臺灣新北地方法院94年度小上字第27號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　94年度小上字第27號

上訴人

大眾商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年3 月7 日本院板橋簡易庭94年度板小字第173 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之29第2 款分別定有明文。次按當事人於小額訴訟之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，同法第436 條之28亦定有明文。

二、本件上訴意旨略以：㈠原審判決對於上訴人於原審所提出之現金卡申請書及承辦人員之證詞等，均不予採信，而對於被上訴人所提出之唯一證據即刑事案件報案三聯單一紙，卻予以採信，依民事訴訟法第277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任」之規定，被上訴人所提出之上開報案三聯單，是否足以否認本件被上訴人預借現金之借款債務，實有可議之處，原審判決對於舉證責任之分配，似有偏頗被上訴人之虞，而有違背法令之嫌，實應調閱被上訴人於警局報案時所製作之警詢筆錄，深入了解被上訴人當時之說詞後，再予判斷；㈡被上訴人於申辦本件現金卡時，於申請書內勾選「現場領取現金卡與密碼」之選項，代表被上訴人已現場領取卡片及密碼，此為上訴人當時作業之正常流程；原審判決雖認上開選項，係與併列之「同意掛號郵寄現至居地址以領取現金卡與密碼」選項相同，均為一將來領取卡片及密碼方式之「預定」，不能據以認定被上訴人已領取該現金卡，惟倘如原審判決所言，則上開選項應會以「同意現場領取現金卡與密碼」之文字標示，而非「現場領取現金卡與密碼」，是原審判決此部分之認定，亦有違誤。

三、經查：

㈠本件上訴人於原審提起本件訴訟，係主張被上訴人前向其申辦現金卡使用，並持該現金卡向上訴人借得款項新臺幣（下同）20,000元，因被上訴人迄未清償本息，爰請求被上訴人償還上開借款及約定之遲延利息等語；被上訴人對於曾向上訴人申辦現金卡之事實並無爭執，惟以伊並未收到該現金卡，亦未持卡借款，伊對於現金卡遭盜刷一事已向警局報案等情置辯。是以被上訴人既否認有領用上訴人核發之現金卡及持卡借款等事實，依民事訴訟法第277 條舉證責任分配原則之規定，自應由上訴人就其所主張之被上訴人確有領用現金卡並持以借款等待證事實，負舉證之責。原審經調查審理後，認上訴人所提出之各項證據方法，尚不足以證明前開有利於上訴人之待證事實，因而將未能舉證之不利益歸於上訴人，而為上訴人敗訴之判決，其所為之舉證責任分配，並無何違誤之處，亦無何偏頗被上訴人之可言。上訴意旨認被上訴人於原審所提出之刑事報案三聯單，並不足以否認被上訴人本件借款債務，原審竟予採信，實有偏頗被上訴人之虞云云，顯然誤會本件於舉證責任分配上，應先由上訴人就前開待證事實盡其舉證責任之原則，上訴意旨指摘原審判決此部分違背法令云云，自無可採甚明。至上訴人請求調閱被上訴人於警局報案時所製作之警詢筆錄等情，核屬小額訴訟之第二審程序中所提出之新攻擊防禦方法，且其於原審之未提出，亦非因原審法院違背法令所致，揆諸首揭民事訴訟法第436條之28條文規定，此項新攻擊防禦方法之提出自非法之所許，本院無從審酌，併予敘明。

㈡上訴意旨另以：被上訴人於申辦本件現金卡時，於申請書內勾選「現場領取現金卡與密碼」之選項，代表被上訴人已現場領取卡片及密碼，原審竟認上開選項之勾選僅為將來領取卡片方式之「預定」，不能據以證明被上訴人已領取該現金卡，原審此部分所為之認定顯有違誤等情。惟查，觀諸上訴人於原審所提出之現金卡申請書，其聲明欄最上方係先列載二項條款，表示申請人同意上訴人於瞭解申請人信用、分析授信及交易風險等範圍內，得利用申請人所提供之各項個人資料及交易資料，以及申請人同意遵守各項現金卡約定條款之意旨，條款下方則係將「現場領取現金卡與密碼」及「同意掛號郵寄至現居地址以領取現金卡與密碼」等二選項併列，由申請人自行勾選，最下方始為「申請人簽名」欄；依上開申請書聲明欄之編排架構及文義，顯係由申請人於填寫該現金卡申請書時，先同意上訴人利用申請人所提供之各項個人資料進行徵信活動，並由申請人自行選擇待上訴人完成徵信准許核發現金卡後，究係前往現場領取或以掛號郵寄方式領取該現金卡；聲請人勾選「現場領取現金卡與密碼」之選項，應係表示其將來欲親往上訴人營業所「現場」領取該現金卡之意旨，並非表明其已於填寫申請書時「當場」領得該現金卡。又縱令依上訴人之核卡流程，確有可能做到當場申辦當場領卡，然於申請人對於是否領得卡片有爭執之場合，究不得逕以申請書內勾選「現場領取現金卡與密碼」之選項，即逆向推認申請人已「當場」領得卡片之事實，其理甚明。原審審酌上情，並參合前揭現金卡申請書上，除於「申請人簽名」欄內有被上訴人之簽名外，別無任何被上訴人已領得該現金卡之簽認，且上訴人既另有制式之現金卡卡片及密碼單領用書，以作為現金卡申請戶領取現金卡證明之用，惟於本件竟無被上訴人簽領現金卡之領用書等情狀，認被上訴人於前揭現金卡申請書內勾選「現場領取現金卡與密碼」之選項，並不能據以證明被上訴人已領取該現金卡之事實，其所為之審認並無何違誤之處；上訴意旨徒以前開選項文義表達方式之文字細節問題，指摘原審判決認定有誤云云，亦無足採。

四、綜上所述，本件上訴人上訴意旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，依其上訴意旨足認為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。

五、本件第二審裁判費1,500 元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。