臺灣新北地方法院94年度建(一)字第83號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　94年度建(一)字第83號

原告

乙○○○

原告

兼 號

訴訟代理人

甲○○

被告

威順營造有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

林添進律師

複代理人

丙○○

被告

戊○○

上列當事人間請求請求違約金事件，經本院於民國95年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠被告威順營造有限公司（下稱威順公司）與原告於民國92年10月20日訂立承攬合約書，由威順公司承建坐落台北縣鶯歌鎮○○段圳子頭坑小段第145-12地號土地上之建物新建工程，總價新台幣（下同）2000萬元，兩造並約定工程期限為自開工日起11個月內完工，被告威順公司並邀同被告戊○○擔任連帶保證人，擔保連帶賠償被告威順公司未依約完工時所生之契約責任。詎被告威順公司於開工後所施作之系爭工程不僅有諸多瑕疵，且因被告威順公司資金不足，對於應給付予下包之工程款支票屢次退票，致尚有⒈內部貼磚、⒉衛浴設備、⒊廚房設備、⒋門窗玻璃、⒌二次施工外牆及鍛造門、⒍扶手及天花板、⒎水電設備及供水供電等工程延宕迄今未完成。而原告對上開工程逾期事，曾於94年10月14日函催被告威順公司續行施工，惟未獲置理。㈡被告威順公司因未能在約定期限內完工，則依兩造承攬合約約定，被告威順公司每日應給付原告按工程總價千分之1計算即2 萬元之違約金，計算至94年4 月15日止，被告威順公司已遲延180 天，總計應給付原告違約金360 萬元，且因原告已依兩造約定工程付款辦法按期給付被告威順公司系爭工程完工部分之各期工程款，故被告威順公司已無任何工程餘款可供扣抵上開違約金。爰依契約之法律關係訴請被告連帶給付上開違約金及法定遲延利息等情。其聲明為：

①被告應連帶給付原告360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告威順公司則以：㈠系爭工程固約定被告應自開工後11個月內完成，但被告於92年11月15日開工後，扣除放假日及93年度雨量超過50毫米之日數共25日，系爭工程至少應於93年11月10日始為完工期限。又系爭工程遲延之原因乃原告未依約定給付被告工程款，且未依約就內牆磁磚選擇與系爭契約工程報價單內之價格相符之磁磚造成，非可歸責於被告。㈡縱系爭工程遲延係可歸責於原告之事由而有違約責任，但兩造約定之違約金顯屬過高，應予酌減，且原告亦得就系爭工程已施作但尚未領取之工程款及已支付之營業稅共計4,581,597 元與上開違約金互為抵銷，經抵銷後，原告應已無任何款項可請求等情資為抗辯。其聲明為：

①原告之訴及假執行之聲請均駁回。

②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被告戊○○則未於言詞辯期日到場，亦未提出任何書狀供本院審酌。

三、兩造不爭執之事項為：

㈠原告與被告威順公司間訂有系爭承攬合約，被告戊○○則為被告威順公司之連帶保證人，擔保連帶賠償被告威順公司於未依約履行時所生之契約責任。

㈡系爭工程完工期限經扣除非工作日後，應為93年11月10日，而被告威順公司迄94年4 月15日止，尚有⒈內部貼磚、⒉衛浴設備、⒊廚房設備、⒋門窗玻璃、⒌二次施工外牆及鍛造門、⒍扶手及天花板、⒎水電設備及供水供電等工程未完工。

四、本件爭點：

㈠系爭工程未依約於93年11月10日完工而有遲延情事，是否有不可歸責於被告之事由？

㈡原告與被告威順公司間系爭工程約定之違約金是否過高？

㈢被告威順公司就系爭工程是否尚有已完工但尚未領取之工程款得主張抵銷？

五、茲就上開爭點析論如下：

（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號著有判例。本件被告威順公司既對系爭工程逾約定期限仍未完成之事實並不爭執，則自應就其抗辯系爭工程遲延非可歸責之事由負舉證責任。經查：

①被告威順公司抗辯系爭工程遲延原因乃原告未依約就內牆磁磚選擇與系爭契約工程報價單內之價格相符之磁磚造成云云，已為原告所否認，被告威順公司復無法舉證以實其說，尚難信為真實。況依常理判斷，就內牆磁磚選擇與否，至多僅影響系爭工程「內部貼磚」部分之施工而已，其他「衛浴設備」、「廚房設備」、「門窗玻璃」、「二次施工外牆及鍛造門」、「扶手及天花板」、「水電設備及供水供電」等部分之完工延宕與原告怠於依約選定內牆磁磚有何關連，被告亦未能舉證說明，是被告威順公司上開抗辯自非可採。

②至被告威順公司抗辯因原告未依約按期給付工程款始造成完工遲延乙節，固據提出其於93年5 月26日發文之存證信函（見本院卷第66至70頁）為證，惟上開存證信函內容不僅為原告否認，且本院經核對原告提出之系爭工程付款明細表、付領款辦法、被告威順公司簽具之領款紀錄、放棄書、同意書、切結書等件（見本院卷第39至44頁）後，足堪認原告至少確已依約按期支付工程款至第8 期。而第8期後之工程款，因系爭未完工之部分屬兩造約定被告威順公司於第9 期至12期各期領款時應完工之工程之事實，為被告威順公司所不爭，並有上開付領款辦法可稽，因此，在被告威順公司依約完工前，原告並無給付工程款之義務。據上，被告威順公司上開抗辯顯非有理。

（二）被告威順公司既不能證明系爭工程遲延有非可歸責於己之事由造成，則自完工期限（93年11月10日）屆滿時起當然負遲延責任。又於被告威順公司完工遲延時，因兩造於系爭合約第18條第1 款有「由於乙方（被告威順公司）責任未能按第４條規定期限內完工，每過期1 天須扣除工程總價千分之1 」之懲罰性違約金約定，藉以督促被告履約，是原告主張被告自93年11月11日至94年4 月15日止需依約每日給付原告按工程總價千分之1 計算之違約金，核屬有據，依此計算原告請求之金額在3,120,000 元（156x20,000 =3,120,000）為 有理由，逾此部分之請求，則非有理。

（三）再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條固有明文，惟此規定乃係賦與法官依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適判斷之權限，然並未排除訴訟法上辯論主義（即當事人未主張之事實，法院不得作為裁判之基礎；當事人所不爭之事實，法院應以其為裁判之基礎；就有爭執之事實，應依當事人所提出之證據而為調查）之適用，是以，主張約定違約金過高之當事人，應就所約定之違約金如何過高之事實負主張及舉證之責。查：本件被告威順公司並未就系爭違約金約定如何過高之事實，提出可供本院審酌之事證以資證明，是其此部分之主張，即不可採。

（四）末按報酬應於工作完成時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文；又民法第334 條所稱之抵銷，係以2 人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件。查：原告就系爭工程之工程款已依約按期支付至第8 期，其後工程款，因被告威順公司未依約完成第9 期至12期各期領款時應完工之工程，故原告尚無給付之義務等情，已據本院認定如前，是被告主張因原告有工程款尚未給付，爰以此抵銷應給付之違約金云云，並非有據。

五、綜上，被告威順公司因未能舉證系爭工程遲延有非可歸責於己之事由及約定之違約金有過高等情事，且其對原告亦無可為抵銷之債權，從而，原告依民法契約及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第1 項所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日即被告威順公司自94年12月9 日起、被告戊○○自94年12月23日起，均至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告及被告威順公司陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰分別定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行即失其附麗，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 第1 、第79條、第85條、第390 條第2 項、第392第2 項，判決如主文。