告為保證獲利之約定，核先敘明。

２、原告所宣稱之保證獲利約定，係屬無效之行為，原告不得據以行使請求權：

⑴按民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」又民法第七十二條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」而「違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權。」最高法院二十年上字第七九九號判例參照。

⑵按證券投資信託事業管理規則第二十八條第二項第五款規定，證券投資信託事業及其從業人員不得為「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」，因此，原告所宣稱之保證獲利約定，係屬法律禁止之無效行為，原告不得據以行使請求權。

⑶原告又宣稱「被告等：：向原告為保證獲利之承諾：：以違反法律規定之內容向原告要求投資，自係以背於善良風俗之方法加損害於原告：：」云云（參見原告民事辯論意旨狀第十二頁）。按前揭原告所宣稱之保證獲利行為，既屬違背善良風俗之無效行為，按民法第七十二條之規定，原告不得據以行使請求權。

３、退萬步言，即便有所謂百分之五獲利保證之約定，且該約定並非無效。則其約定內容為何？原告得請求被告台育公司履行債務之內容為何？清償期為何時？目前是否已屆清償期？原告提前贖回基金是否違約？原告違約之效果為何？凡此，均有待原告舉證證明，不得遽以主張原告得請求被告台育公司履行債務云云。

（六）綜上所述，本件原告主張殊無理由，請判決如聲明所示。

三、證據：提出受益權單位申購申請書、系爭基金公開說明書、證券投資信託事業管理規則第二十八條第二項、證券投資事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項第六條第一項第二款、系爭基金淨值表、台灣彰化地方法院八十六年度斗簡字第二八九號判決要旨、最高法院七十八年度台上字第二四三七號判決要旨各一份（均影本）為證。

丙、被告戊○○方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保准為宣告免假執行。

二、陳述：

（一）由錄音帶對話內容中得知，被告戊○○並未對原告有所謂保證獲利百分之五之承諾：

１、查被告將原告所提供之錄音帶對話內容全文譯出如證物一，該內容確係原告丁○○與被告戊○○雙方間之對話無誤。由證物一之對話內容可知，原告於九十二年六月十九日所庭呈之錄音帶譯文為節錄，將前後對話予以拼湊在一起，尤有甚者，其中一段【許：：當初慧瑛說保證5%，所以我都沒有要求下單】，於兩造對話中並無該段。原告於九十二年九月二日言詞辯論亦自承係截取部分對話內容，又其對被告所提之錄音帶譯文，並未指明與錄音帶譯文內容有何不同之處，是其空言主張被告所提之錄音帶譯文有誤，顯不足採。

２、次查，由錄音帶對話內容，被告戊○○並未對原告為保證獲利百分之五之承諾一事，否則原告在此對話內容中為何並無一語述及。

３、未查，原告所提將丙○○佣金收入八千元以原告名義購買台育高科技基金，如丙○○所證述【因為原告幫忙我，我認為我不應該拿佣金】。至於原告所指訴葉靜芬匯款予丙○○，丙○○匯款予原告之事，均係在被告戊○○離職之後(任職期間自90、3、1-90、10、8) ，與被告戊○○無關，況且此亦無法資為台育公司及被告戊○○有保證獲利百分之五之承諾之論據。

（二）原告所提台育公司對其保證獲利百分之五之承諾有違常情，應不可採：

１、原告於九十二年九月二日庭訊時業已陳明，其係群益證券公司法人部經理，工作內容含股票及債券之買賣，是其對証券相關法令知之甚詳。尤其對證券投資信託事業管理規則第四十三條第一項第第二款規定，不得有保證獲利，自有充分之了解。從而，苟台育公司對其購買高科技基金有承諾保證獲利百分之五，則其為確保自身權利，避免事後有不認帳情事發生，則原告依常理應會要求台育公司出具保證書或切結書之類文件，然於本件原告未能提出此資料以實其說。

