臺灣新北地方法院94年度婚字第860號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　 94年度婚字第860號

原告

甲○○

原告

特別代理人 乙○○

原告

代為訴訟行

原告

為人 乙○○

被告

丙○○

被告

樓

訴訟代理人

蔡淑美律師

上列當事人間請求離婚等事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，有下列情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：：：六、起訴不備其他要件者。民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。

二、又婚姻事件，夫或妻為禁治產人者，應由其監護人代為訴訟行為；如監護人即係其配偶時，應由親屬會議所指定之人，代為訴訟行為。監護人提起訴訟者，應得親屬會議之允許。民事訴訟法第571 條定有明文。換言之，禁治產人無行為能力，即無訴訴能力，故婚姻事件，夫或妻為禁治產人者，應由其監護人代為訴訟行為，如監護人即係其配偶時，應由親屬會議所指定之人代為訴訟行為；若親屬會議不為指定時，始得依同法第51條之規定，為禁治產人選任特別代理人。

三、查本件原告甲○○為禁治產人，依民法第1111條第1 項第1款規定，其妻即被告丙○○為其法定監護人，原告之母余吳寶玉曾向本院聲請改定監護人，經本院以94年度監字第12號裁定禁治產人甲○○之監護人，改由余吳寶玉任之，被告不服提起抗告，復經本院以94年度家抗字第4 號裁定抗告駁回，被告又提起再抗告，嗣經台灣高等法院以95年度非抗字第5 號裁定「原裁定撤銷。相對人之聲請駁回。聲請、抗告及再抗告程序費用均由相對人負擔。」並確定等情。為兩造所不爭執，並有本院94年度禁字第102 號裁定、兩造戶籍資料在卷，並經本院調閱上開卷宗查明。從而，原告訴請與被告離婚，自須符合民事訴訟法第571 條之規定。

四、原告特別代理人乙○○到庭陳稱：「我們有經過親屬會議同意，正確時間要回去看筆記，在家中開，由我母親、我二哥、我二嫂、我三哥及我開會決定，決定提出本件訴訟。時間這個星期會陳報。」等語（見本院94年9 月24日筆錄），而乙○○並未於上述期間內補正資料。嗣本院於95年4 月25日開庭時乙○○又陳稱：「（法官問：請提出符合民事訴訟法57 1條要件之證據？）我們補開親屬會議【提出95年4 月5日親屬會議記錄影本一份】（法官問：當初起訴前，原告之親屬會議有無不為指定代為訴訟行為之人？）沒有不為指定，當初親屬會議是指定我代為訴訟行為。（有無起訴前，親屬會議指定你代為訴訟行為之證據？）沒有作成書面，但大家曉得。只有人證。我們再回去研究看看如何處理本案。」云云（見本院當日筆錄），並提出95年4 月5 日親屬會議記錄影本一份為證。由上觀之，原告特別代理人乙○○並未能舉證證明提起本件離婚訴訟前已經由原告親屬會議決議指定某人代為訴訟行為，並事先得親屬會議之允許，本件原告之訴自難認符合民事訴訟法第571 條所規定之要件。再者，原告特別代理人乙○○自陳：原告之親屬會議並無不為指定代為訴訟行為之人之情形，亦無民事訴訟法第51條選任特別代理人之適用，本院前雖誤為指定乙○○為原告之特別代理人，依法自不生效力；至於其所提之上開95年4 月5 日親屬會議紀錄，則係本件起訴後所召開，基於民事訴訟法第571 條為關於婚姻事件，禁治產人起訴時所應審查事先經親屬會議指定代為訴訟行為人、並經親屬會議允許之特別要件，自非事後可得加以補正為是。從而，本院綜上事證所認，本件於94年4 月20日之起訴（見起訴狀本院收狀戳記）不合民事訴訟法第571 條所定要件，揆諸前開說明，自應認為不合法。

五、至乙○○於民國95年5 月8 日具狀撤回起訴，並聲請退還裁判費二分之一，惟本院前雖誤選任乙○○為原告之特別代理人，依法自不生效力，業見前述，況特別代理人，依民事訴訟法第51條第4 項但書之規定，並無撤回訴訟之權限；而指定代為訴訟行為人，須為起訴訴前經親屬會議之指定，非事後可得加以補正，亦如前述，故乙○○仍非本件代為訴訟行為之人。乙○○之撤回起訴，均不生撤回之效力，其所請退還裁判費二分之一，礙難准許，均併此敘明。

六、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款，第95條，第78條裁定如主文。