臺灣新北地方法院94年度聲字第2822號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　94年度聲字第2822號

聲請人

即債權人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

代理人

乙○○

相對人

即債務人

泰岫企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人聲請返還本院90年度存字第2404號提存事件所提存之擔保物中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票，面額新臺幣（下同）100,000元4張（號碼：86E01339B、86E10116B、86E10115B、86E10114B），均附息票第5-10期，合計400,000 元。其陳述略稱：聲請人前依本院90年度裁全竹字第3589號民事裁定提存上開擔保物後，聲請對相對人之財產為假扣押在案。茲因本案假扣押之標的物經本院92年度執廉字第14947 號及第8643號拍定在案，且聲請人已聲請法院通知相對人於一定期間內行使權利而相對人未為行使，為此請求返還擔保物等語；並提出本院94年9 月28日板院通民立94年度聲字第1855號函、90年度裁全竹字第3859號民事裁定、90年度存字第2404號提存書、92年8 月22日92年度民執廉字第14947號通知、92年3月21日91年度民執廉字第8463號通知、92年9 月29日板院民執廉字第8463號通知暨分配表、93年11月19日板院通92執廉字第14947號通知等影本各1件為證。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1項第3款定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第2款規定（現行條文為第104 條第1項第3款），聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第2款（現行條文為第104條第1項第3款）所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院85年度臺抗字第645 號、86年度臺抗字第53號裁定參照）。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322 條定有明文。再按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127 條定有明文，法人為法律所擬制之人，必賴代表機關以為活動，法人代表機關在私法上固非所謂法定代理人，但在民事訴訟法則視為法定代理人，適用關於法定代理人之規定。因此，對於公司送達應以其法定代理人為應受送達人。

三、經查：本件相對人公司業經主管機關以民國93年8月2日府建商字第09313550000 號函廢止其公司登記，有相對人之公司變更登記表在卷可憑，則依公司法第26條之1 準用第24條至第26條之規定，應行清算，而該公司並未向法院呈報清算人及清算終結，復據本院依職權查明屬實，故依公司法第322條之規定，自應以全體董事為其法定清算人，本件聲請人之聲請狀僅列相對人公司董事甲○○為法定代理人，已屬有誤，合先敘明。次查，聲請人聲請本院於90年5 月30日以90年度裁全竹字第3859號裁定准予假扣押，聲請人並據以聲請本院以90年度執全字第2289號假扣押執行程序對相對人之財產予以假扣押在案，惟查聲請人迄未撤回本件假扣押之執行程序，業據本院依職權調閱本院90年度裁全竹字第3859號、90年度執全字第2289號假扣押程序暨執行案卷查明屬實，揆諸前開說明，聲請人既未撤回假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使，聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。

四、本件聲請為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。