臺灣新北地方法院93年度智字第44號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 95 年 08 月 31 日
• 法官: 許瑞東
• 法定代理人: 戊○○
• 原告: 吉貝斯瓷磚有限公司法人
• 被告: 甲等磁磚企業有限公司法人、兼上一人法定代理人、裕益窯業有限公司法人

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　93年度智字第44號原　　　告　吉貝斯瓷磚有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　龍躍天律師
複代 理 人　張慧明律師
己○○
被　　　告　甲等磁磚企業有限公司
被告兼上一人法定代理人
乙○○
被　　　告　裕益窯業有限公司
被告兼上一人法定代理人
甲○○○
上列四人之共同訴訟代理人
李采霓律師
朱昌碩律師
被　　　告　福興榮企業有限公司
設台北縣鶯歌鎮○○路67巷10弄2號
被告兼上一人法定代理人
丁○○　　住同上
上列二人之共同訴訟代理人
盧立仁律師
陳益盛律師
上一人之複代理人
張衛航律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於中華民國95年8 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：
㈠被告等應連帶給付原告新台幣（下同）4,860,000元，及
自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡被告等應連帶負擔費用將本件刑事最後事實審判決書（即台灣板橋地方法院94年訴字第112 號刑事判決）主文及事實欄，暨本件民事最後事實審判決書主文及事實欄，以長36公分、寬24公分之篇幅，登載於聯合報全國版一及二版下半頁（10Ｐ版面）一日。
㈢原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)訴之聲明第一項之請求權基礎及法律依據：著作權法第8條
第1 項「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」。訴之聲明第三項之請求權基礎及法律依據：著作權法第89條「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」
(二)被告丁○○係福興榮企業有限公司（下稱福興榮公司）之負責人，從事網版轉寫印刷業務（原證2）； 被告乙○○係甲等磁磚企業有限公司（下稱甲等公司）之負責人，從事磁磚製造業務（原證2）； 被告甲○○○為裕益窯業有限公司（以下簡稱裕益公司）之負責人，從事磁磚製造業務。甲等公司係裕益公司為拓展業務需要另行成立之關係企業（原證3
）。又「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」（編號為F0001 號）及「旅途之二」（編號G0012 號）等圖樣（以下簡稱系爭圖樣），係原告之受僱人庚○○創作完成享有著作權並約定由原告享有著作財產權之美術著作，未經原告之同意或授權，不得擅自重製。原告分別於民國89年12月7 日及90年5 月9 日委託丁○○將上開系爭圖樣轉印成花紙而交付該等圖樣之原稿予丁○○，丁○○竟與乙○○共同不法侵害前述著作權，由乙○○及甲○○○向丁○○訂購上開系爭圖樣之花紙各800 朵後，未經原告同意或授權，而由丁○○於91年1 月間某日，在上開福興榮公司內，擅自將系爭圖樣重製成花紙，再以每朵花紙4 元之價格轉售予乙○○及甲○○○，以此方式侵害原告之著作財產權。乙○○及甲○○○於取得系爭圖樣之花紙後，復加工於所生產之腰帶花磁磚上，並將磁磚編號為「V708A 」（即海洋之一）及「7402」（即旅途之二）。乙○○及甲○○○明知上開腰帶花磁磚為侵害吉貝斯著作財產權之物，乙○○陸續售予協成建材行、台昇建材行、玉光建材行、永昱建材行、國凱建材行等，於原告91年12月23日發函要求停止侵害行為後，乙○○仍出售予萬人建材行，甲○○○則轉售予勝利建材行。（部分事實請參台灣板橋地方法院94年訴字第112 號刑事判決事實欄記載如原證27，以下簡稱為刑事判決）。
(三)不爭執事項：
１、丁○○係福興榮公司之負責人，從事網版轉寫印刷業務；乙○○係甲等公司之負責人，從事磁磚製造業務；甲○○○為裕益公司之負責人，從事磁磚製造業務。
２、「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」（編號為F0001 號）及「旅途之二」（編號G0012 號）等圖樣，係原告之受僱人庚○○創作完成享有著作權並約定由原告享有著作財產權之美術著作。（請參刑事判決第壹、一）
３、原告之負責人戊○○與辛○○、乙○○、丁○○於91年8
、9 月間，於「上豪味餐廳」吃飯，商討著作權侵權事宜。
(四)爭執事項：
１、原告與乙○○、丁○○是否達成和解，原告之負責人戊○○是否放棄民事追訴權：
(1)原告的確接受辛○○先生之居中協調，餐宴中要求甲等公司不得再侵害原告之著作權，但被告乙○○當時竟私下與戊○○耳語稱：「今天是大家都有朋友在，給你一個面子，若妳真要告我，也是告不成。」，被告毫無誠意，雙方不歡而散，協調並無法成立，原告亦無放棄民事追訴或達成和解。事後原告發現甲等公司已明知原告擁有著作權，卻持續侵害原告著作權，將仿品售予他人，原告始訴追被告法律責任。
(2)原告與乙○○、丁○○91年8 月時並未達成和解，如前述，嗣後原告發現被告甲等公司持續侵害其著作權，於91年12月23日發函要求停止侵害（原證4）， 甲等公司隨即於同年月31日回函表示：「來函指稱本公司侵害吉貝斯公司著作權云云，恐有誤會。蓋本公司出品磁磚向來信譽良好，磁磚上之設計圖樣均非本公司所仿冒自他人作品」（原證11），若雙方於91年8 月上豪味餐廳吃飯時即和解，甲等公司自應回函主張前述和解事實，惟其回函隻字未提，更顯見雙方並無達成和解。
(3)原告之負責人並未表示放棄對被告等人之刑事追訴，經刑事判決認定，自無放棄民事追訴之理，以下為刑事判決第3 頁第壹、二內容：「證人辛○○於本院審理時到庭證稱：「我到吉貝斯公司的時候，許小姐告訴我，王先生有侵害她的著作權，我是跟大家都是朋友，請吃個飯就好，給一個面子，讓我當和事佬，許小姐說好」、「（檢察官問：戊○○當時吃完飯有說不追究嗎？）應該有，請吃飯就表示不追究，但戊○○有無說不追究我不確定。是我自己認為請吃飯就是表示不追究」等語（詳本院卷㈠第193 、194 頁），由此可見告訴人吉貝斯公司負責人戊○○並未明白表示放棄對被告等人之刑事追訴，是被告乙○○上開辯解，顯有誤會。」
２、原告與被告間是否有不付版費即可重製原告圖案之花紙出售之約定，意即，是否被告等重製或散布之行為不須原告同意或授權：
