臺灣新北地方法院93年度建字第63號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　93年度建字第63號

原告

帆雅室內設計有限公司

法定代理人

戊○○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被告

甲○○

訴訟代理人

陳祖德律師

　　　　　　劉士昇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國94年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告於起訴時係主張因被告未按時給付第二期工程款而解除契約，但原告已依約施作，原告受有工程款之損害，請求被告賠償損害，嗣追加契約解除後，依民法第259 條第3 、6 款之規定，請求被告償還原告已付出之勞力及施工材料之價額，二者基礎事實相同，被告為訴之追加，並無不合，先予敘明。

二、原告起訴主張：兩造於民國93年6 月就坐落台北縣三峽鎮○○路190 號14、15樓房屋成立承攬契約，總價新台幣（下同）0000000 元（見原證一估價單），原告進場施作，並完成第二期工程（即拆除、泥作、鐵作、大理石、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成），被告依約應給付第二期工程款257617元，惟原告於同年7 月12日、16日、19日、20日分別以電子郵件催告被告給付第二期工程款257617元，被告均置之不理，原告迫不得已於同年月27日委請律師寄發存證信函予被告，請求被告於函到後三日內給付第二期工程款，否則即以該函逕行解除契約。未料被告於收受前開存證信函後，仍拒不給付，原告迫於無奈只好解除契約，並依合約第11條第2 項之約定，沒收被告已給付之第一期款49萬元。被告爭執前揭存證信函係寫「終止」系爭契約，非「解除」契約，則原告復於94年2 月17日以民事準備書（二）暨爭點整理狀繕本送達被告，作為解除系爭契約之意思表示。原告於催告被告繳交第二期款之同時仍繼續進行工程，此部分之工程款為969780元（見原證五估價單），依系爭合約第11條第2 項後段約定「若因此解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償」，原告據此約定請求被告賠償工程款969780 元 ，若認為原告不得請求賠償工程款，則原告已完工之工作物，因附合於被告之房屋不能拆除返還，依民法第259 條第3 、6 款之規定，被告應償還原告付出之勞力及施工材料之價額，此部分經原告估價結果為969780元（見原證五估價單），因此請求被告給付969780元。並聲明：被告應給付原告969780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：原告於93年7 月21日寄發之存證信函、起訴狀及第一次庭訊，均稱終止系爭合約，並非主張解除。次查，原告之施工顯未達於得請領第二期工程款之進度，其廚房壁磚未修補，廚房防水未見施作，大理石工程僅完成百分之15，輕鋼架完全未施工，木作工程未完工，被告本無給付該期工程款之義務。況原告已施工部份，亦存有諸多材料、規格、品質不符之瑕疵，諸如衣櫃、電視造型櫃未按圖施工，隔板厚度與約定不符、電燈出口未施作、油漆工程未依約定使用ICI 塗料，在原告未修補前，被告自得拒絕付款。故原告無論以此為由主張終止或解除契約，均屬無據。退步言之，系爭合約第11條2.