臺灣新北地方法院93年度聲字第2614號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　　　　　93年度聲字第2614號

聲請人

即債權人

千瑞國際開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

相對人

即債務人

朴佑企業有限公司

法定代理人

乙○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請聲請意旨略以：聲請人與相對人間假處分事件，聲請人前依本院93年度裁全字第3882號民事裁定，為擔保假處分，曾提供新臺幣290,000 元為擔保金，並經本院93年度存字第2434號提存事件提存後，聲請禁止相對人就該假處分裁定附表所列支票於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由在案。茲因聲請人已聲請本院以板院通民良93年度聲字第1948號函通知相對人行使權利而未行使，為此提出本院93年度裁全字第3882號民事裁定、93年度存字第2434號提存書、板院通民良93年度聲字第1948號函、板院通93執全月字第2022號通知函（均影本）、，聲請發還擔保金等語。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者；或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3 款定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。

三、經查：聲請人聲請本院於民國93年7 月26日以93年度裁全字第3882號裁定准予假處分，聲請人並據以聲請本院以93年度執全字第2022號假處分執行程序禁止相對人就假處分裁定附表所列支票於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由在案，嗣聲請人於93年9月1日具狀向本院執行處撤回前開假處分執行程序等情，業據本院調取上開卷宗查明屬實，即已符合民事訴訟法第104條第1項第3 款所定之「訴訟終結」之情形。惟查聲請人於93年9 月22日以板院通民良93年度聲字第1948號號函通知相對人行使權利時，因相對人遷移新址不明，以致原件退回，聲請人乃聲請本院准予公示送達等情，亦據本院調閱該聲請催告行使權利卷宗核閱屬實，惟依卷附94年1 月12日民眾日報第21版新聞紙所示，聲請人僅將公示送達公告刊載於新聞紙上，並未刊載通知相對人行使權利之函文內容，是聲請人之催告於法未合，不生催告之效力，自難謂聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使，從而其向本院聲請發還前開所提存之擔保金，顯與民事訴訟法第106準用第104條第1項第3款之要件不符，不能准許。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭法　官　鍾啟煌