(1)刑事判決第5 頁第一、 (二)2-5 內 容參照：「2.被告丁○○於刑事庭審理時證稱：訂購一次或訂購數量少之情形，需支付版費；訂購數量大者，無須支付版費。3.如需支付製版費，會於應收帳款對帳單上註明，本件並未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費等語（詳前開審判筆錄），則依前開證人戊○○及被告丁○○所稱：訂購數量少者需支付製版費，訂購數量多者，無須支付製版費之原則，本件被告丁○○理應於應收帳款對帳單上請求告訴人支付系爭圖樣之製版費，而告訴人亦應支付系爭圖樣之製版費始為合理。然被告丁○○既未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費，告訴人如何知悉須支付系爭圖樣之製版費？且於此情形下，若謂視為告訴人放棄系爭圖樣之著作財產權，其不合理之處甚明，而告訴人又豈會與被告丁○○為此一對其不利之約定？4.本件告訴人既向被告丁○○訂購數量甚多之系爭圖樣花紙，自無須支付系爭圖樣之製版費甚明。5.被告丁○○上述辯稱：告訴人未支付系爭圖樣之製版費，視為放棄該等圖樣之著作財產權，伊有重製系爭圖樣之權利云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足憑信。」
(2)雙方並無不付版費即為棄版、即可轉售他人之習慣或約定，若未付版費，印刷廠會虧損，依商業常理，自應提高花紙售價，或另行請求給付製版費，而非重製著作、散布未經著作權人同意之重製物。
(3)原告從未拋棄著作權：若原告與被告約定無著作權，則無需大費周章，要求美工人員設計圖樣，並委事務所作見證（原證1）。
(4)原告系爭海洋之一著作權亦曾遭案外人銓虹企業有限公司侵害，銓虹企業有限公司賠償原告損失後雙方和解，原告向鈞院檢察署撤為告訴（原證28），此亦可見，原告並無拋棄系爭海洋之一著作權，業界亦無將他人著作權轉賣之習慣，被告所言不實。
(5)被告無版費之虧損需彌補：
①有關被告丁○○稱未付版費，即必須轉賣他人彌補虧損，然本案海洋之一、旅途之二，原告已分色完成，儲存於光碟片，被告僅需將光碟片檔案開啟，曝光於網板上即可進行印刷，只需數秒鐘之時間，且用以曝光之網版可重複使用，為生財工具，被告並無? 色700 元之成本支出，被告稱轉售他人是為彌補版費之成本支出，僅為脫罪，亦非事實。
②原告委託印刷量大，並無被告於93年4 月22日刑事答辯訴第5 頁所述之：「不超過1000張，? 張4 元，未付版費，不夠成本，所以雙方約定可以轉售他人，貼補損失。」之情形：原告委託被告丁○○印製海洋之一共17000 朵（900714訂4000朵、901122訂3000朵、910516訂2000朵、910904訂3000朵、911221訂3000朵、920113 訂
2000朵）、旅途之二7000朵（於900103訂），被告丁○○之利潤可觀，並非不再賣給他人會不敷成本（以上可參被告丁○○自行提出之被證一歷年交易明細表）。
(6)系爭圖樣為原告享有著作財產權之美術著作，重製或散布等權利均為原告之著作財產權，未經原告之同意或授權，不得侵害，乃著作權法22第１項及第28條之1 之規定，原告與被告間並無不付版費即可重製原告圖案之花紙出售之約定，被告等重製或散布之行為自當須得原告同意或授權。
３、被告等是否知悉原告有著作財產權：
(1)被告等均為印刷專業，對於智慧財產權之歸屬，應知之甚詳，不能諉為不知。若被告不知，何以請證人辛○○宴請原告負責人戊○○居中協調，並表示歉意。
(2)被告乙○○及甲等公司之部分：
①93年8 月12日檢察官偵訊稱「丁○○賣給我花紙就有告訴我圖案是吉貝斯的」（刑事詢問筆錄第4 頁倒數第7
行－原證22）。
②原告與乙○○、丁○○於91年8 月商討侵權事宜，原告於91年12月23日發函要求甲等公司停止侵害著作權（原證4）， 甲等公司隨即於同年月31日回函（原證11），乙○○難謂不知原告著作權。
(3)被告丁○○及福興榮公司部分：被告福興榮公司聲請傳喚之證人辛○○先生於93年4 月22日證稱：91年8 月被告乙○○及丁○○曾透過辛○○為居間協調者約原告吃飯，針對侵害著作權乙事提出道歉。乙○○及丁○○一再辯稱原告二著作權因未付版費係棄版無著作權，既然認為無著作權且未侵權，則毋需道歉。被告道歉之行為，明顯可見被告知悉原告之著作權並因畏懼法律之處罰之故。
４、被告等之損害行為是否屬著作權法第88條第3 項之「故意且情節重大」：原告提起著作權告訴後，被告等明知未經原告之同意或授權繼續販售仿品，可見被告長期以來，侵害原告著作權之故意，有以下資料可稽：
(1)台灣板橋地方法院檢察署檢察官92年4月14日檢察官訊問
被告丁○○：「若客戶委託印刷，未給付製版費，你是否即將該著作再印刷給他人？」，丁○○回答：「當然會賣」（原證19）。
(2)被告福興榮公司除將不法重製之花紙售予被告甲等公司，並曾售予峻泰實業有限公司（以下簡稱峻泰公司），此亦經峻泰公司坦承（原證15）。
(3)被告福興榮公司持續提供前述二美術著作之花紙予被告甲等公司，甲等公司於檢察官偵查期間再出售予國凱建材行（原證24）及玉光建材行（原證25），原告分別於93.12
.9 、94.3.16於前述二處購得旅途之二及海洋之一（甲等公司版號V708，然被告為規避，將版號改為2701），甲○○○則轉售予勝利建材行（原證12），可見被告等人於明知著作權之情形下實施犯罪。
５、被告侵權行為之經過：乙○○及甲○○○明知上開腰帶花磁磚為侵害吉貝斯著作財產權之物，於91年8月著作權侵
害調解不成後，乙○○陸續售予協成建材行、台昇建材行、玉光建材行、永昱建材行、國凱建材行等，原告91年12月23日發函告知後，乙○○仍出售予萬人建材行，甲○○○則轉售予勝利建材行。
６、被告侵害原告之重製、散布權：
(1)按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利，為著作權法第22條第1項之規定。著作人除本法另有規定外
，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，為著作權法第28條之1 第1 項之規定。
(2)被告丁○○，擅自將系爭圖樣重製成花紙，再將花紙轉售予乙○○及甲○○○，侵害原告之重製權。乙○○及甲○○○於取得系爭圖樣之花紙後，復加工於所生產之腰帶花磁磚，乙○○陸續售予協成建材行、台昇建材行、玉光建材行、永昱建材行、國凱建材行、萬人建材行，甲○○○則轉售予勝利建材行，侵害原告之散布權。
(五)有關損害賠償之計算：
１、有關被告稱福興榮公司於91年1 月將「海洋之一」及「旅途之二」印製成花紙，各800 張，共1600張，每張4 元部份不實：花紙計費方式：「張」與「朵」之換算：1 張花紙之長寬為40*60 公分，以本案「海洋之一」及「旅途之二」為例，1 張花紙可放下16朵，1 朵可燒製成1 塊磁磚，若印製1600張花紙，即可燒製成25600 塊磁磚。價錢部分，應是以「朵」計費，1 張花紙有16朵，1 張應是64元(16*4) ，1600張，應為102400元。此計價方式可參原證18歷年交易明細表「海洋之一」 (福興榮版號1667)4000
朵，每朵4 元，共16000 元，「旅途之二」 (福興榮版號1177)7000 朵，每朵4 元，共28000 元。
２、被告福興榮公司不可能只印刷1600張花紙（1 張有16朵，1600張有25600 朵）售予甲等公司：一套腰帶磚由繪圖人員先構思圖案後，繪製彩色原稿→電腦分色處理→修飾→完稿→存入光碟→交印刷廠印刷成花紙→印刷廠以機器全自動印刷（1 色換1 個網版，例如：「海洋之一」及「旅途之二」均有四色，每件必須換網版四次，色色重疊始能呈現彩色圖案），印刷廠開機後所消耗之釉藥、人力、電力等均有一定成本，印刷廠為求經濟效益每次開機均會印刷數千朵，此由原告委託福興榮印刷海洋之一共17000 朵、旅途之二7000朵（原證18），數量均龐大即明，被告福興榮公司稱「海洋之一」及「旅途之二」各只印800 張，共1600張(1張16朵)， 即25600 朵，可製成25600 隻腰帶磚，僅原告一家，即需訂購24000 朵，然被告甲等公司銷售予協成、台昇、吉村、永昱、萬人等建材行，甲等公司於全省各縣市均有經銷商，市面上流通之腰帶磚有數十萬隻，甲等公司不可能只有向福興榮買25600 朵。