２、原告於是日對於保證獲利百分之五之意為何，係陳稱為面值加百分之五。台育公司對於原告所提出之基金贖回申請有無拒絕之權利？陳稱台育公司對於原告提出之基金贖回申請並無拒絕之權利，原告可隨時為之。如此即與事理有違。蓋如台育公司如對原告有保證獲利百分之五，則依常理，為確保實現其與原告間之獲利保證，對於原告基金回贖之時間點必有所約定，台育公司對原告違反約定所提出之基金回贖申請，應有拒絕之權利，然而原告竟陳稱可隨時為基金回贖，而且所謂保證獲利百分之五係基金之面值加上百分之五，在在顯示原告所謂台育公司對其保證獲利百分之五之承諾，與事理有違而不可採。

（三）本件不該當於原告所主張民法第一百八十四條第一項後段之要件：查就原告主張請求權基礎之侵權行為依據為何，案經審判長於九十二年九月二日庭訊行使闡明權是否係民法第一八四條第一項後段違反善良風俗，原告之訴訟代理人業已陳明是的載明於是日之言詞辯論筆錄在案。惟查，民法第一八四條第一項後段違反善良風俗，此所謂善良風俗，係指規律社會生活之根本原理而言。前述證券投資信託事業管理規則第四十三條第一項第第二款，不得有保証獲利之規定，充其量僅是證券主管機關對証券投資信託事業銷售證券等金融商品時所為之行政規範，尚難以之為規律社會生活之根本原理，是縱使被告台育公司等有承諾保證獲利百分之五，亦難認該當於背於善良風俗之構成要件。準此以言，原告所主張之訴訟標的之法律關係顯無理由，請駁回本件訴訟。

（四）本件原告所主張台育公司、被告承諾保證獲利百分之五未履約，充其量僅係台育公司構成債務不履行之損害賠償，並不該當侵權行為之權利要件‥按原告於本件係主張台育公司、被告要求原告投資及承諾之行為，共同對原告造成損害，爰引民法第一八四條、一八五條、一八八條、二十八條作為其請求權基礎。惟查，前述條文所稱之權利，雖不限於侵害法律所明定之權利，然必須為債權人有可對債務人主張之債權或物權存在始可。本件姑不論原告所主張之事實是否屬實，縱使原告主張屬實，充其量亦僅係台育公司構成債務不履行之損害賠償而已，是原告依侵權行為執為本件之請求權基礎，顯不該當侵權行為之權利要件，請鈞院以此為原告敗訴之判決。

（五）被告之行為與原告贖回基金與否並無侵權行為之相當因果關係存在：

１、按債權人主張債務人負侵權行為損害賠償責任，必須債權人所生之損害係因債務人之行為所致，二者間有相當因果關係存在。誠如原告起訴狀所述，被告係於九十年三月以後始到職，接共同被告甲○○之總經理職位。是對於原告訴稱於到職後由丙○○偕同被告至原告處，為承諾保証獲利百分之五之事，顯與常理不合。蓋由卷附原証一之台育公司理財對帳單得知，於九十年三月三十一日時，原告所購買之基金未實現投資報酬率為1．5%，處於獲利之狀況，於是時原告可隨時獲利了結贖回，原告不可能對被告為如此承諾。

２、查原告基金贖回與否，核屬其權利之行使，台育公司或被告對於原告基金贖回並未加諸任何條件，是原告於何時為基金贖回、贖回多少數量之基金，均在其自由意思下所能支配之行為，尚非台育公司或被告所能左右之事，是台育公司或被告對原告基金贖回並無阻止或禁止之情事，亦據原告於九十二年九月二日庭訊時業已陳明載明於是日之言詞辯論筆錄在案。復而且原告所提出錄音帶亦無法証明台育公司或被告有承諾保証獲利百分之五之事，業已如前述，不另贅述。更何況，縱使原告係因被告之說項下而延緩基金贖回之時間，亦係原告在利益衡量下所為之價值判斷，與事後原告基金贖回所生之跌價損失，二者間並無相當因果關係存在，從而原告以侵權行為主張被告應負損害賠償責任，於法顯屬無據。

（六）丙○○個人填補原告虧損，及葉靜芬匯錢給丙○○再轉匯給原告，均不足資為被告戊○○有承諾保證獲利百分之五之論據無關：

１、查原告提出台育公司自九十年七月起每月八千元將丙○○之佣金收入，每月八千元之定期以其名義購買基金作為填補其部分損失一事，係丙○○與原告間之私人行為，被告並未與聞其事，如丙○○於九十二年六月十九日庭訊時証述‥八千元是我的佣金法有錯，因為原告有虧損我於心不安，所以用八千買定期定額購買基金給原告。明載明於是日之言詞辯論筆錄在案。從而，丙○○個人為補償原告之損失所為之行為，自不能資為被告有承諾保証獲利百分之五之論據。