約定：「如甲方（即被告）未依約定日期付款時，乙方（即原告）得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之」，業就被告若遲延付款之法律效果而為特約，亦即原告僅得停工，而完工日期應依此而順延之而已，原告不得以此為由主張終止或解除契約。至同項後段另約定：「若因而解除契約，乙方已收受之價金得沒收之，並得請求損害賠償」云云，則係指另有其他法定解除契約之事由而言，否則其前段之規定豈非形同贅文。從而，縱認被告未依約定給付第二期工程款，原告亦非當然得解除或終止契約。即便依上開系爭合約第11條2.後段之約定，亦係載明「解除」，則原告以之作為「終止」契約之理由，亦屬無據。原告請求損害賠償，其請求權基礎為何？原告所受之損害為何？均未見原告說明舉證之。原告自施工伊始，即有未依約施工之情形，工程亦有諸多瑕疵，被告依系爭合約書第11條3.後段約定，業於93年7 月30日及8月19日分別致函原告表示解除契約。從而，系爭合約業經被告行使解除權而消滅，則原告尚應返還被告49萬元，是就被告請求原告返還49萬元與本件原告之請求主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：１兩造於93年6 月12日簽訂如原證二所示之室內設計工程合約書，簽約時被告已付第一期工程款49萬元，約定第二期工程款於工程進度完成百分之50（即拆除、泥作、鐵作、大理石、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成）給付百分之25之工程款。２原告自93年6 月13日起開始施工，迨同年7 月21日停工，原告於同年7 月12日、16日、19日、20日分別以電子郵件催告被告給付第二期工程款，原告於93年7 月27日日寄發原證四之存證信函，通知被告「終止」系爭合約。３本院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定原告已施作之工作物之價值，兩造對於該鑑定報告不爭執之點：＊拆除工程部分：29000元。＊泥作工程部分：ａ廚房砌1/2B磚含打粗底：8800元。ｂ粉光工程：8800元。ｃ廚房貼壁磚：4320元。ｄ廚房壁磚修補：0元。ｅ廚房貼石英止滑地磚：3740元。＊室內外鐵作工程部分：ａ15樓鐵作夾層：51000元。ｂ14、15樓天花板乳膠漆：15125元。＊水電工程部分：ａ電視迴路：800元。ｂ電話迴路：800元。ｃ插座出口（含插座及安裝）：13200元。ｄ電視出口（含插座及安裝）：1080元。ｅ電話出口（含插座及安裝）：1440元。ｆ整理開關箱：6400元。ｇ廚房冷水管移位：1200元。ｈ廚房熱水管移位：1500元。＊木作工程（14樓）：ａ廚房南亞ＰＶＣ天花板：6300元。ｂ廚房儲藏室雙開門：2500元。ｃ廚房木作門斗門片：3000元。ｄ餐廳備餐櫃（美耐板台面）：9000元。ｅ餐廳綜合櫃（玻璃另計）：20800元。ｆ遊戲房隔間不含吸音材：7000元。ｇ餐廳綜合櫃上方收納櫃：6000元。ｈ客廳造型電視櫃：鑑定複價為22500元。ｉ電視櫃後方隔間（不含吸音材）：5950元。ｊ客廳電視櫃上方丁欄：2000元。ｋ客廳挑高處包樑＆線板造型：12000元。ｌ客廳沙發後方造型主牆：12750元。ｍ客廳造型主牆旁高櫃：18900元。ｎ長輩房（母）衣櫃：31875元。ｏ長輩房（母）浴廁木作門片：4500元。ｐ長輩房（母）浴廁門片上方棉被櫃：2550元。ｑ長輩房（父）衣櫃：28000元。＊15樓：ａ女孩房衣櫃：54000元。ｂ主臥室衣櫃：44000元。ｃ主臥室造型床頭板：15000元。＊其他：ａ玄關櫃＆鞋櫃上方櫃：0。ｂ餐廳備餐櫃上方收納櫃：900元。以上，兩造不爭執之金額共為456730元。