３、被告福興榮公司及甲等公司之獲利計算：被告等一再辯稱其獲利微薄，原告之索賠實為勒索，惟被告等人因侵害行為所得之利益甚豐：保守估計被告販售仿品之時間為30個月（原告自91年10月自甲等公司搜證到仿品開始至今已約2.5 年（30個月），被告至今尚持續販售予國凱、玉光等建材行，如前述），腰帶磚銷售量依被告自承數額保守估計為25600 隻，每支售價平均保守估計為50元（由協成等建材行購買之價錢平均，如下表），獲利約四成，可估算被告之仿冒行為，為其謀取至少1,536 萬元之不法利益（25600*50*0.4*30=15,360,000），且原告所搜證之區域僅嘉義、台南、花蓮、桃園、台中、台北等六個縣市（請參第五點之表列），被告於全省各縣市均有經銷商，其銷售數量及獲利可觀，原告僅依著作權法第88條第3 項，因被告之損害行為故意且情節重大要求賠償額500 萬元，為原告損害之保守估計，請鈞院依著作權法第88條第3 項後段於100 萬至500 萬之間斟酌。
(六)證據：提出臺南東寧路郵局91年8 月7 日第253 號存證信函、吉貝斯圖樣設計、裕益窯業有限公司腰帶磚部門新址啟事、照華國際專利商標法律聯合事務所91年12月23日照南律字第911223-3號函、甲等磁磚企業有限公司乙○○名片及請款單、出貨單、協成建材有限公司楊集焜名片、台昇建材行吳財福名片及91年11月6 日免用統一發票收據、富毗貿易有限公司吉村建材周麗梅蔡淑惠名片吉91年11月2 日統一發票、吉村建材行蔡淑惠92年1 月1 日回覆函、陳春明名片及91年10月29日收據、萬人建材有限公司陳佳維名片及92年1 月16日送貨單、92年1 月15日統一發票、照片、力鼎律師事務所張振興律師九十一（力鼎）字第六十六號函、勝利建材行李桶生名片及91年11月7 日估價單及12月26日回函、臺灣板橋地方法院檢察署93年10月26日93年度偵字第2387、12884 號檢察官起訴書（被告甲等磁磚企業有限公司、福興榮企業有限公司、乙○○、丁○○）、臺灣板橋地方法院檢察署93年11月24日板檢博日九十三偵12884 字第80390 號呈、臺灣板橋地方法院檢察署93年10月26日93年度偵字第12884 號檢察官不起訴處分書（被告裕益窯業有限公司、甲○○○）、臺北縣鶯歌鎮公所92年7 月17日北縣鶯民字第0920012277號函、臺北縣鶯歌鎮調解委員會92年6 月10日92年民調字第24號調解書、臺灣高等法院檢察署93年度上聲議字第4248號處分書（被告裕益窯業有限公司、甲○○○）、設計圖樣、客戶交易明細表、92年4 月14日偵查筆錄（節錄）、92年3 月16日偵查筆錄（節錄）、送貨單、統一發票、玉光磁磚行94年3 月16日估價單、臺灣板橋地方法院94年度訴字第112 號刑事判決、刑事撤回告訴狀（92年度偵字第14633 號，被告銓虹企業有限公司、陳英賜）、銓虹企業有限公司與吉貝斯瓷磚有限公司92年11月17日和解書等影本為證據。
二、被告甲等磁磚企業有限公司、裕益窯業有限公司、乙○○、甲○○○方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)本件前經鈞院以94年度訴字第112 號被告等違反著作權法案件，確有影響本件裁判結果而裁定停止訴訟程序，嗣因上開案件判決而撤銷裁定。查被告因不服上開刑事案件判決，業於法定期間內上訴，現由台灣高等法院審理中（被證一），是該案刑事訴訟程序並未終結。為此，爰請求鈞院依民事訴訟法第183 條規定，裁定停止本件訴訟程序為禱。
(二)原告非系爭「海洋之一」、「旅途之二」圖樣之著作財產權人，本件請求殊屬無據：
１、被告係因91年1 月間向丁○○購買系爭「海洋之一」及「旅途之二」圖樣（以下稱「系爭圖樣」）花紙各800 朵（小張）使用而涉訟。其餘原證一所列「吉貝斯圖樣設計」其他圖樣，被告於收受本件起訴狀繕本之送達前均未曾見過或有任何接觸，概與被告無涉，合先敘明。
２、勞工提供其勞務及報酬給付請求權立於互為對待給付關係。原告之法定代理人戊○○於鈞院94年度訴字第112 號違反著作權法案件94年5 月11日庭訊時結證綦詳：「（庚○○是你們吉貝斯的正式員工？）她剛來的時候是在元裕陶瓷工業社的員工，勞、健保都是在元裕陶瓷工業社，後來成立吉貝斯公司名義上被分配到吉貝斯公司，但實際上勞、健保、薪水都是在元裕陶瓷工業社」（被證二），可知系爭圖案原著作人庚○○乃受僱於元裕陶瓷工業社，由元裕陶瓷工業社調派其至原告公司服務。而元裕陶瓷工業社與吉貝斯公司係二不同之主體、人格（被證三）。揆之勞動基準法第2 條第1 、2 、3 、6 款、著作權法第11條規定、最高法院89年度台上字第1620號及93年度台上字939
號裁判意旨（被證四），元裕陶瓷工業社方為庚○○之雇用人而享有系爭圖樣之著作財產權，與原告無涉。此亦戊○○係以元裕陶瓷工業社名義請福興榮公司製成系爭花紙故也（被證五）。
３、原告雖佯稱庚○○於89年1 月3 日簽立讓與契約書（詳原證一），將系爭圖樣著作財產權讓與原告公司云云，然庚○○於台灣板橋地方法院檢察署93年4 月22日偵訊時，結證稱：「我沒有簽卷附的讓與合約書」（被證六），可知上開契約書應係原告臨訟製造。原告非系爭圖樣之著作財產權人，灼然明甚，本件請求顯無理由。
(三)退萬步言，縱（假設語氣）認原告公司為系爭著作財產權之被害人，然其已因被告履行和解條件而表示不予追究之意，自不得再為任何主張或請求：
１、91年8 月間原告公司法定代理人戊○○小姐片面聲稱原告為系爭圖樣之著作財產權人，被告於未明系爭圖樣究有無著作權（按著作權保護之著作須具有「原創性」）？究為何人所有？原告公司是否確為著作財產權人？之情形下，雖對原告之主張心存狐疑，惟為維商誼，思及雙方日後或有合作共創利潤之契機、避免孳生疑義紛爭，於未要求原告公司提出任何證明其為系爭圖樣之著作財產權人之文件，仍依其所請請客道歉以息事寧人。
２、被告係以每張（朵）花紙4 元，一次向丁○○購買1600張（朵），每片磁磚售價21元，總售價僅3 萬3600 元 ，扣除成本，獲利甚微，不到7 千元（被證七），然被告宴請戊○○等人吃飯及唱歌即耗資2 萬元，此為身為同業之戊○○所明知，被告確已將可能之獲利用罄。
３、證人辛○○於前述刑事案件94年5 月11日庭訊時結證稱：「在請吃飯之前，許小姐（即戊○○）有說請吃飯事情就算了，以後不要再犯了，所以我才打電話話給乙○○」；「請吃飯是許小姐要求的」；「是乙○○付錢的，一共二萬元左右」；「（許小姐說要請吃飯解決事情嗎？）有。她有跟我說請吃飯賠個不是，這樣事情就解決了。」（被證八），及其於鈞院結證稱：「也就是吃這頓飯後，以後事情就解決了，當時吃飯的用意在這裡」；「這一頓就算了是他（戊○○）講的」。原告當庭並稱：「對證人（辛○○）所言沒有意見」（詳鈞院94.04.21庭訊筆錄第2 、3 頁），可知戊○○代表原告公司表示「事情就算了、解決了」，其要求之和解條件為「被告應請吃飯、道歉」，而被告亦依其要求履行無訛（被證九）。雙方既已達成和解，並已履約完竣，原告自不得再為任何主張或請求，法理灼然。