２、復查，原告主張台育公司下單於創新證券公司有折讓之佣金中，丙○○有將其中二十九萬六千三百四十元轉入原告帳戶，執為台育公司或被告有承諾保証獲利百分之五之論據。況且丙○○已証述有葉靜芬匯錢給伊，伊再轉匯給原告之事實，然原証七匯到台育公司之佣金不包括在內，伊不知道為何葉靜芬不直接匯給原告等語。縱使鈞院不採信丙○○之証詞，然亦無礙於被告對原告並無保証獲利百分之五承諾之事實。

３、未查，原告為任職於證券公司十餘年之從業人員，對股票、基金等金融性商品或衍生性商品之有關規定較一般人熟稔，且其本身為營業員對投資此等商品所生之風險自會加以評估，斷不可能輕信所謂保證獲利之事。今原告因購買台育公司所募集之高科技基金所生投資金額之損失係屬應自行承擔之事，原告既無法提出台育公司或被告有承諾保證獲利百分之五之直接有力之証據加以証明其主張，是其不甘損失而提起本件訴訟，至為明顯，請鈞院駁回原告本件之訴訟。

三、證據：未提出任何證據。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付六百四十七萬七千零八十元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達被告後之九十二年十月二日具狀減縮請求被告應給付原告六百十二萬七千八百零一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，合於上開規定，應予准許。又本件被告台育公司、乙○○、甲○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張被告丙○○係台育公司業務員，八十九年十一月下旬被告丙○○告知台育公司將募集高科技基金五十億，被告丙○○告知由於募集困難，台育公司同意如原告願意幫忙，保證以當時債券型基金之利率水準百分之五，即保證獲利百分之五，因此原告乃同意下單，金額為新台幣一千五百萬元，原告並於八十九年十二月一日匯出款項一千五百萬元。前述獲利保證之事實，被告乙○○（即台育公司董事長）及被告甲○○（即台育公司當時之總經理）均曾表同意。九十年二月十九日，該基金淨值下跌約百分之十，原告本已傳真希望贖回基金，惟丙○○表示，台育公司確實願意保證比照百分之五之獲利給原告，請原告繼續將錢留在台育高科技基金，以免被回贖太多，公司會沒面子云云，為此原告乃未於當時回贖。九十年三月甲○○離職，新任總經理即被告戊○○到職，兩天後丙○○偕同戊○○至原告處，再次承諾保證獲利百分之五乙事。後因市場景氣低瀰，基金淨值滑落，及至九十年七月，眼見虧損不斷擴大，戊○○乃提出補救措施，即將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以原告名義購買高科技基金。另以台育公司下單給當時創新證券（現為大府城證券）的營業員葉靜芬退佣部份請葉靜芬仍以原告名義購買高科技基金，以填補缺口。九十年九月十一日美國發生九一一事件，全球經濟大受影響，原告贖回高科技基金，當時基金淨值為五、九八元，原告所投資之一千五百萬元僅贖回八百九十七萬六千五百八十元，本金部分尚差六百零二萬三千四百二十四元，至於保證獲利百分之五部分分文未付。而現實虧損之後，台育公司將下單給券商之佣金，透過丙○○轉入原告帳戶者僅二十九萬六千三百四十元，葉靜芬匯入之金額則為三十六萬五千八百四十六元。原告受有本金損失及獲利不足共計六百四十七萬七千零七十八元，應由被告連帶負賠償責任等語。

