臺灣新北地方法院93年度智字第1號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　 93年度智字第1號

原告

德寶國際電子有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

郭士功律師

複代理人

周宜隆律師

複代理人

乙○○

被告

丙○○

訴訟代理人

賴 政律師

複代理人

賴德旺律師

上列當事人間請求損害賠償之刑事訴訟附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（90年度交附民字第162 號）移送前來，本院於民國94年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限」，民事訴訟法第255 第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告起訴時依侵權行為損害賠償之法律關係訴請被告給付500 萬元及自民國88年5 月6 日起至清償日起，按年息5%計算之利息，嗣就侵權行為損害賠償部分減縮金額為1,093,840 元，並追加依契約之法律關係訴請被告給付即3,281,520 元，而變更訴之聲明為：被告應給付原告4,375,360 元，及自準備書㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。本院認上開聲明之變更基於被告是否有違背合夥事務執行人之義務，而造成原告損害之同一基礎事實，且不甚防礙被告之防禦及訴訟終結，是於法核無不合。

二、再按「以言詞所為之訴撤回，應記載於筆錄」，民事訴訟法第261 條第3 項定有明文。本件被告抗辯原告訴訟代理人曾於93年9 月30日本院言詞辯論期日時，既就其請求侵權損害賠償金額中50萬元部分以言詞為撤回，本院就該部分金額即不得再行裁判云云。查：該日言詞辯論筆錄並無原告撤回此部分金額之記載，已不生撤回效力，況當日為本院試行和解時，原告訴訟代理人就和解條件表示之意見，其真意顯非撤回該部分訴訟，被告執此為抗辯，實屬無稽，附此指明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）被告（原名邱顯欽）原係被告公司員工，嗣兩造於民國86年9 月1 日另行簽訂「德寶－美工事業部合約書」，兩造間權利義務關係即由僱佣改為合夥關係，原告並委由被告擔任原告公司美工事業部之業務執行人，獨自處理有關該部門海報設計、銷售及收取貨款等業務。被告並於87年2月27日開立郵政儲金匯業局五工郵局第00000000號郵政劃撥儲金帳戶（下稱系爭郵政儲金帳戶），供作台北縣市外之原告客戶得以郵局代收貨款方式支付款項之用。

（二）詎被告明知依誠信原則及兩造上開合約規定於合約期間不得私接承接案件，其竟違背任務，自87年2 月27日起88年4 月30日止有私接案件之行為，損害原告本應取得因銷售海報之營業利益，金額計達新台幣（下同）1,093,840 元。

（三）被告自87年10月9 日起至88年4 月27日止因違背任務私接案件造成原告營業利益損失690,450 元部分，已據台灣高等法院刑事庭以92年度上訴字第4668號判決確在案。而被告自87年2 月27日至87年10月8 日止私接案件之行為，經原告交叉比對系爭郵政儲金帳戶對帳單與被告製作交付原告供對帳用之送貨單結果，發現系爭郵政劃撥儲金帳戶對帳單出現之入帳交易，被告卻未填寫送貨單交付原告，金額計有403,390 元，上開款項顯係被告私接案件之收入，並使原告受有營業利益之損害。

（四）被告固辯稱系爭帳戶原係供其個人及太太使用云云，惟查，系爭郵政儲金帳戶性質，為一劃撥帳戶，並非一般郵局帳戶，依經驗法則，若因第3 人匯款予被告作為私人用途，應不致以匯款至系爭郵政劃撥帳戶，且觀系爭郵政劃撥儲金帳戶對帳單內容均為現金存款，且存入金額多為數千元不等，少見有大額款項存入，足證系爭帳戶入帳之金額應均為銷售海報之收入。又被告對其配偶亦有使用系爭該帳戶作為營業用之主張，並未舉證證明，且被告對第3 人匯入系爭帳戶之款項內容及性質，始終支吾其詞，含混以「可能為房租、借貸金額」帶過，足見被告辯稱該帳戶尚有配偶及自行使用云云，係臨訟杜撰，不足採信。