五、本件之爭點為系爭合約是否經原告合法解除？原告解除契約後，請求被告賠償已完成部分之工程款969780元，是否有據？原告復依據民法第259 條第3 款及第6 款規定，請求被告償還已支出之勞務及已給付材料價額，是否有理由？原告可得請求被告償還之金額為多少？被告主張抵銷是否有理由？１系爭合約是否經原告合法解除？

⑴原告以被告未按時給付第二期工程款，經催告仍不履行為由解除契約，是首應審究系爭工程完成之進度是否已達原告可請領第二期工程款之條件？查系爭合約所附付款方式及日期：第一期工程款於簽約時給付百分之40，第二期工程款於工程進度完成百分之50，即拆除、泥作、鐵作、大理石、木作天花板、隔間及局部櫃體80％完成，給付百分之25之工程款，此有合約書之附件可稽（見卷第17頁）。就拆除部分，兩造不爭執已完成。就泥作部分，廚房砌1/2B磚含打粗底、粉光工程、廚房貼壁磚、廚房貼石英止滑地磚，經鑑定單位鑑定已完成百分之百。另廚房壁磚修補，據證人己○○證稱：廚房壁磚修補是在轉角只有一點點而已，那是我們打牆壁有缺損（到壁磚），只有二、三塊而已等語（見卷第144 頁），自可證明原告確實有施作修補壁磚。就鐵作部分，可分為二部分，一部份為15樓鐵作夾層，此部分業經完成，價格51000 元，另一部分為室內屋頂輕鋼架，價格4200元，占整個鐵作工程款之比例僅約千分之七十六，被告需先雇工施作屋頂，再由原告施作輕鋼架，惟直至原告於94年7 月12日第一次催告被告付第二期工程款前，被告均未雇工，嗣被告雖於93年7 月13日雇工進場，惟被告未再通知原告施作此輕鋼架，亦未見被告以原告未施作此輕鋼架，作為拒絕付款之理由，此見被告自94年7 月13日起至同月22日止之歷次電子郵件自明，應可認為鐵作工程大致已經完成。另大理石部分，因被告至94年7 月20 日 尚未確定施作方式（見卷第185 頁電子郵件），此部分工程未完工，不可歸責於原告，被告自不得以原告未施作此部分作為不得請款之理由。另木作天花板、隔間已完成，此為被告所不爭執。另局部櫃體完成百分之80，按所謂局部櫃體，係指將板材按所需尺寸裁切組合而成，櫃體完成後，再經由表面材之施作（貼木皮、美耐板或噴漆），加上絞鍊等五金零件及門片，始成櫃子。據證人洪國龍即木作工人證稱：玄關櫃及鞋櫃櫃體完成百分之95，廚房儲藏室雙開門完成百分之96，餐廳備餐櫃上面是吊櫃，木片已經鋸好，但是沒有裝上去，下面的櫃子門片做好還沒有裝上去，餐廳綜合櫃門片已經吊上去，因為要油漆門片，所以門片要拆起來，客廳造型電視櫃門已經弄好，還沒有裝置絞鍊，因有弧度要先固定，然後再拆下來，抽屜也有做，滑軌還沒有弄，櫃裏面要放波麗板，長輩房衣櫃只剩下貼皮沒有完成，櫃子可以開等語（見卷第150 至152 頁），復觀諸原告所拍攝之照片（見卷第27頁至第29頁），其櫃體即櫃子之框框均已完成，應已達到付款之條件，被告雖指依鑑定報告鑑定完成之比例未達百分之80，原告不得請款云云，惟查鑑定報告係以櫃子全部完成之程度為依據，而認定完成比例，此與付款條件係以局部櫃體為認定，二者所採基準不同，自不能以鑑定報告之比例指摘原告櫃體未完成百分之80。末依本件認定原告已施作部分之工作物之價值，為808769元（見後述第４點理由），已逾總工程款百分之50，則原告請求被告給付第二期工程款，亦合於約定。

⑵被告復辯稱：系爭工程諸多瑕疵，諸如衣櫃、電視造型櫃未按圖施工且隔板厚度與約定不符、電燈出口未施作、油漆工程未依約定使用ICI 塗料，在原告未修補瑕疵前，被告自得拒絕付款云云，經查：依原告所提設計圖有註明「衣櫃高度以現場實際天花板下高度為準」（見卷第90頁），故原告以部分天花板高度較低，而以實際天花板高度施作衣櫃，尚難認原告未按圖施作。另就電視造型櫃部分，被告指稱「櫃體全部封死，無抽屜、把手、滑軌、波麗板，原告未按圖施工」云云，經查：據證人洪國龍即木作工人證稱「造型電視櫃門已經弄好，還沒有裝置絞鍊，因有弧度要先固定，然後再拆下來，抽屜也有做，滑軌還沒有弄，櫃裏面要放波麗板」等語（見卷第151 頁），是被告所指櫃體全部封死，係因為要做造型弧度，待樹脂固定後，再將木板廢料拆下來，並非全部封死，原告也有做抽屜，只是因為工程尚未全部完成，因此無把手、滑軌、波麗板，並非原告未按圖施作。另就衣櫃隔板厚度未達四公分，係因為尚未完工，此業據證人洪國龍證稱「因為還在做尚未完成，木心板沒有4 公分，都是2公分的，是後來各再加1 公分寬的板子，因為還沒有完工，所以現在只有2 公分，橫的也是一樣」等語（見卷第152 頁），是原告尚未完工，不能認原告施工有何瑕疵。另電燈出口未施作部分，據原告稱「因燈具不是我們承包的，要燈具廠商去開口。隱藏式的燈具不用出口，因為我不曉得被告要買多大的燈具，所以這部份要由被告買的燈具廠商，由燈具廠商來取孔開口，此部分並沒有在原來承攬的範圍內。隱藏式的燈具出口驗收，是由水電工會同被告所買燈具廠商裝燈具時驗收，有沒有出口就曉得了等語，並據原告提出水電設計圖證明共有130 處出口（見卷第288 、289 頁），且據證人丙○○即水電工人證稱「線路都已經到定位，只是還沒有裝設開關及插座」等語（見卷第141 頁），是被告指摘原告電燈出口未施作，並不可採。至於被告辯稱：估價單有載明要用ICI 塗料，油漆工程未使用ICI 塗料云云，據證人庚○○證稱「十五樓牆壁有批ＡＢ膠批土，還沒有上底漆」（見卷第276 頁），既然尚未上底漆即停工，則原告未施用ICI乳膠漆，不能指其未依約定施工。是被告指原告施工有上開瑕疵，為不可採，被告進而以原告施工有瑕疵，主張解除契約，亦屬無據。