三、被告台育公司、乙○○、甲○○、丙○○則以：被告並未向原告為獲利百分之五之保證，原告主張被告有保證其百分之五之獲利，應負舉證責任；且原告為勤群證券公司經理，對投資證券負有風險，自屬知之甚稔，況被告並未阻止其回贖，於九十年三月三十一日處於獲利之狀況，原告並未要求回贖，其損失應由原告自負，與被告無關。又原告所稱保證或回贖，縱然屬實，亦僅為被告債務不履行之損害賠償而已，原告依侵權行為請求被告連帶賠償，亦與要件不符等語抗辯。被告戊○○則以：被告戊○○並未向原告為獲利百分之五之保證，又是否回贖，為原告個人之自由，被告並未予以限制或禁止，其損失與被告無關，原告請求被告連帶賠償，自屬無據，應予駁回等語資為抗辯。

四、兩造對於原告確有於上揭時間以一千五百萬元購買被告台育公司上開基金，並於上開時間贖回八百九十七萬六千五百八十元之事實，均不爭執，並有原告提出被告台育公司之貴賓理財對帳單、匯款條、客戶買回交易對帳單各一紙影本為證，堪信為真實。

五、本件兩造之爭點在於：（一）被告等有無向原告為獲利百分之五之保證？（二）被告等有無造成原告回贖損失之原因行為？（三）被告等應否負侵權行為連帶賠償責任？茲分述如下：

（一）原告主張被告丙○○邀其購買上開基金，並表示公司同意為原告獲利百分之五之保證，被告甲○○、乙○○均表同意，嗣戊○○接任總經理，亦向原告為相同保證等情，固據原告提出台育公司理財對帳單、匯款條、買回申請書、台育將業務員佣金以原告名義購買基金對帳單、台育公司客戶買回交易對帳單、匯款單、傳真函、存摺等影本及錄音帶譯文為證，然為被告等所否認，均辯稱並未向原告為獲利百分之五之保證等語，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張被告等有向其為百分之五獲利之保證，係有利於己之事實，應由原告負舉證責任。原告雖提出其於八十九年十月十七日購買台育遠流債券基金，即係約定原告獲利為百分之五，基此源由，始有後來被告等願以保證獲利百分之五為條件，要求原告投資台育高科技基金。且基於對原告為獲利百分之五之保證，被告戊○○乃提出補救措施，自民國九十年七月起將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以原告名義購買台育高科技基金，且由原告實現虧損之後，台育公司將下單給券商創新證券公司折讓之佣金，由券商公司人員葉靜芬匯入丙○○帳戶及台育高科技基金帳戶，其金額為三十六萬五千八百四十六元，此有匯款單（原證七）及被告丙○○於九十二年二月十二日傳真予原告之傳真函（原證八）可資證明。又原告提出錄音帶一捲以證被告等確有為獲利百分之五之保證。惟均為被告所否認，被告丙○○辯稱：並未向原告為百分之五獲利之保證，八千元是我的佣金沒有錯，因為原告有虧損我於心不安，所以用八千買定期定額購買基金給原告。且原告有幫忙我，我認為不該拿佣金，故將訴外人葉靜芬匯到台育公司之佣金二十九萬六千三百四十元，轉到原告台育公司帳戶內，以彌補其損失。錄音帶係原告節錄，不能證明有獲利百分之五之保證等語（見本院九十二年年六月十九日言詞辯論筆錄）。其餘被告則辯稱：並未向原告為獲利百分之五之保證，且錄音帶係原告所節錄，被告亦無表示為獲利百分之五之保證等語。經查：

⑴原告於八十九年十月十七日購買台育遠流債券基金，即係約定原告獲利為百分之五之部分，雖為被告等所不爭執，然原告未能舉證證明其投資台育公司高科技基金，亦有獲利百分之五之保證，自不能比例援引，而資為其購買台育公司高科技基金，亦有獲利百分之五保證之依據。

⑵被告丙○○雖自認有以八千元之佣金以原告名義購買台育高科技基金，及因原告有幫忙伊，伊認為不該拿佣金，故將訴外人葉靜芬匯到台育公司之佣金二十九萬六千三百四十元，轉到原告台育公司帳戶內，以彌補其損失，然否認有向原告為百分之五獲利之保證，觀之原告提出之台育公司庫存對帳單，固有於九十年七月十八日、八月二十日、九月十九日各以八千元申購台育公司高科技基金之事實，然此部分被告丙○○辯稱係佣金，而原告對於由訴外人葉靜芬匯款給丙○○，再由丙○○轉帳到原告帳戶，共計二十九萬六千三百四十元折讓之佣金之事實，亦不爭執，且原告並未能舉證該三次以八千元申購基金及折讓之佣金二十九萬六千三百四十元即為獲利百分之五之保證之對價，或有具體之關聯；再者，如有原告所謂獲利百分五之保證，則於何時結算？如何給付原告？保證之期間多久？客觀上如兩造有約定，則必有書面文件，乃原告均未舉證以明之，故該八千元及折讓之佣金二十九萬六千三百四十元，是否即為獲利百分之五之保證，原告並不能舉證證明，其主張該八千元即為被告等向其為獲利百分五保證之證據云云，不足採信。