（五）再依兩造合約書第8 條定有：「基於誠信原則，一律不得私接案件，如有違反，一律處以該案件承接金額100 倍之罰款」約定，是原告自得依約請求被告給付違約金。按「違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定... 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，有最高法院93年台上第909 號判決可稽。查：依兩造合約，原告於合夥期間尚給付被告每月5 萬元之薪資，而被告私接案件之所得，其製作成本舉凡海報紙、顏料、電腦設備等營業成本，則均為原告所負擔。另被告嗣假借病痛離職後，竟以「海報館」名義向原告客戶謊稱原告經營之「海報世界」已更名為「海報館」，並表示「本公司為擴大服務更名為海報館」並已遷址云云，以此不正手段打擊原告市場牟取利益，並侵害原告之營業利益，其惡性顯屬重大。再參酌被告於他案（本院90年度訴字第1167號）中，自承其從事電腦海報設計及印刷工作，每月平均有6 萬元之收入等情狀綜合觀之，雙方就被告上開違背任務之行為，原約定得請求該私接案件金額100 倍違約金之懲罰，今原告僅請求被告私接案件金額1,093,840 元3 倍之違約金即3,281,520 元，應屬相當，並無過高。

（六）被告固另抗辯有關原告之營業利益損害得否依系爭合約第5 條第c 項之約定，應扣除百分之40被告應得之利潤並無可請求分配之利潤云云。查：系爭合約第5 條b 點係約定「應保留6 個月份週轉金（約30萬元）後，才分配盈餘」，本件合夥事業並無盈餘之事實，業據定台灣高等法院92年上訴字第4668號刑事判決認定在案，並經證人廖克耀於上開刑事案件審理時證述明確，是被告抗辯並非可採。

（七）綜上，爰依民法侵權行損害賠償及契約之法律關係，訴請判如聲明所示。其聲明為：㈠被告應給付原告4,375,360 元，及自準備書㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）民法有關侵權行為之損害賠償，係以填補損害為原則，嚴禁藉他人侵權行為獲利，且依最高法院19年上字第2340號判例意旨所示，損害賠償之預定，如預定賠償之金額與實際損害顯相懸殊者，法院自得依當事人實際所受損害予以酌減。

（二）系爭合約書第5 條c 點已約明：「利潤分配採德寶與美工部採6:4 分配」，準此，原告所有之利潤，僅有10分之6的權利，縱使該合約有「保留6 個月份週轉金」才分配盈餘之規定，但該規定係在雙方尚有合夥營業之關係存在時，為營業週轉所需，方有保留週轉金之必要，現雙方業已終止系爭合約之合夥關係，尚有何保留週轉金之必要？再台灣高等法院92年度上訴字第4668號刑事判決內固然認定被告擅自收取692,750 元之合夥營業收入，涉有背信罪嫌，惟該判決內係以被告就該等利潤僅有10分之4 的權利，卻全額收取，方才認定被告成立背信罪。因此，無論由雙方所訂合約，或是由台灣高等法院刑事判決所認定之事實，均可證明原告就系爭692,750 元中，只有10分之6 的權利，亦即415,650 元。是原告縱使受有損害，其實際損害額亦非刑事判決所認定之金額，而僅有僅有刑事法院判決金額的百分之60，原告仍請求全額之692,750 元，就超過部分，於法即有未合。

（三）有關原告所指被告自87年2 月27日至88年10月6 日應給付403,390 元部分，原告就上開金額之認定，顯有謬誤。查：

①依卷附系爭郵政劃撥儲金帳戶對帳單內容所示，僅係臚列自87年2 月27日至88年10月7 日該帳戶之「支出」、「存入」、「結存金額」等紀錄，並無任何匯款人或匯款原因或明細等紀錄，原告憑空片面認定系爭對帳單之紀錄，包含被告隱匿未向原告據實報告之交易，自始即有偏差。況依被告先前於89年3 月24日即本院88年度自字第291 號刑事案件審理時之陳述，可證明系爭帳戶於87年10月7 日之前，係由被告、被告配偶及原告公司共同使用。是原告逕簽系爭對帳單內，推論系爭帳戶87年10月7 日以前匯入之款項未出現在送貨單者，則屬被告私接案件之收入，並將之列為原告損害金額，請求被告賠償，實屬無據。

②再依系爭對帳單之「支出」欄所載，被告由該帳戶提領之金額，共有978,000 元，遠遠超過原告所主張被告應給付之403,390 元，原告一再強調被告侵吞金額，卻從未敘明其究竟已由被告收受多少貨款，則原告究竟於何時收受被告交付多少金額之貨款，此攸關被告究竟有無如原告所述私接案件後匿報合夥收入至鉅，自應由原告提出相關之收款明細以供查明。原告既未能舉證證明，則其指被告自87年10月7 日前私接案件之收入為403,390 元，並依系爭合約8 條之約定計算請求違約金，亦非有據。

