臺灣新北地方法院94年度簡上字第37號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　94年度簡上字第37號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

陳中柱律師

被上訴人

丙○○

　　　　　　戊○○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月24日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭93年板簡字第1997號第一審判決提起上訴，經本院於94年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：被上訴人戊○○○經合法通知，無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依上訴人之聲請由其一造辯論判決。

二、上訴人主張：被上訴人獲悉上訴人購置之台北縣土城市○○路○ 段258 號17樓之1 及之2 兩間房屋需打通並裝潢，由於上訴人與被上訴人為遠親親屬關係，時相往來，被上訴人向上訴人吹噓其室內裝潢技術一流，而騙取上訴人之信任，上訴人信以為真，乃於民國92年3 月13日雙方口頭約定，由被上訴人二人共同承攬上訴人前開兩間房屋門牆打通及室內裝璜之合約，言明工程費用（包含隔間用之紅磚，不包括貼牆壁之磁磚）為新台幣（下同）150,000 元，至於貼牆壁用之磁磚材料，以實際需要使用，由上訴人支付費用請被上訴人代購，如有剩餘，其所有權屬於上訴人，完成期為3 至5個月（下稱系爭契約）。由於被上訴人本身不具室內裝潢之設施技能，上訴人自92年3 月13日至同年7 月23日先後支付全部裝潢之工程費用150,000 元後，被上訴人除找一位臨時工人將兩間門牆打通後，即不再繼續施工，任其零亂不堪，甚至將房屋內之邊側之排水管加以堵塞破壞，致無法使用，經上訴人一再催促，要其限期內依約完成裝潢工程，使其具備約定之品質，惟被上訴人並未置理，上訴人乃於92年8 月31日委請律師發函通知被上訴人依民法第254 條規定解除系爭契約，該律師函已於92年9 月2 日合法送達被上訴人，系爭契約自已合法解除。另依民法第492 條、第495 條規定及第255 條規定，上訴人亦得解除系爭契約。爰依民法第259 條第1 項第1 、2 款規定請求被上訴人返還所受領之工程款及法定遲延利息等情（上訴人於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人150,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人則聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人150,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人丙○○始為系爭契約之承攬人，被上訴人戊○○○並未與上訴人締約，是則被上訴人戊○○○自無返還工程款之契約義務。再者，系爭契約工程總價為450,000 元，包工包料（項目含水泥土、木工、水電、油漆等），付款方式則依工程進度給付，並無預支情事。即迄92年7 月底止，被上訴人丙○○已施作原格局拆牆、衛浴砌牆及地磚等工程，並分五次向上訴人請款共計150,000 元（實際施作部分已達180,000 元。）。然施作期間除第一次（92年3 月13日）付款正常外，上訴人不是付款拖延就是把部分工程任意轉包他人（水電工程轉包訴外人周慶榮；木工轉包高姓女子），使得系爭契約無法繼續施工而終止。即系爭契約工程依前述既以實作實付方式進行，上訴人拒不付款，被上訴人丙○○自得停止施作等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠系爭契約工程範圍包含拆除系爭房屋之原隔間及裝潢（水電、木工、油漆、泥工及鋁門窗）；約定總價逾40萬元（詳見原審93年12月17日言詞辯論筆錄）。

㈡上訴人所提出工程款簽收單（見原審卷第8 頁）其形式及內容均為真正，即上訴人已陸續交付被上訴人丙○○工程款150,000 元。

五、上訴人主張：系爭契約乃由被上訴人戊○○○與被上訴人丙○○共同向上訴人承攬等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人戊○○○為系爭契約承攬人之積極、利己事實，負立證之責。經依上訴人聲請傳訊證人甲○○，到庭證稱：伊有看到被上訴人二人一起來找上訴人談工程的事，但沒有辦法判斷是誰要來包工程，只是看到有人來，並聽到他們談及工資及材料另外算，也不了解實際上的意思是什麼等語。故由證人甲○○之證詞並無法為被上訴人戊○○○為系爭契約當事人之推認。參以上訴人所提出「估價單」及收據等書證上均僅有被上訴人丙○○簽名，而卷附瑞升建材有限公司之客戶對帳請款單客戶名稱僅記載丙○○；上訴人於本院言詞辯論中亦陳稱：系爭契約是存在於上訴人與被上訴人丙○○間，不是與新隆裝潢有限公司訂的等語（見本院94年7 月27日言詞辯論筆錄），足認系爭契約承攬人為被上訴人丙○○，縱被上訴人戊○○○曾任新隆裝潢有限公司法定代理人（90年7 月30日已為公司撤銷登記，有公司基本資料查詢一份在卷可佐），亦與其是否係本件契約當事人無涉。準此，上訴人本於民法第259 條第1 項第1 款及第2 款規定，請求被上訴人戊○○○與被上訴人丙○○共負解除契約後回復原狀之責，應無可採。