４、被告與戊○○素昧平生，若非戊○○要求被告請吃飯即不予追究，被告為息事寧人、避免麻煩，如何可能莫名其妙宴請不相識之陌生人吃飯唱歌？且若非雙方已達成和解，則戊○○於席間或其後應會提出請求被告賠償及要求回收等方案，多所磋商，而自吃飯斯時起迄至本件起訴達二年有餘均未為之，益證雙方當時確已達成和解。
５、至於原告臨訟偽稱被告雖已請吃飯唱歌並道歉，惟竟私下向戊○○耳語稱：「今天是大家都有朋友在，給你一個面子，若妳真要告我，也告不成」，故雙方不歡而散，協調無法成立云云，實屬子虛。蓋被告乙○○向來待人誠懇客氣，上開措詞絕非被告語言，矧被告既已誠意請客且當眾道歉（詳被證九），焉有自尋麻煩故令和解破局之理？
(四)本件請求權已罹於時效而消滅，原告請求顯無理由：
按「第八十五條及第八十八條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，著作權法第八十九條之一定有明文。自原告公司91年8月間出
面向被告主張侵害其系爭圖樣著作財產權時起（被證十），迄至93年10月6 日提起本件訴訟時，已逾二年。本件損害賠償之請求權，已罹於時效而消滅，原告之訴顯無理由。
(五)被告乙○○確不知系爭圖案有著作權，核無任何與丁○○共同不法著作財產權情事：
１、被告乙○○係以市價相當之價格購得系爭圖案花紙，主觀上認為係合法使用：一般窯磁業者向轉寫印刷公司購買其展示之「花紙」，均認為係印刷廠自己設計、或其已合法取得著作權，或為沒有著作權之棄版圖案。此與消費者至商店購買商品（如史努比圖案貼紙）同，認為支付價金當然取得該商品之所有權得自由黏貼，無侵犯著作權的問題。被告乙○○係以每小張（朵）花紙4元之相當市價向丁
○○一次購買共1600張（被證11），總售價僅3 萬3600元。設如（假設語氣）被告行險違法，斷無可能未圖獲取暴利，卻仍以相當市價，卻僅購買少數花紙之理，事理灼然。
２、被告乙○○係因丁○○告稱系爭圖案為沒有著作權之棄版圖案方始購買之，此丁○○於被告被訴後，願出具「證明單」擔保由其負所有責任故也：
(1)被告公司向與福興榮公司購買所需花紙燒製磁磚，雙方合作多年，被告丁○○販售之花紙，從未涉有任何侵害著作權情事。
(2)被告丁○○究有無取得系爭圖案著作財產權人之授權或同意，其與原告各執一詞，非無爭執，被告實無法獲悉二人之內部約定及丁○○究有無違法使用系爭圖案情事。揆之被告丁○○自始至終均稱系爭圖案，原告因未付版費為棄版之圖案花紙，依其與原告多年之交易慣例與默契，此即表示原告放棄權利，伊得將之出售（被證十二）等語，可知丁○○主觀上既認為並無侵犯原告著作財產權情事，則其焉有可能於出售系爭圖案時告知被告系爭圖案侵害原告之著作財產權？其理至明。被告乙○○於購買系爭花紙時既經丁○○表明為無著作權之物，而以相當代價購得，自認係合法使用，不疑有他。
(3)戊○○於板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，稱：「（有無同意丁○○將你的圖案製作成花紙）有。」（被證13）、丁○○於同案93年3 月19日偵訊時稱：「別家我也賣」（被證十四），及其於鈞院94年度訴字第112 號刑事案件95年1 月17日庭訊時結證綦詳：當時被告乙○○向伊購買花紙時，伊確跟乙○○表明那是棄版的，沒有著作權的問題。大約在92年的時候，乙○○說我之前告訴他，這二個圖案沒有問題，為何現在又有問題，所以他要我簽證明書給他（被證15）。可證被告丁○○因自始認為可合法使用系爭圖案，未侵害他人著作權，故到處販售且向購買者稱係棄版圖案，無著作權之問題，被告乙○○因信其詞而以相當市價一次購買其「已經原告同意而製作完成之花紙」，核無任何知悉系爭圖案有著作權，而與丁○○共同為不法侵害情事。
(4)被告乙○○係於91年1 月份向被告張福仁購買系爭圖案，且戊○○係「以元裕陶瓷工業社名義與福興榮公司約定，請福興榮公司製成花紙」；「我（戊○○）都是以元裕陶瓷工業社名義與福興榮公司交易」（詳被證五），而原告公司遲至91年8 月7 日方函請照華國際專利商標法律聯合事務所認證其為系爭圖案之著作財產權人（詳原證一）。職是，被告乙○○（91年1 月）購買系爭圖案花紙時，焉無可能未卜先知有侵犯原告著作財產權（原告91年8 月方對外出名表彰為系爭圖案之權利人）情事？彰彰明甚。
(5)91年8 月間戊○○片面稱原告為系爭圖樣之著作財產權人，要求被告請吃飯道歉即不再追究云云，被告乙○○本於商場以和為貴、請吃飯係小事一樁，且多結交同業亦有利於商務等考量，於未明原告公司是否確為著作財產權人？之情形下，乃依原告所請請客道歉以息事寧人。詎原告經被告宴請吃飯，表示算了、不予追究之意後。時隔二年有餘，其雖明知被告係以每張（朵）花紙4元 ，一次向丁○○購買1600張（朵），每片磁磚售價21 元 ，總售價僅3
萬3600元，扣除成本，獲利甚微，不到7千 元（詳被證七），且被告宴請其吃飯唱歌已耗資2 萬元，超支獲利甚夥等情。然為圖暴利，竟獅子大開口，漫天要求被告賠償
486 萬元（被告甲等公司資本總額之4.8 倍）鉅款。且將被告當年請吃飯之美意，穿鑿附會、曲解為係被告明知其為著作財產權人，自認有侵權行為，否則焉會請客道歉云云，殊無足採之。
(六)被告乙○○對於購買系爭圖案花紙時是否知悉該等圖樣為原告所有乙情，並無供詞不一情事：
１、台灣板橋地方法院檢察官偵訊筆錄雖有被告稱：「不知該等圖樣是吉貝斯的」及「丁○○賣伊花紙時就有告訴伊，該等圖樣是吉貝斯公司的」之記載，暨被告於鈞院上述刑事案件庭訊時又稱「丁○○說系爭圖案是棄版圖樣才買的」等語。實則，被告上開陳述，並非供述不一。查被告乙○○於91年1 月間向丁○○購買系爭圖案花紙時，丁○○僅稱系爭圖案為吉貝斯公司戊○○小姐交付伊製作之棄版圖樣，沒有著作權的問題，然未說明系爭圖樣為何人所有？故而被告有上開陳述，三者並無矛盾齟齬之處。原告故昧於事實真相與被告陳述之全貌及真意，採鋸箭法，擷取被告片斷陳述之記載以為被告明知其為系爭圖案著作財產權人之證據，洵屬無據。
２、上開事實，徵之系爭圖案之著作財產權人為元裕陶瓷工藝社而非吉貝斯公司之說明；戊○○於鈞院上述刑事案件結證稱：「我都是以元裕陶瓷工業社的名義與福興榮公司交易」（詳被證五）；被告丁○○於鈞院上述刑事案件亦結證綦詳：「（當時乙○○跟你買花紙時，你有無跟乙○○表明那是棄版的，沒有著作權的問題？）有的」（詳被證十五）；其於95年3 月28日庭訊時亦陳述綦詳：「（告訴人【即原告】委託你製作系爭圖案花紙時，有無告訴該圖案的著作人為何人？）沒有」、「（有無跟你講系爭圖案吉貝斯有著作權？）沒有。」（被證十六），及原告公司於91年8 月7 日方函請照華事務所認證其為系爭圖案之著作財產權人（詳原證一）等情，可知系爭圖案對外向以元裕陶瓷工業社為交易名義人，縱原告公司本身，亦遲至91年8 月方表彰其為權利人，則丁○○焉有可能於91年1 月間出售系爭圖案花紙予被告時，即告知被告乙○○吉貝斯公司為著作財產權人？事理灼然。
３、矧「供述不一」，於證據評價上並非自白犯罪，無任何證據能力。退萬步言，縱（假設語）為自白，仍應調查其他證據，確與事實相符（刑事訴訟法第156 條參照），方為實質真正，法理灼然。
(七)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條定有明文。本係並無任何證據資料證明被告乙○○明知原告為系爭圖案之著作財產權人，而與丁○○共同侵害其權利之行為。原告自應就其主張負舉證負任。
(八)被告核無任何明知原告公司為系爭圖樣著作財產權人，而為販售交付系爭圖樣花磁磚之侵權行為：
