臺灣新北地方法院94年度聲字第2748號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　94年度聲字第2748號

聲請人

即債權人

台灣文筆有限公司

法定代理人

己○○

相對人

即債務人

北灣實業有限公司

法定代理人

戊○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人聲請返還本院75年度存字第406 號提存事件內之擔保金新臺幣（下同）9,500 元。其陳述略稱：聲請人因與相對人間清償債務事件，前依本院75年度全字第223 號民事裁定，提存擔保金9,500 元後，聲請本院以75年度民執全正字第281 號扣押相對人之電話租用權（包含保證金），本院於民國75年5 月27日通知聲請人扣押之電話因欠費未繳已被北區電信管理局拆機，嗣後聲請人於76年9 月間因債務人無可供執行之財產，聲請撤銷假扣押裁定並確定在案，且聲請人於76年聲請支付命令，因相對人遷出不明未合法送達，又相對人之法定代理人乙○○於76月5 月11日已死亡，相對人公司亦於78年12月8 日建三字第371964號公告撤銷登記，訴訟已無實益，聲請人於76年12月21日具狀聲請准予取回提存物，但無功而退，聲請人近日接獲本院存所函，實因原因關係已消滅，爰依法聲請返還前開擔保金等語，並提出本院75年度全字第223號民事裁定、75年度存字第406號提存書暨國庫存款收款書、75年2月15日75年度民執全正字第281號函、76年12月16日75民執全正字第281 號通知、交通部永和電信局76年3月4日永收（）字第720號函、本院76年5月27日75年度民執全字第281號通知、交通部台灣北區電信管理局76-營88-31019號函、本院76年度聲字第1032號民事裁定暨確定證明書、76年度促字第1601號支付命令、相對人之法定代理人乙○○之除戶戶籍謄本、相對人之公司變更登記事項卡、返還提存物聲請狀、本院94年10月12日（）存字第406 號函等影本各1件為證。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者。⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保原因消滅，係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂應供擔保之原因消滅（最高法院53年度臺抗字第279號判例意旨參照）。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104 條第1項第2款（現行條文為第104條第1項第3款）規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1項第2款（現行條文為第104 條第1項第3款）所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院86年度臺抗字第53號裁定、85年度臺抗字第645 號裁定、87年度臺抗字第454號裁定參照）

三、次按有限公司變更章程、合併、經查：解散及清算，準用無限公司有關之規定；又無限公司之清算，以全體股東為清算人，公司法第113 條、第79條前段分別定有明文。再按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127 條定有明文，法人為法律所擬制之人，必賴代表機關以為活動，法人代表機關在私法上固非所謂法定代理人，但在民事訴訟法則視為法定代理人，適用關於法定代理人之規定。因此，對於公司送達應以其法定代理人為應受送達人。查相對人北灣實業有限公司業經主管機關以78年12月8 日建三字第371964號公告撤銷登記在案，且其法定代理人乙○○於民國76年5 月11日死亡，有聲請人提出之該公司變更登記事項卡及乙○○之除戶戶籍謄本在卷可稽，而該公司並未向法院呈報清算人及清算終結，復據本院依職權查明屬實，故依公司法第113 條、第79條之規定，自應以全體股東即戊○○、丁○○、丙○○、甲○○四人為法定清算人，本件聲請人之聲請狀僅列乙○○為相對人公司之法定代理人，容有誤會，爰由本院依職權逕予改列，合先敘明。

四、另查：本件依聲請人所陳述之情形，既非債務人絕無損害發生，或債權人本案請求全部勝訴確定，亦未賠償債務人所生之損害，自難謂其應供擔保之原因消滅。又未據聲請人證明受擔保利益之人同意返還；復查聲請人係依前開准予假扣押裁定向本院聲請以75年度民執全正字第281 號假扣押執行程序，然其迄未向本院聲請撤回前開假扣押執行程序等情，亦據本院依職權調取上開卷宗查閱屬實。按於聲請人撤回假扣押執行程序前，該假扣押之受擔保利益人即相對人因該假扣押執行程序可能受之損害，既尚未確定，自難強求其須行使權利，故聲請人應於撤回假扣押執行程序後再次定期催告相對人行使權利，始為適法。本件聲請人既迄未撤回假扣押執行程序，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款前段，於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。

五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。