（四）原告前於本院90年度訴字第1167號案件中，對被告請求給付之124,493 元，主張行使抵銷權，並經本院採用准予抵銷，故原告就其主張所受損害，即應扣除此部分金額，原告卻未將之扣除，顯有未合等語置辯。其聲明為：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於86年9 月1 日簽定系爭合約後，被告受任處理合夥事業執行與相關業務（包括海報設計、銷售、收取貨款）。

㈡依系爭合約第8 條規定，被告如有違背任務私接案件情事，原告得請求承接金額100 倍之違約損害。

㈢被告於87年2 月27日開立劃撥儲金帳號第00000000號帳戶作為兩造合夥事業貨款之收款帳戶。

㈣系爭帳戶開立後，係作為（委託海報設計）客戶應付帳款之匯款帳戶。

㈤客戶匯款所用之劃撥單係由被告填寫。

㈥兩造間對帳所用之送貨單，係由被告填具後交付原告。

㈦被告自87年10月7 日起至88年4 月27日止因違背任務私接案件，損害兩造合夥事業銷售海報之營業利益為692,750 元。

㈧系爭帳戶自87年2 月27日至87年10月6 日止有403,390 元之匯入款，被告並未填具送貨單交付原告。

四、本件爭點為：

㈠被告自87年2 月27日至87年10月6 日止，是否有違背任務私接案件而匿報合夥事業收入之行為？

㈡原告主張之營業利益損害，是否應依系爭合約第5 條第c 項之約定，扣除40％被告應得之利潤？

㈢原告依系爭合約請求被告給付違約金之金額是否過高？

五、茲就上開爭點析論如下：

（一）被告自87年2 月27日至87年10月6 日止，是否有違背任務私接案件而匿報合夥事業收入之行為？

①原告主張被告自87年2 月27日起至87年10月6 日止有違背系爭合約私接客戶匿報合夥事業行為之事實，業據提出兩造合夥事業營運流程圖、系爭劃撥儲金帳號第00000000號帳戶對帳單影本、送貨單影本（見被告於93年11月18日庭呈之準備書㈤狀）為證。本院經將系爭帳戶自87年2 月27日至87年10月6 日止存入金額與被告製作交付原告之對帳單核對結果，發現該帳戶內確共有403,390 元存入款項，被告未製交送貨單據予原告對帳無誤，合先指明。

②再觀諸系爭帳戶係於87年2 月27日開立，及系爭帳戶內各筆未有送貨單據之入款，每筆金額多僅有2,000 至4,000多元不等，且依系爭帳單帳單中「經辦局」欄顯示，上開款項均是由非立帳郵局存入等情，有中華郵政份有限公司三重郵局93年10月18日以營字第0935003847號檢附之系爭帳戶對帳單及開戶資料可稽，足見系爭帳戶乃兩造成立合夥事業後，被告始依原告要求開立，供作兩造合夥事業外縣市客戶支付海報貨款之入帳專戶，此並為被告在本院88年自字第291 號刑事案件中自承在卷（見上開刑事案件卷宗㈡第59頁）。而參酌系爭帳戶為一郵政劃撥帳戶，一般多供作個人或公司行號營業專戶，私人間之匯款往來，衡情並無使用之需要，且系爭帳戶既作為兩造合夥事業外縣市客戶之入帳專戶，則上開帳戶存入之金額理應均為兩造合夥事業之營業收入。因此，被告辯稱：系爭帳戶除供合夥事業外縣市客戶入帳用外，尚有供被告個人及被告太太使用乙節，即屬對原告已舉證之事實提出反對之主張，其自應就該反對主張負舉證責任，而被告因未能提出系爭帳戶尚供其他用途使用之證據以資證明，空言抗辯實非可採，是原告上開主張，核屬有據。

（二）原告主張之營業利益損害，是否應依系爭合約第5 條第c項之約定，扣除40％被告應得之利潤？

①查：原告主張被告係兩造合夥事務之執行人，合夥事務收入對帳結帳依據，均依被告製交之送貨單為憑等情，已為被告所不否認，又系爭帳戶自87年2 月27日至87年10月6日止匯入款，應均為合夥事業營業收入之事實，已據本院認定如前，是上開匯入款中被告未製交送貨單之金額計403,390 元部分，顯係被告違背任務私接案件而匿報本應歸兩造合夥事業之營業利益。另被告自87年10月7 日起至88年4 月30日因違背任務私接案件，損害兩造合夥事業銷售海報之營業利益692,750 元之事實，復經台灣高等法院92年上訴字第4668號刑事判決認定在案，有判決1 份附卷可稽，並為被告所不爭，是被告自87年2 月27日起至88年4月30日止因違背合夥業務執行人之任務私接案件，損害兩造合夥事業本應取得之營業所得共計1,093,840 元。