六、上訴人主張：上訴人自92年3 月13日至同年7 月23日先後支付全部裝潢之工程費用150,000 元後，被上訴人丙○○除找一位臨時工人將兩間門牆打通後，即不再繼續施工，任其零亂不堪，甚至將房屋內之邊側之排水管加以堵塞破壞，致無法使用，經上訴人一再催促，要其限期內依約完成裝潢工程，使其具備約定之品質，惟被上訴人丙○○並未置理，上訴人乃於92年8 月31日委請律師發函通知被上訴人依民法第254 條規定解除系爭契約，該律師函已於92年9 月2 日合法送達被上訴人，系爭契約自已合法解除；再者依民法第255條、第492 條、第495 條規定，上訴人亦得解除契約，爰依民法第259 條第1 項第1 款及第2 款規定請求被上訴人丙○○返還所受領之工程款及法定遲延利息等情。被上訴人丙○○辯稱：系爭承攬工程乃以實作實付方式進行，上訴人拒不付款，被上訴人丙○○始停止施作，而已施作部分之金額早逾所受領金額達180,000 元。另否認上訴人曾限期催告被上訴人丙○○履行施作義務，且被上訴人丙○○亦未曾收受原告所提出之律師函等語。經查：

㈠按上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第254條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之約束（最高法院29年上字第782 號判例意旨參照）。查上訴人主張，其於92年8 月31日委請律師發函依民法第254 條規定解除系爭契約前，已經口頭限期催告被上訴人丙○○履行等情，既為被上訴人丙○○否認，自應由上訴人就已定相當期限催告被上訴人丙○○履行等情，負舉證之責。經依上訴人聲請傳訊證人乙○○，到庭證稱：大概是92年7 月底時曾陪同上訴人至被上訴人丙○○住處，上訴人向丙○○說「你要做就做，不做就把錢還給我，我要解約。」，被上訴人丙○○則回稱「你要告就去告，我沒有錢還你。」等語。則由證人乙○○證述之內容，並無法推認上訴人已定相當期限催告被上訴人丙○○履行系爭契約。是則上訴人援引民法第254條規定為解除契約之意思表示，難認已生合法解除效力。

㈡次按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用。必須於本月4 日交付是（最高法院64年台再字第177 號判例意旨參照）。本件被上訴人應為之給付，係工程之施作，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，又無證據證明兩造間有嚴守履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識之事實存在，自無民法第255 條之適用。

㈢末按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之……。承攬人不於前修第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者，定作人除依前二條規定請求修補或解除契約，或請求少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493 條、第494 條、第495 條分別定有明文。查上訴人就「被上訴人丙○○所承攬工作物有瑕疵，上訴人已限期修補，被上訴人拒絕修補或瑕疵不能修補等」前述得行使法定契約解除契約權之構成要件事實，僅為法條之援引，並未為事實之主張及舉證，系爭承攬契約本即難認已符前開法條規定要件而由定作人取得契約解除權。況上訴人既主張：被上訴人丙○○於92年7 月底即拒絕再進場，上訴人乃於92年8 月間通知解除契約，並另委請訴外人白進義繼續作完成等情。則系爭工作物縱有上訴人所指之瑕疵，上訴人並已取得解除權，惟上訴人遲至92年8 月間轉包前已然知悉瑕疵，迄93年10月29日始於原審言詞辯論期日庭提之準備書狀中始提及民法第495 條規定，依民法第514 條規定契約解除權亦因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅。基上，上訴人主張依民法第492 條、第495 條規定，上訴人得解除系爭契約，亦無足取。

七、綜上所述，被上訴人戊○○○既非系爭契約之承攬人，上訴人與被上訴人丙○○所締系爭契約復未經上訴人合法解除，則上訴人本於解除契約後之回復原狀請求權（民法第259 條第1 項第1 款及第2 款規定）請求被上訴人連帶給付150,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。