⑶按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。本件原告於94年7 月27日以存證信函催告被告給付第二期工程款，並以該函兼為附停止條件之終止契約之意思表示。惟查系爭承攬合約並未約定終止事由，而承攬人僅能依民法第512 條之法定終止事由終止系爭合約，惟原告並不符合該法定事由，是原告終止系爭合約並不合法。嗣原告復於94年2 月17日，以民事準備書狀繕本送達被告，作為解除系爭契約之意思表示，被告亦自承有收到該繕本（見卷第233 頁），揆諸民法第254 條之規定，系爭合約業經原告合法解除。２原告解除契約後，請求被告賠償已完成部分之工程款969780元，是否有據？按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照。本件被告固有遲延付款之情形，惟其究造成原告何種損害，未據原告說明及舉證，而原告施工係基於契約而給付，自不能謂其施工係受有損害，是原告請求被告賠償工程款，洵屬無據。３原告復依據民法第259 條第3 款及第6 款規定，請求被告償還已支出之勞務及已給付材料價額，是否有理由？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第3 款及第6 款定有明文。查系爭契約業經解除，原告已完工之工作物，因附合於被告之房屋，成為房屋之一部分，不能拆除返還，依民法第259 條第3 、6 款之規定，原告請求被告償還原告付出之勞力及施工材料之價額，為有理由。４原告可得請求被告償還之金額為多少？兩造不爭執之金額共為456730元，已如前述，茲就兩造有爭執之項目，分別審酌如下：

⑴泥作工程：14樓廚房防水施作：依鑑定報告所載，因從牆壁表面無法看出是否有施作防水，因此未予鑑定，據原告所舉證人己○○即泥作工人證稱：我有用防水劑、沙、水泥去抹壁等語（見卷第144 頁），且依工程慣例，一般廚房磁磚貼設均會作防水處理（見鑑定報告第1 頁記載），堪予認定有防水之施作，此部分原告估價990 元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認被告亦同意此部分防水價格990 元，是就14樓廚房防水施作，原告請求990 元，應予准許。

⑵油漆工程部分：

14、15樓壁面乳膠漆：據證人庚○○即油漆工人證稱「先用ＡＢ膠填矽酸蓋板的接縫，在批土再批二遍接縫的白土，在矽酸蓋板上再批白土二遍，就做到這裡算完成百分之三十五」（見卷第142 頁）「十四樓的壁面還沒有批土及ＡＢ膠，十五樓牆壁有批ＡＢ膠批土，還沒有上底漆。十五樓牆壁施作的面積大約五十多坪」（見卷第276 頁），據原告主張：十五樓牆壁有54坪，鑑定報告是以批土批兩遍是400 元，批土一次是250 元，在油漆的專業範圍批土、底漆是一樣的東西等語，則依400 元（據證人稱有批土二次）乘以54坪等於21600 元，是15樓壁面乳膠漆乙項為21600 元。

