臺灣新北地方法院94年度聲字第623號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　 94年度聲字第623號

聲請人

世騏建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

代理人

羅翠慧律師

複代理人

李姝蒓律師

相對人

甲○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：聲請人前依臺灣高等法院90年度重上字第422 號（返還保證金等訴訟）民事判決，於提供判決所示之新台幣（下同）3,328,922 元為擔保金，以本院91年度存字第3247號提存事件提存後，聲請本院91年度執字第20029號假執行程序執行在案，相對人則提供反擔保免為假執行程序。嗣聲請人用以供擔保之第二審判決，遭最高法院92年度台上字第695 號判決廢棄發回更審，且相對人聲請取回免為假執行之擔保金，已經本院93年度聲字第81號裁定准予返還。聲請人並已於民國93年9 月3 日寄發存證信函催告相對人行使權利，相對人於接獲存證信函後已具狀向本院提起損害賠償訴訟，經本院93年度訴字第1588號損害賠償事件受理在案，惟相對人於93年11月23日當庭表示撤回起訴，為此提出本院91年度存字第3247號提存書、93年度聲字第81號民事裁定、91年度民執廉字第20029 號通知函、民事起訴狀、臺灣高等法院90年度重上字第422 號民事判決、最高法院92年度台上字第695 號民事判決（以上均影本）等各1 件、存證信函影本2 件，本於供擔保原因消滅為由，據以聲請發還擔保金等語。

二、按聲請發還因假執行宣告提供擔保物或保證書而為假執行事件，依民事訴訟法第106 條準用第104 條之規定，須有⑴應供擔保之原因消滅；或⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；或⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。反之，如假執行宣告並未經廢棄或變更而失效，自不得以「應供擔保之原因消滅」為由，聲請法院裁定返還擔保金甚明。又民事訴訟法第395 條第1 項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」，足見，在第二審判決廢棄或變更第一審判決之部分假執行宣告，則未經第二審判決廢棄或變更之假執行宣告部分，該部分自仍具有假執行宣告之效力，而非失其效力至明。

三、經查：

㈠兩造間請求返還保證金等訴訟，經本院以88年度重訴字第677 號判決（下稱第一審判決），主文為：「

⑴相對人應給付聲請人10,276,000元，及自89年1 月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。聲請人其餘之訴駁回。

⑵訴訟費用由相對人負擔六分之五，餘由聲請人負擔。

⑶本判決第一項於聲請人以400 萬元為相對人提供擔保後，得為假執行；相對人於假執行程序實施前，以10,276,000元為聲請人提供擔保後，得免為假執行。

⑷聲請人其餘假執行之聲請駁回。」，嗣兩造各自提起上訴，經臺灣高等法院以90年度重上字第422 號判決（下稱第二審判決），主文為：「

⑴原判決關於命相對人給付超過8,552,000 元及自91年4 月22 日 起算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命相對人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵上開廢棄部分，聲請人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶相對人其餘上訴駁回。

⑷聲請人上訴駁回。

⑸第一審關於命相對人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於相對人上訴部分，由相對人負擔十分之八，餘由聲請人負擔。

⑹第二審訴訟費用關於聲請人上訴部分，由聲請人負擔。」。聲請人依上開第一審判決及第二審判決所示之假執行宣告，為相對人提供擔保金3,328,922 元，以本院91年度存字第3247號提存事件提存後，聲請本院以91年度執字第20029 號假執行之強制執行程序在案，而相對人則提供反擔保而免為假執行。惟兩造對第二審判決各自聲明不服提起第三審上訴，經最高法院以92年度台上字第695 號判決（下稱第三審判決），主文為：「原判決關於㈠駁回聲請人對相對人之訴；

㈡駁回相對人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。」等情，業據本院依職權調閱上開相關卷宗核閱屬實，復有第一審判決書及第二審判決書在卷可稽，堪信實在。

㈡按民事訴訟法第395 條第1 項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」。查第一審判決宣告假執行部分，固經第二審判決就關於命相對人給付超過8,552,000 元及自91年4 月22日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命相對人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。且駁回聲請人此部分之訴及其假執行之聲請，則就第一審假執行宣告失其效力者，僅關於命相對人給付超過8,552,000 元及自91年4 月22日起算利息部分之假執行宣告，而關於命相對人給付8,552,000 元，及自91年4 月22日起算之利息部分之假執行宣告，既未經判決廢棄或有變更，自仍屬具有效力。聲請人主張第一審判決、第二審判決就上開範圍內之假執行宣告，已失其效力，殊有誤會。至於第三審判決，主文為：「原判決關於㈠駁回聲請人對相對人之訴；㈡駁回相對人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。」，但並未就第一審關於命相對人給付8,552,000 元，及自91年4 月22日起算利息部分之假執行宣告，予以廢棄或變更，自無因第三審判決廢棄第二審判決，即得逕認上開部分之假執行宣告失其效力自明。

㈢聲請人雖援引最高法院74年度台抗字第254 號判例意旨，主張本件第二審判決業經最高法院廢棄發回更審，則假執行宣告失其效力等語。惟查上開判例意旨謂：「依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅。」，明白係指出第二審法院准予假執行之宣告，因本案判決已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，無所附麗，而失其效力，核與本件第一審部分假執行宣告並未經廢棄或變更之情事，顯有不同，尚難比附援引，是聲請此部分之主張，亦不可取。

㈣基上，第一審判決關於命相對人給付8,552,000 元，及自91年4 月22日起算利息部分之假執行宣告，並未據上級審法院廢棄或變更，亦即此部分之假執行宣告仍屬有效，並未因之失其效力。聲請人主張關於命相對人給付8,552,000 元，及自91年4 月22日起算之利息部分之假執行宣告，已失其效力，尚有未洽，要不足取。從而，聲請人主張本件假執行之應供擔保原因已消滅云云，尚乏依據。是聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未洽，自不能准許。

㈤聲請人雖另表明已通知相對人限期行使權利，惟相對人並未行使權利云云。但查本件假執行之執行，並未終結，聲請人亦未撤回執行，且本案訴訟目前上訴最高法院審理中，尚未終結，本件自不合（準用）民事訴訟法第104 條第1 項第3款規定訴訟終結要件之情事，併此指明。

四、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。