⑶原告提出之錄音帶，被告均否認有為獲利百分之五之保證，原告亦不否認該錄音係節錄，且觀之該錄音帶譯文，均係原告自言百分之五之保證，被告均未表示其有向原告為獲利百分之五之保證，有原告提出之錄音帶譯文在卷可稽，又其錄音之確切時間究在何時？原告亦未能證明，從而，被告等人抗辯該錄音帶並不能證明被告等有為獲利百分之五之保證，為有理由。

（二）原告主張九十年二月該基金淨值下跌約百分之十，原告本已傳真希望贖回基金，惟丙○○表示，台育公司確實願意保證比照百分之五之獲利給原告，請原告繼續將錢留在台育高科技基金，以免被回贖太多，公司會沒面子云云，為此原告乃未於當時回贖。九十年三月甲○○離職，新任總經理即被告戊○○到職，兩天後丙○○偕同戊○○至原告處，再次承諾保證獲利百分之五乙事。後因市場景氣低瀰，基金淨值滑落，及至九十年七月，眼見虧損不斷擴大，戊○○乃提出補救措施，即將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以原告名義購買高科技基金。另以台育公司下單給當時創新證券（現為大府城證券）的營業員葉靜芬退傭部份請葉靜芬仍以原告名義購買高科技基金，以填補缺口。九十年九月十一日美國發生九一一事件，全球經濟大受影響，原告贖回高科技基金，當時基金淨值為五、九八元，原告所投資之一千五百萬元僅贖回八百九十七萬六千五百八十元，本金部分尚差六百零二萬三千四百二十四元，及獲利不足四十五萬三千六百五十六元等情，已據原告提出台育公司客戶買回交易對帳單、匯款單、傳真函、存摺等影本為證，被告等對於原告已回贖其系爭基金共計八百九十七萬六千五百八十元之事實，均不爭執，堪信為真。惟均否認有阻止原告回贖之情事，均辯稱原告係勤益證券公司法人部業務經理，其工作為處理基金及債券，對於基金之操作及回贖，知之甚詳，且被告並未阻止其回贖等語，經查：原告係勤益證券公司法人部業務經理，其工作內容為百分之九十買賣股票，其他則配合客戶買賣債券及基金之事實，業據原告陳明在卷（見本院九十二年九月二日言詞辯論筆錄），衡情其對基金之處理操作，應有相當之知識，對於何時下單，何時回贖，自具有高度判斷之能力，非他人所能左右，且原告自承被告台育公司並未拒絕其回贖之權利（見本院九十二年九月二日言詞辯論筆錄），況投資基金或證券，本來即有風險，絕無可能人人獲利，為眾所週知之事實。原告於得以完全自由意志決定何時回贖之情形下，以其高度判斷力，所為之決定，其盈虧自應由原告自行負擔。且原告亦未能證明被告等有何詐欺、強暴、脅迫之行為，阻止其回贖，致其受有損害，是並無證據足證被告等有造成原告回贖損失之原因行為存在，故原告主張其回贖基金後之損失本金部分尚差六百零二萬三千四百二十四元，及獲利不足十萬四千三百七十七元，共計六百十二萬七千八百零一元，應由被告等依侵權行為負連帶賠償責任，並無依據，為無理由。

（三）綜上所述，本件原告並未能舉證證明被告等有向其為獲利百分之五之保證，及有造成其回贖發生損失之原因行為，從而，原告主張依契約、侵權行為之規定，被告等應連帶給付原告新台幣陸佰壹拾貳萬柒仟捌佰零壹元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本院判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官　林錫凱

~B法院書記官　許清琳