⑶水電工程部分：ａ電燈迴路、插座迴路、電視迴路、電話迴路：據證人丙○○即水電工人證稱：依現場施作情形，電燈8 個迴路及插座7 個迴路均已施作完成。電燈迴路是整個開關箱的迴路，被告所指是指分路的部分，是在陽台，還沒有完成，這是屬於開關出口和電燈出口的部分，其他部分已經完成的是百分之95。迴路的接通是屬於還沒有完成百分之5 的部分。線路都已到定點，還沒有裝設開關及插座，所以我是用這樣子來判斷已經完成百分之95等語（見卷第140 、141 頁），堪予認定有迴路之施作，此部分原告估價電燈迴路（8000元）、插座迴路（7000元）、電視迴路（800 元）、電話迴路（800 元）此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認被告亦同意此部分之價格，是就電燈迴路、插座迴路、電視迴路、電話迴路，原告依序請求8000元、7000元、800 元、800 元，應予准許。ｂ電燈出口：原告主張：有些是吸頂燈（明燈），有些是崁燈（隱藏式），鑑定報告指看得到的是21處出口，那是明燈的部分。隱藏式的部分有109 處，線路已經就定位，就是有設出口了。燈具不是我們承包的，要燈具廠商去開口。隱藏式的燈具不用出口，因為我不曉得被告要買多大的燈具，所以這部份要由被告買的燈具廠商，由燈具廠商來取孔開口，此部分並沒有在原來承攬的範圍內。隱藏式的燈具出口驗收，是由水電工會同被告所買燈具廠商裝燈具時驗收，有沒有出口就曉得了等語，並據原告提出水電設計圖證明共有130 處出口（見卷第288 、289 頁），因被告爭執14樓與15樓中間後來未作夾層，不需要將電燈出口拉至陽台，因此原告同意捨棄15樓圖面編號19號電燈出口，僅請求129 個電燈出口之費用，依據鑑定報告鑑定一個電燈出口費用為350 元，以此計算129 個電燈出口共為45150 元。ｃ開闢單切出口（含開關及安裝）、開闢２切出口、開闢３切出口（含開關及安裝）、開闢４切出口（含開關及安裝）、開闢６切出口（含開關及安裝）：原告主張：我們使用的電線是經過國家認證，水電工也有他合格的執照，不用懷疑拉線的正確。因為工程還沒有全部完工，所以還沒有進行測試等語；被告辯稱：迴路沒有經過測試，根本不知道他拉線是否正確云云，經查：被告只是出於臆測拉線是否正確，並無證據證明之，所辯不足採信，爰依鑑定單位就現場施作已完成百分之80，其鑑定價格為15656元作為依據。ｄ可繞金屬浪管：原告主張：可繞金屬浪管，是連接電線，也是保護電線，一般是用ＰＶＣ。被告要求用可繞金屬浪管，安全性較高。水電工都有依圖施作。此部分金額六千元，也是依照被告的要求才改建材的等語，並提出施工圖（見卷第69頁、70頁）為證，被告則辯稱：可繞金屬浪管是他提出的，不是我要求的。浪管藏在天花板裡面，有沒有施作我不曉得云云，經查：證人洪國龍即施作天花板之木工證稱「伊在隔天花板之前，有看到可繞金屬浪管」（見卷第278 頁），應可認定有此施作。此部分原告估價6000元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認被告亦同意此部分價格為6000元，是就可繞金屬浪管之施作，原告請求6000元，應予准許。

⑷地板保護工程：原告主張：泥作施作前，會做地板保護工程，地坪上的磁磚，我們是鋪夾板保護，泥作完工後，就把夾板帶走等語，被告則辯稱：我們否認原告所言，要原告提出照片，說他有作保護工程云云，衡情工程施工慣例上，會在地坪上鋪上夾板保護磁磚，且原告已在估價單列明有此項目，被告應知悉有此項目，倘泥作工人未作此保護，被告必會在泥作工程施作時要求做到，應認原告有作地板保護較合乎常情。此部分原告估價2000元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認被告亦同意此部分價格為2000元，是就地板保護工程，原告請求2000元，應予准許。

⑸垃圾清運（車／工）：原告主張：木作清運了兩台車，泥作及拆除載了三台垃圾，我只有算被告四台車的價格。是木作和泥作的工人告訴我已經清除這些垃圾。整個工程完工，我們還會再清理，所以事實上不只四台車，超過四台車的部分我們是不會另外跟被告收錢的，我下次再找木作的工人來作證，泥作的工人生病，可能沒有辦法來等語，據證人洪國龍即木作工人證稱：我當時做的時候有清運垃圾，共清運了兩車。做的時候泥作的工人也有在那邊作，我有看到泥作的部分也有把垃圾載走，泥作部分清了幾車我沒有去數等語（見卷第278 頁），可證木作部分確實有運走二車垃圾，至於泥作部分，僅能證明有清運垃圾，但無法證明如原告所言是三車垃圾，因此就泥作部分，本院認定至少有清運一車，加上木作二車垃圾，原告可請求三車垃圾清運費用9000元（3000ｘ3＝9000）。