１、被告自91年12月26日收受原告公司委請照華國際專利商標法律聯合事務所函知：系爭圖案庚○○已將著作財產權讓與原告，此事並於91年8 月7 日經鄭春明先生認證之旨。即未再出售任何系爭圖樣腰帶磁磚。
２、實則，為杜爭議，被告自91年8 月間，原告公司出面聲稱其為著作財產權人云云，被告雖對其主張心存狐疑，然自此以後並未再出售系爭圖案腰帶花磁磚。
３、被告雖於91年5 、6 月將系爭圖案腰帶磁磚售予吉東鋒公司，然係因不知系爭圖樣有侵害著作權疑義所為。至於91年10月間出售系爭腰帶花磁磚予玉光建材行及立暐建材行，係公司之曾秀玉小姐於被告出差不在公司時所為，被告對此毫不知情，益證被告確無明知侵害他人著作財產權，而交付侵害著作權之物之侵權行為，請鈞長明察。
(九)原告所列其他自協成、台昇、永昱、吉村、萬人、勝利等建材行購買系爭圖案之磁磚，均非被告乙○○及甲等磁磚企業有限公司所銷售，與被告無關。被告否認原告所提相關單據之真正，且從該等單據形式上觀之均非購自被告公司，與被告等無涉至明。另被告公司所生產、銷售者為「708A」磁磚，原告所列「V7 08A」與被告無關。再揆諸丁○○於刑事案件偵訊時陳述明確：「別家我也賣」（詳被證十四），及臺灣板橋地方法院92年度他字第1525號公務電話紀錄表（被證十七），益證原告泛將被告乙○○所不知，購自與被告公司等無關之建材行之磁磚，濫竽充數偽稱被告所售出。略述上開電話紀錄表內容如后：
１、萬人建材有限公司會計王莉莉稱：「92.01.15羅際森來買磁磚時，由我銷售，我銷售的『腰帶』並非甲等磁磚所生產，…是我們公司的工廠琦麗磁磚股份有限公司所生產。」。
２、永昱建材有限公司陳春明稱：「91.10.29出售田先生的7402、708V腰帶，我是向和益工廠買的，該產品應是和益工廠出產的，…永昱公司並無銷售該等7402、708V腰帶。」３、吉村建材公司負責人稱：「91.11.02所銷售7402、708V腰帶是向玉光建材買的。發票上面寫的『甲等』字樣在該公司原稿上並無載明。」
４、協成建材行黃薏臻稱：「該708 、7402腰帶都是向長堤建材公司購買的。」
(十)原告所列被告等人因侵害行為所得之利益，悉其憑空虛捏，與事實不符：
１、兩造於鈞院上開刑事案件中不爭執之事項及判決均認為：丁○○於91年1 月間將系爭圖樣所製成之花紙，一次販售予乙○○之公司，各800 張（朵），每張（朵）4 元（詳被證11）。被告將系爭圖案花紙燒製於磁磚後，每片磁磚售價為21元（被證十八），總售價3 萬3600元，被告縱將之全部售出總獲利亦不到7000元（詳被證七），遑論本件一部分回收後，已無獲利可言。
２、丁○○販售予被告之系爭圖樣花紙，其製板過程中，一版印一大張，每大張可裁切16小張（即16朵），每小張4 元，被告共僅購各800 小張（即各50大張）以之製作共1600片磁磚。原告詭稱被告購買1600張應有25600 朵云云，與事實不符，有重大違誤。
３、原告概以憑空之臆測：「被告甲等公司不可能只有向福興榮公司買25600 朵」、「保守估計被告販售之時間至少30個月」、「每支售價平均保守估計為50元」等，為本件請求賠償數額計算之依據，悉與事實及證據資料不符。原告就其主張被告等人所獲利益除虛捏杜撰外，始終無法舉證以實其說，原告之訴顯無理由。
(十一)證據：提出福興榮轉寫印刷股份有限公司證明單、吉東鋒建材企業有限公司證明單、照片、庚○○89年1月3日讓與契約書、臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第12884 號檢察官不起訴處分書（被告裕益窯業有限公司、甲○○○）、臺灣高等法院95年度上訴字第2553號刑事庭傳票、臺灣板橋地方法院94年5 月11日94年度訴字第112 號審判筆錄、95年1 月17日審判筆錄、臺北縣政府營利事業登記公示資料（元裕陶瓷工業社）、吉貝斯瓷磚有限公司基本資料查詢單、最高法院89年度台上字第1620號判決要旨、最高法院93年度台上字第939 號判決要旨、臺灣板橋地方法院94年度訴字第112 號94年3 月24日準備程序筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署93年偵字第2387號93年4 月22日訊問筆錄、93年8 月12日訊問筆錄93年3 月19日訊問筆錄、腰帶磚成本明細表、刑事補充告訴理由狀㈣、臺灣板橋地方法院檢察署洽辦公務電話紀錄表（92年7 月11日、7 月21日）等影本為證據，並聲請訊問證人辛○○、丁○○、庚○○、丙○○。
三、被告福興榮企業有限公司、丁○○方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)緣被告丁○○國中畢業後即未繼續升學，從學徒做起學習印刷技術，至今已逾20年，係址設台北縣鶯歌鎮○○路67巷10弄2 號被告「福興榮企業有限公司」（下稱：福興榮公司）之負責人，從事網版轉寫印刷業務。一般所謂網版轉寫印刷之作業流程為：客戶將自己公司設計或從他處抄襲之圖樣繪圖存入電腦磁片交給網版轉寫印刷業者，由業者視該圖樣共有幾種顏色，分色製成單色之膠樣底片，製作網版（每色成本700 元）後套色印刷成為「樣品」（俗稱「打樣」），送交客戶確認。嗣經客戶篩選確認下單訂製後，開始製作大量生產用的大型（40公分×60公分，可切割為16朵）底片，並
做成大型網版後再印刷製成「花紙圖樣」（俗稱「花紙」），客戶即可將之轉印於腰帶磚上販售。舉例而言，當客戶拿分別為6 色之3 個圖案交給業者配色打樣，因每個圖案要分別製作6 張膠樣底片才能製作網版並打樣，是以業者3 個圖樣打樣完成交給客戶確認時，至少已支出12,600元之製版成本（700 ×6 ×3 ＝12,600）。從而，當客戶確認後直接下
單訂購花紙，並未聲明該個人或公司擁有著作權不能給他人使用，同時支付製版費時，由於業者所支出之成本無以填補，台北縣鶯歌鎮網版印刷業界遂發展出不支付製版費，即「視為棄版」之習慣，亦即，提供圖樣供網版印刷業者配色印刷之客戶，若未事先聲明或事後告知其擁有著作權，並支付版費者，因業者支出之成本無以填補，業者即得將之視為能與其他客戶共用之花紙圖案，由其他客戶下單製作該花紙圖案以多少彌補所支出之成本。被告丁○○因國中畢業後即以製版印刷為業，不僅對《著作權法》規定毫無所悉，對一般法律之認識亦至為淺薄，遂一直誤認為鶯歌鎮網版轉寫印刷業界「不付版費即視為棄版」之慣例不但毫無問題，且絕無例外地適用於每個客戶身上，合先陳明。
(二)其次，被告與原告吉貝斯磁磚有限公司代表人戊○○係長年往來熟識之好友，於89年7 月以前被告即與戊○○有生意之往來，而被告福興榮公司與戊○○則自89年7 月開始往來，戊○○當時係交叉以元裕陶瓷工業社（下稱：元裕工業社）或原告之名義委託被告印刷，而所委託被告印刷者幾乎均為腰帶磚花紙，戊○○委託被告印刷並交貨請款成功者高達97萬朵花紙以上，3 年間雙方交易次數達300 次以上，平均3
天即有1 次交易，交易金額總計達380 萬以上，每年平均交易128 萬元以上，戊○○為被告之最大客戶，有歷年交易明細表可證（被證1）。 抑且，迄今原告代表人以元裕工業社名義向被告福興榮公司訂購花紙，尚積欠6 萬貨款未付，亦有鈞院簡易庭調解程序筆錄（被證2）在 卷可稽，併請鈞院參酌。此外，同案被告乙○○，係址設台北縣板橋市○○路103 號2 樓之1 被告「甲等磁磚企業有限公司」（下稱：甲等公司）之負責人，從事磁磚製作業務。而原告分別於89年12月7 日及90年5 月9 日將「旅途之二」及「海洋之ㄧ」委託被告丁○○將系爭圖樣轉印成花紙（被證3）， 而交付該等圖樣之原稿與被告丁○○，經被告丁○○支出8,400 元（因其各為6 色，6 ×2 ×700 ＝8,400 ，原告卻宣稱其各為