②被告固抗辯：其依系爭合約第5 條第c 項之約定，就合夥事業營業收入之利潤有10分之4 權利，是原告縱使受有損害，實際損害額亦非如原告所主張之金額云云。惟查：

⑴依系爭合約第5 條之約定：「利潤分配：每季結算1 次（4 、7 、10、1 月份提出報告）。a.全部收入- 薪資- 其他費用= 淨利（或淨損）。b.應保留6 個月份週轉金（30萬元）後才分配盈餘，c.利潤採德寶與美工部採6:4 分配」，可知被告需待兩造就合夥事業營業所得結算，並扣除週轉金後，如有盈餘，被告始有盈餘分配請求權。

⑵按主張法律關存在之當事人，須就該法律關係發生所發生之特別要件，負舉證之責，有最高法院48年台上字第887 號判例可參，本件被告對其主張就系爭本應歸屬合夥事業營業收入1,093,840 元，有盈餘分配請求權乙節，並未能舉證證明自86年9 月1 日起至88年4 月30日止兩造合夥事業營業所得於扣除週轉金後，確有盈餘可得請求分配，並參諸證人廖克耀於本院88年自字第291 號刑事案件審理時於88年12月17日到庭證稱：「（問：有無在自訴人公司與被告丙○○及德寶公司經理李惠德一起彙算過？）有彙算過3 、4 次。時間約在87年年初、年底，後1 次是丙○○要離職時」、「（問：彙算結果？）彙算3 、4 次累計起來有盈餘但未超過保留30萬元轉金的部分，所以沒有分配利潤」等語，堪認被告上開抗辯並非可採。

⑶復按「執行合夥事務之合夥人，因其過失致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體，應負賠償責任」，有最高法院21年上字第2760號判例可佐，是原告主張因被告違背任務私接案件之行為，致損害原告本應取得之營業利益計1,093,840 元乙節，自屬有據。

（三）原告依系爭合約請求被告給付違約金之金額是否過高？

①按違約金之種類因其質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任。查：依系爭合約第8 條規定：「基於誠信原則，一律不私自承接案件，如有違反一律處以該案件承接金額100倍之罰款」，可見兩造約定之違約金係懲罰性之違約金，原告就被告上開私接案件之違約行為，除得請求營業利益損失1,093,840 元外，尚得依約請求懲性之違約金。

②再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，此有最高法院49年度上字第807 號判例、79年台上字第1915號判例意旨可參照)， 且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。查：系爭合約第8 條原約定原告得請求被告給付100 倍私接案件金額（即本應歸屬合夥事業之營業利益）之違約金，今原告僅請求被告給付3 倍私接案件金額之違約金3,281,520 元，本院審酌為一知識份子，受原告所信任擔任兩造合夥事務執行人，竟不知忠誠執行業務，於兩造合夥事業成立後未幾即擅自私接案件匿報合夥事業收入，事發後又一再匿飾狡辯，歷經數年仍未與原告達成和解，且原告所受損害應不只限於被告私接外縣市地區客戶案件，尚可能包括被告私接台北縣市地區客戶案件而造成原告營業利益損失部分，及被告於本院90年度訴字第1167號中，自承其從事電腦海報設計及印刷工作，每月平均有6 萬元之收入等情（見原告93年11月18日庭呈之準備書㈤狀證⒋）綜合觀之，認原告被告私接案件金額1,093,840 元3 倍之違約金即3,281,520 元，應屬相當，並無過高。

六、綜上所述，原告因被告違約私接案件致原告受有營業利益之損害，得向被告請求給付損害賠償及違約金共4,375,360 元（1, 093,840+3,281,520=0000000），然被告抗辯原告前於本院90年度訴字第1167號案件中，曾對被告請求給付之124,493 元，主張以本件得請求之損害賠償金額抵銷，並經本院採用准予抵銷等情，已為原告自承在卷，故原告向被告請給付之金額在4,250,92 1元範圍內（4,375,36 0-124,493=4,250,921）， 為有理由，應予准許，超過部分，則無理由，應予駁回。

七、從而，原告依民法侵權行為損害賠償請求權及契約之法律關係，訴請被告給付原告4,250,921 元，及自準備書㈤狀繕本送達翌日即93年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。至兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免於假執行，經核原告勝訴部份，合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額淮許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其他主張、陳述及證據，經審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