⑹水泥沙：原告主張：原本為了鋪設大理石，有載運水泥沙（含搬運，金額為4043元）至現場，有原證五所附的照片Ｃ9.1 、Ｃ9.2 可證，被告後來不做大理石，從Ｃ9.2 玄關的地坪已經由被告另外找廠商施作完成，而水泥沙不見了，我認為是被告拿去用了等語。被告辯稱：可能是原告自己搬出去了云云。經查：兩造對於現場原有放置水泥沙欲鋪設大理石之事實均不爭執，原告並於93年7 月19日通知被告選擇玄關地坪施作方式，有電子郵件可稽（見卷第184 頁），是原告既然仍有施作之計劃，則需要水泥沙不會將之搬離現場，是被告辯稱：是原告自行搬運走了云云，係屬於變態之事實，應由被告舉證證明，被告既不能證明是原告將水泥沙搬走，而依現場地坪事後已由被告另雇他人完成，堪認原告主張水泥沙是由被告拿去用了為可採，是原告請求此部分費用4043元，應予准許。

⑺木作工程：玄關櫃＆鞋櫃（不含上方櫃）原告主張：原證五Ｃ10.3有拍到玄關櫃及鞋櫃，被告為了地坪磁磚施工，將玄關櫃及鞋櫃移走，鑑定單位說我沒有做固定，因此只有鑑定完成比例百分之三十，我原來估計我完成百分之五十等語，據證人洪國龍證稱：我作完的時候有固定，後來是業主要製作地磚，才把玄關櫃及鞋櫃移走，我是看到莊先生提供的照片才知道玄關櫃及鞋櫃被移走等語（見卷第277 頁），則依證人所言，確實有將玄關櫃＆鞋櫃固定，則鑑定報告係以玄關櫃＆鞋櫃尚未固定鑑定完成比例百分之30，即與事實不符，應認原告估價完成比例百分之50為可採，則依原告估價1 尺3800元，乘以百分之50乘以6.5 尺，為12350元。

⑻15樓：ａ神明廳木作雙面隔間：據證人洪國龍證稱：裡面有做吸音棉等語（見卷第152 頁），堪認原告主張為真實，此部分原告估價24000 元（見原證五），此價格與原證一估價單相同，而兩造於簽約時已就原證一估價單有合意（見合約書第三條），堪認被告亦同意此部分價格為24000 元，是就神明廳木作雙面隔間之施作，原告請求24000 元，應予准許。ｂ神明廳木作門斗門片：被告辯稱：我本來就有一個門片，為何還要再買一個門片云云。惟據估價單本有此項目，被告於簽約時應有與原告約定要更換門片，且鑑定報告載明是新門片，可知確實有更換門片，並據以鑑定價格為5000元，是此部分之請求亦應准許。。

⑼其他：ａ平頂天花板：此部分業據鑑定單位鑑定價格為37400 元，被告空言指摘鑑定報告不實，為不足採，原告請求此部分之金額，應予准許。ｂ造型天花板：此部分業據鑑定單位鑑定價格為152250元。被告空言指摘鑑定報告不實，為不足採，原告請求此部分之金額，應予准許。以上就兩造有爭執之工程項目，本院認為原告可向被告請求償還之金額共為352039元，加上兩造不爭執之金額456730元，共為808769元。５被告主張抵銷是否有理由？依兩造合約書第十一條第二項約定「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工．．．．，若因而解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償」，是原告因被告遲延付款，經催告後仍未履行，而於94年2 月17日以書狀繕本送達被告解除契約，並依上開合約約定，於書狀內主張將被告已繳之49萬元沒收，被告自不得以契約解除請求原告返還已付之報酬，準此，被告對原告即無返還報酬請求權，核與抵銷權之發生須「二人互負債務」之要件不符，是被告主張抵銷，洵屬無據，為不可採。

六、綜上，原告請求被告償還808769元及自93年9 月20日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第三庭法　官　陳映如