4 色【原告民事言詞辯論意旨狀第16頁第5 行以下】，已有欺瞞鈞院之嫌！）完成花紙通知原告確認，因原告決定下單時未聲明其公司擁有系爭圖樣之著作權，不能給他人使用，亦未支付製版費，加上被告與原告配合之時日已久，遂誤以為系爭圖樣原告已同意視為棄版。故以，當91年1 月間被告乙○○向被告丁○○表示欲使用系爭圖樣時，被告丁○○基於鶯歌鎮之業界慣例即同意承接被告乙○○訂購系爭圖樣各800 朵（合計1600朵）之訂單，將系爭圖樣製作成100 張（每張16朵）花紙後，以每朵4 元（即每張64元），總共6400元之代價賣給被告乙○○，扣除每朵成本3.5 元後，被告福興榮公司與丁○○僅獲利800 元。至於被告丁○○如期將被告乙○○所訂購之1600張花紙交付，並獲被告乙○○付款後，由於此筆交易以然完成，被告乙○○如何處理系爭花紙？或者將之轉燒於腰帶磚上後販售予何人？由於事涉被告甲等公司及乙○○之營業秘密，自非被告丁○○及福興榮公司所得與聞，併此敘明。
(三)被告福興榮公司與被告丁○○因不諳法律而誤信台北縣鶯歌鎮之業界慣例，認為原告未表明其個人或公司擁有系爭圖樣之著作權不得讓他人使用，且未支付版費，而接受被告乙○○訂購系爭圖樣之花紙共1600朵，至多僅屬以過失不法侵害他人之重製權：
１、依被告與原告之交易慣例與默契，原告同意或默示同意系爭圖案為棄板圖案，放棄著作權之主張，被告並未侵害原告之著作財產權：按於從事腰帶磚花紙印刷之網版轉寫印刷業界，本來就有許多圖案是棄板圖案或公共財，印刷業者得自由印刷流通，除非經客戶特別聲明該圖案有著作權需保留不可外流，並約定給付版費者，印刷業者始不會承接他人就該圖案之訂單。而在戊○○3 年間所交付被告印刷之圖案中，亦有許多圖案是棄板圖案或公共財，如編號122-A 之鑽石花圖樣及編號301-A-1 之羽毛圖樣，原告分別向被告福興榮公司及丁○○訂購39,440朵及36,612朵花紙（被證1 參照）供其製作腰帶磚之用，且以被告丁○○國中畢業此般智慮淺薄之程度，又深陷於每日頻繁之印刷工作中，若無客戶之預先聲明保留圖案且支付版費，實毫無能力及餘力去個案判斷何者有著作權及著作權誰屬之問題。從而，在被告福興榮公司和丁○○與戊○○3 年間如此頻繁之交易中，被告與戊○○間早已形成交易慣例與默契，即戊○○未聲明保留該圖樣之花紙，並支付版費者，戊○○即同意放棄該圖樣之著作財產權，成為所謂之棄板圖樣，做為公共財，以利流通，促進社會公共利益。依被告福興榮公司與原告歷年交易明細表（被證1 參照），在被告福興榮公司與原告3 年間300 餘次之交易中，僅18次原告有給付版費，其他280 餘次之交易則屬未付版費之情形；而該18次有付版費之交易，原告均有事先特別聲明不可供他人使用，即並非棄板圖案或公共財，至其餘280 餘次未付版費之交易，原告當時均已同意放棄版權，放棄著作財產權之主張，即已成為棄板圖案矣。當吾人詳細檢視被告福興榮公司與原告之交易明細表，由於本案系爭「海洋之ㄧ」及「旅途之二」圖樣，即屬原告未於打樣前聲明不可流出供他人使用之情形，且未與被告福興榮公司約定給付版費，根據上開原、被告間之約定，應屬棄板圖案無疑。是則，依被告與原告之交易慣例與默契，原告同意或默示同意系爭圖樣為棄板圖案，放棄著作權之主張，足見被告並未侵害原告之著作財產權，謹請鈞院詳察。
２、原告之陳述（包含刑事程序）自始至終均自我矛盾，並有多處明顯與事實不符，且不斷誇大其所受損害而請求高額賠償金，希冀矇騙鈞院作成不利被告之判決：
(1)按原告先於民事言詞辯論意旨狀事實欄中陳述：「…由乙○○及甲○○○向丁○○訂購上開系爭圖樣之花紙各800
朵後，…，而由丁○○於91年1 月間某日，…將系爭圖樣重製成花紙，再以每朵花紙4 元之價格轉售予乙○○及甲○○○。」代表被告福興榮公司與丁○○重製系爭圖樣之花紙數量1,600 朵為原告不爭之事實。但原告竟於同一份狀紙中悍然推翻自己先前之說法，而認為被告福興榮公司重製系爭圖樣之數量為1,600 張【原告民事言詞辯論意旨狀第15頁第7 行以下】，後來甚至不附任何理由及舉證，即一口咬定不可能重製1,600 張，數量一定更多【原告民事言詞辯論意旨狀第16頁第1 行以下】云云，完全係自我矛盾之陳述，毫無憑信性可言。依「民事訴訟之法理」與「禁反言原則」，原告既已於事實欄中自認被告福興榮公司與丁○○僅承接被告乙○○1,600 朵系爭圖樣花紙之訂單，豈容原告信口雌黃、任意胡吹被告印製系爭圖樣花紙高達1,600 張？或者血口噴人指陳被告福興榮公司不可能只印刷1,600 張花紙？足見原告之指述顯然可疑，委不足採。再者，如若原告仍認被告等製作1,600 朵以上系爭圖案之花紙，應由原告舉證以實其說，否則均屬原告天馬行空之臆測之詞，實要無可採，懇請鈞院明察。次按原告於民事言詞辯論意旨狀第16頁第5 行以下提到：「例如：『海洋之ㄧ』及『旅途之二』均有4 色，每件必須更換網版4 次，色色重疊始能呈現彩色圖案。」然查，根據當初福興榮公司接受原告打樣系爭圖樣之生產製造表（被證3參
照）均顯示，系爭圖樣均有6 色，每件應需更換網版6次
，色色重疊才能製作出系爭圖樣之花紙。由以上說明，已足資証明原告意圖透過壓低被告為製作系爭圖樣花紙所支出之成本之方式，以誤導鈞院之理解，手段至為奸巧惡毒，可見原告之指述實殊不足採。另外，被告已再再指陳，在腰帶磚花紙轉寫印刷業界，本就存有許多圖案是棄板圖案或公共財，印刷業者得自由印刷流通（此觀被證1 ，「鑽石花」、「羽毛」之委託印刷情形即知，「鑽石花」、「羽毛」二圖案非告訴人有著作權之圖案，告訴人仍將該二圖案提供與被告，委託被告印刷各高達39,440朵及
36,612朵。），除非經客戶特別聲明該圖案要保留版權不可重製供他人使用，並願意支付版費者，網版轉寫印刷業者始不會重製出售。此徵諸大理石紋與腰帶花（被證4 與被證5 參照）之所以原、被告間有付版費之約定，即是因為原告委託製版時特別聲明有保留版權，要求被告不可私自提供或印刷圖案予他人。而其他未付版費者，乃係原告未特別聲明保留版權亦未為支付版費之約定，依被告與原告間之交易慣例與常態，原告應已同意或默示同意系爭圖樣為棄板圖樣或公共財，從而被告就系爭圖樣同意承接他人之訂單，要無侵害原告之著作財產權可言。
(3)再者，原告竟罔顧鈞院94年訴字112 號刑事判決認定之事實，於言詞辯論意旨狀第16頁第11行以下誇大偽稱：「被告福興榮公司稱『海洋之ㄧ』及『旅途之二』各只印800
張，共1600張（1 張16朵），即25,600朵，可製成25,600隻腰帶磚，…。」意圖引導鈞院相信被告福興榮公司及丁○○獲利甚豐。實則，就原告訂購系爭圖樣花紙起，至其下單訂購系爭圖樣之花紙，由於系爭每個圖樣需製作6 色之網版，每個網版之成本為700 元，是以被告福興榮公司與丁○○為製作完成系爭圖樣之打樣花紙需支出成本
8,400 元（2 ×6 ×700 ＝8,400）。 打樣完成後，因原
告未付版費即下單訂購，前後雖共計訂購24,000朵，但因每朵被告福興榮公司係以4 元售予原告，扣除成本3.5 元後，每朵僅有0.5 元之利潤，亦即被告福興榮公司及丁○○前後加起來承接原告系爭圖樣之訂單利潤僅12,000元，但因原告未付版費，需扣除被告已支出成本8,400 元後，實際利潤應為3,600 始為合理，絕無原告所謂利潤可觀之情事。另就被告乙○○下單訂購系爭圖樣1,600 朵花紙而言，被告福興榮公司雖以每朵4 元之價格賣給乙○○，但被告尚需扣除每朵3.5 元之成本，亦即被告實際獲利不過800 元。足見原告不但一再擴大其所受之損害，更枉顧事實隨意宣稱被告福興榮公司之承接系爭圖樣訂單之獲利，均有意圖矇騙鈞院作成不利被告之判決之嫌，懇請鈞院明鑑。
３、被告福興榮公司與丁○○，係基於台北縣鶯歌鎮網版轉寫印刷業界未預先聲明著作權或保留版權，並支付製版費用，即視為棄版圖樣之慣例，而同意承接被告乙○○要求製作1,600 朵系爭圖樣之訂單，已如上述。是被告福興榮公司和丁○○，與共同被告甲等公司與乙○○間，僅有單純買賣1600朵系爭花紙之關係，被告福興榮公司與丁○○不僅無權過問甲等公司與乙○○如何處理系爭花紙，更未與甲等公司與乙○○朋分其販售腰帶磚之所得，並無共同意圖營利而以重製之方法侵害原告著作財產權之主觀犯意，毫無與被告甲等公司與乙○○連帶賠償之必要。
４、縱鈞院認為被告福興榮公司與被告丁○○確有侵害原告著作財產權之行為，亦屬過失侵害原告之著作財產權，且被告福興榮公司與丁○○僅獲利800 元，要無著作權法第88條第3 項之「故意且情節重大」之適用：
(1)因原告決定下單時未聲明其公司擁有系爭圖樣之著作權或需保留版權，不能提供他人使用，亦未支付製版費，加上被告法律常識低落，且與原告配合之時日已久，基於台北縣鶯歌鎮網版印刷之業界慣例，遂誤以為系爭圖樣原告已同意視為棄版。是故，縱鈞院認為被告福興榮公司與被告丁○○確有侵害原告著作財產權之行為，亦屬過失侵害原告之著作財產權，要無著作權法第88條第3 項之「故意且情節重大」之適用。
(2)其次，即便鈞院認為被告福興榮公司與丁○○有故意侵害原告著作財產權之行為，因被告福興榮公司與丁○○售予被告乙○○系爭花紙總值6,400 元，利潤總共僅有800 元，絕無原告所謂利潤甚豐或情節重大之情事。
(3)況且，根據鈞院94年訴字第112 號刑事判決之認定，被告乙○○取得系爭花紙後，加工於所生產之腰帶磚上，於91年5 、6 月間將總共750 片之腰帶磚以每片21元之代價賣予東鋒建材企業有限公司等公司，不扣除成本獲利總計僅有15,750元，亦與原告所指陳侵害著作權且情節重大之要件不合。
(四)被告若認被告福興榮公司與丁○○不可能只印刷1,600 朵花紙（於【原告言詞辯論意旨狀第16頁】，原告故意誤導鈞院以為原94年訴字第112 號刑事判決係認定，被告製作系爭圖樣花紙數量為1,600 張，實則刑事判決僅認定被告福興榮公司與丁○○僅製作1,600 朵系爭圖樣花紙，特此指明），請原告舉證證明，以實其說：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」是為舉證責任分配之規定，民事訴訟法第277 條本文訂有明文。是以，當法院就當事人爭執之事實，如仍無法依自由心證判斷而真偽不明時，由於法院不得拒絕判決，必須依舉證責任分配之規定，將該真偽不明之不利益歸由負舉證責任之當事人負擔，合先陳明。本案鈞院94年訴字第112 號判決認定：「…由乙○○向丁○○訂購上開系爭圖樣之花紙各800 朵後，…而由丁○○於91年1 月間某日，在上開福興榮公司內，擅自將系爭圖樣重製成花紙，再以每朵花紙新台幣4 元之價格轉售予乙○○，…。」而被告乙○○取得系爭花紙後，加工於所生產之腰帶磚上，於91年5 、6 月間將總共750 片之腰帶磚以每片21元之代價賣予東鋒建材企業有限公司等公司，均與原告誇大灌水之主張完全不符。是以，縱認被告福興榮公司與丁○○係故意不法侵害原告之重製權，原告對於被告福興榮公司及丁○○重製超過1,600 朵系爭圖樣花紙之部分，及被告乙○○以每隻21元以上售出750 隻以上系爭圖樣腰帶磚，因屬有利於原告之事實，均需由原告負擔實質之舉證責任，始足以推翻鈞院94年訴字第112 號刑事判決對於被告僅製作1,600 朵花紙售予被告乙○○之認定。否則，原告之主張僅屬其毫無根據之臆測之辭，均委不足採。(五)原告若無法舉證證明被告福興榮公司與丁○○所製作系爭圖樣之花紙超過1,600 朵，又無法證明其損害時，應以被告福興榮公司與丁○○販賣系爭圖樣花紙所得6,400 元，扣除成本5,600 元後所餘800 元，計算被告福興榮公司與丁○○所得利益：
１、按經濟部智慧財產局嘗就著作權法第88條提出說明：「…二、…第88條第1 項規定侵害著作權行為之損害賠償請求權。第2 項規定損害賠償之計算方法，共有4 種：1 、依實際損害，2 、依權利人所失利益，3 、依侵害人所得利益，4 、侵害行為之全部收入。此4 種損害賠償方法，由著作權人自行選擇，以資填補著作權因被侵害所生之損害。第3 項規定係法定賠償額，於被害人無法依第2 項規定證明損害數額時，由法院於法定賠償額之範圍內酌定賠償額」（被證9）。 從而，若主張權利之人確實受有損害，但無以證明其所受損害或其所失利益之數額時，其仍得選擇主張依「侵害人所得利益」或「侵害行為之全部收入」計算損害賠償之數額，應可確認。另外，根據實務見解所示，著作權法第88條第3 項係「補充性規定」，需於被害人無法依第2 項規定證明損害數額時，始有適用之餘地，併此敘明。
２、原告於民事言辭辯論意旨狀中，並未就其主張被告福興榮公司與丁○○重製1,600 朵以上系爭圖樣花紙部分舉證，亦未就被告乙○○及甲等公司販售超過750 隻系爭圖樣腰帶磚部分加以舉證，僅提出種種毫無根據之臆測之詞已如前述。可見其對於其所自稱之所受損害部份無以確定，對於其所失利益部分自更無法確定。次查，被告福興榮公司與丁○○，基於鶯歌鎮之業界慣例而同意承接被告乙○○訂購系爭圖樣各800 朵（合計1600朵）之訂單，將系爭圖樣製作成100 張（每張16朵）花紙（下稱：系爭花紙）後，以每朵4 元（即每張64元），總共6400元之代價賣給被告乙○○，扣除每朵成本3.5 元後，被告福興榮公司與丁○○所得利益僅800 元。亦即，被告福興榮公司與丁○○所得利益僅800 元，而全部收入僅為6,400 元，若鈞院認為被告等確需負擔損害賠償責任，依法應得由原告就「侵害人所得利益」800 元或「侵害行為之全部收入」6,400
元計算損害賠償之數額，不得任意以無法證明損害之數額為由，主張適用著作權法第88條第3 項。
(六)退萬步言，若鈞院仍認無法依著作權法第88條第2 項主張，且不易證明實際損害額，則因被告福興榮公司與丁○○轉售花紙之行為發生於著作權法修正前，即使有著作權法第88條第3 項之適用，仍應適用修正前之規定，僅得於1 萬元以上50萬元以下酌定賠償額，縱認損害行為屬故意且情節重大，賠償額亦僅得增至100 萬元：
１、原告所依據之著作權法第88條第3 項係於92年7 月9 日修正後之新條文（被證7 參照），因著作權法修正時立法院並未增訂溯及既往適用之特別條款，基於法律適用「安定性」與「可預測性」之考量，對於人民權利義務之保障，應認其規範效力不及於修正前發生之事實，始為妥當。而根據鈞院94年訴字第112 號刑事判決所認定之事實，被告福興榮公司與丁○○係於91年1 月承接被告乙○○製作1,600 朵系爭圖形花紙之訂單，完成系爭花紙交予被告乙○○後，其於91年5 、6 月間將加工完成之腰帶磚售予東鋒建材企業有限公司等第三人。可見被告福興榮公司與丁○○重製系爭花紙及被告乙○○加工後販售腰帶磚之事實，均發生於著作權法第88條第3 項92年7 月9 日修正公佈前，實無新法之適用，自不待言。
２、由於被告等之行為應適用者為「行為時法」，即92年7 月9 日修正前之舊法：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣1 萬元以上50萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣100 萬元。」（被證8 參照）之規定，而非原告等主張92年7 月9 日修正後之新法，始屬於法有據，併請鈞院參酌。
(七)綜上所述，縱鈞院認為被告福興榮公司與被告丁○○確有侵害原告著作財產權之行為，至多亦屬過失侵害原告之著作財產權，且被告福興榮公司與丁○○僅獲利800 元，原告僅得選擇向被告等請求鈞院94年訴字第112 號判決認定之被告所得利益或侵害行為之全部收入，實無著作權法第88條第3項
之「故意且情節重大」之適用。即使鈞院仍認有著作權法第88條第3 項之適用，亦僅得適用92年7 月9 日修正前之規定，只能於1 萬元以上50萬元以下酌定賠償額，縱認損害行為屬故意且情節重大，賠償額亦僅得增至100 萬元。又因被告等至多係過失侵害原告之著作權，且被告等所得利益甚微，若依原告所請連帶負擔費用將本件刑事判決最後事實審判決書主文及事實欄，暨本件民事最後事實審判決書主文及事實欄，以長36公分、寬24公分之篇幅，登載於聯合報全國版一及二版下半頁，其花費與被告等所得利益實顯不相當，殊非事理之平，謹請鈞院併予駁回之。
(八)證據：提出印刷網版、客戶交易明細表、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭94年3 月10日94年度板小調字第240 號調解程序筆錄、福興榮企業有限公司89年12月7 日生產製造表、出貨單、臺灣板橋地方法院94年5 月11日94年度訴字第112 號審判筆錄、著作權法第88條立法理由、經濟部智慧財產局93年02月13日第930213號電子郵件等影本為證據。
貳、本院依職權調取本院95年4 月17日94年度訴字第112 號刑事判決。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告丁○○係福興榮企業有限公司之負責人，從事網版轉寫印刷業務，被告乙○○係甲等磁磚企業有限公司之負責人，從事磁磚製造業務，被告甲○○○為裕益窯業有限公司之負責人，從事磁磚製造業務，甲等公司係裕益公司為拓展業務需要另行成立之關係企業；又原告之受僱人庚○○設計著作之「吉貝斯圖樣設計系列中」中之「編號F0001 號海洋之一」及「編號G0012 號旅途之二」等圖樣，乃屬原告享有著作財產權之美術著作，被告等未經原告之同意或授權，被告丁○○竟與乙○○共同不法侵害前述著作權，其所涉及之刑事責任業經台灣板橋地方法院94年訴字第112 號刑事判決認定在案等事實，為被告所不爭執，並有本院台灣板橋地方法院94年訴字第112 號刑事判決一件在卷可參（見本院卷㈡第95頁以下），則原告此部分主張自堪信為真實。
二、關於被告甲等磁磚企業有限公司、福興榮企業有限公司、乙○○、丁○○等四人部分：
按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736 條、第737 條分別定有明文。本件原告主張被告等有上述侵害其著作財產權行為之事實，惟被告則抗辯稱雙方業已成立和解，原告不得再請求被告等賠償等語。經查，原告公司之法定代理人戊○○與被告乙○○、丁○○，於91年8
、9 月間，應證人辛○○之邀約，於上豪味餐廳吃飯，並商討雙方關於著作權侵權爭議等事實，並不爭執；而據證人辛○○到庭所述：「……。民國九十一年八月間，我與被告用餐，吉貝斯公司許小姐告訴我有用到圖案，是由我出面邀請兩方來吃飯。也就是吃這頓飯後，以後事情就解決了，當時吃飯的用意在這裡。戊○○有無提出告訴，我不曉得。」、「吃飯是我提議的，他們覆議。請一頓就算了是他講的。乙○○說侵犯他的圖案，是他說以後不要再犯了，吃飯後以後就算了，就是這個樣子。」（見本院94年4 月21日言詞辯論筆錄，卷㈠第142 、143 頁），由上述情節觀之，參與該餐會之當事人即已就上述原告所主張之侵權行為事實成立和解，而依前揭民法第737 條規定，自有使原告主張之侵權行為損害賠償請求權消滅之效力，則被告抗辯稱原告對於被告乙○○、丁○○及該二人所經營之被告甲等磁磚企業有限公司、福興榮企業有限公司之侵權行為損害賠償請求權業已消滅一節，即屬可採，至於原告所舉被告乙○○當時竟私下與戊○○耳語稱：「今天是大家都有朋友在，給你一個面子，若妳真要告我，也是告不成。」等語，為被告所否認，而原告復未舉證證明其此部分主張為真實，本非可採取，縱使原告此一主張屬實，亦為和解成立後所發生之事實，並非於和解時即已存在之事實，且依民法第738 條規定，亦不妨害雙方間已經成立之和解契約之效力；從而，原告主張依據雙方和解前發生之侵權行為損害賠償請求權請求被告甲等磁磚企業有限公司、福興榮企業有限公司、乙○○、丁○○等人賠償其損害，因其此部分請求權已經因雙方成立和解而消滅，自應認為其此部分之訴為無理由，應予駁回。
三、關於被告裕益窯業有限公司、甲○○○部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告又主張被告裕益窯業有限公司乃被告甲等磁磚企業有限公司之關係企業，與被告甲等磁磚企業有限公司有共同侵害原告之著作財產權之行為，因請求被告裕益窯業有限公司、甲○○○應負侵權行為損害賠償責任等語，但亦為被告裕益窯業有限公司、甲○○○所否認。經查，原告前以被告裕益窯業有限公司、甲○○○涉有違反著作權法案件，對該二人提起刑事告訴，經檢察官處分不起訴，嗣經該案告訴人即本件原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長駁回其再議之聲請，此有臺灣板橋地方法院檢察署93年10月26日93年度偵字第12884 號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署93年12月24日93年度上聲議字第4248號處分書影本各一件在卷可參，（見本院卷㈠第78頁以下，及第105 頁以下），依據檢察官之偵查結果，認為被告甲等磁磚企業有限公司之行為與被告裕益窯業有限公司無關，不能令被告被告裕益窯業有限公司與被告甲等磁磚企業有限公司共同負責，而原告復未能就被告被告裕益窯業有限公司、甲○○○應與被告甲等磁磚企業有限公司、乙○○等人所為之侵害原告所有之著作財產權共同負責之事實舉證證明，則原告此部分主張自難認為真實，其請求被告裕益窯業有限公司、甲○○○應負侵權行為損害賠償責任一節，即亦屬無可採取，其此部分之訴，自應認為無理由，而應併予駁回。
四、綜上所述，原告主張依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告等應連帶賠償其486 萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並應連帶負擔費用將本件刑事及民事最後事實審判決書之主文及事實欄，登載於聯合報等請求，俱屬無理由，均應予駁回。另原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日民事第一庭 法 官 許 瑞 東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日書記官 賴 玉 芬