臺灣新北地方法院94年度訴字第466號

• 裁判案由: 給付服務報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 21 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第466號原　　　告　松芸實業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　黃文玲律師
龔新傑律師
被　　　告　遠東世紀廣場第一期管理委員會
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　劉智園律師
上列當事人間給付服務報酬等事件，本院於民國94年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬肆仟伍佰元，及自民國九十三年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹拾參萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠被告係遠東世紀廣場第一期大樓之住戶，依照公寓大廈管理條例所成立之管理組織，為兩造所不爭執。則依公寓大廈管理條例第38條第1 項：「管理委員會有當事人能力。」之規定，被告應有當事人能力，先予敍明。
㈡原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「⒈被告應給付原告804,500 元，及自93年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應給付原告135,340 元，並自93年11月29日起至清償日止，按日給付原告2,010 元。」，變更為「被告應給付原告如附表所示之金額。」，屬減縮應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7
款之規定，應予准許。
二、原告主張：
㈠被告為處理「遠東世紀廣場第一期大樓（下稱遠東大樓）」共有及共同部分之清潔維護事項，於民國92年12月8 日起公開對外招標甄選清潔公司，並於92年12月23日公告甄選得標結果，乃選由原告作為遠東大樓清潔工作之承作人，工作期間自93年1月1日起為期1 年，酬金為每月新臺幣（下同）67萬元。詎原告自93年1月1日進駐遠東大樓並按約施作清潔工作後，被告竟一方面要求原告按招標公告承作清潔工作，一方面又以雙方尚未簽訂委任管理維護契約書為由，遲遲不肯給付每月67萬元之工作報酬，造成原告在營運週轉上逐漸發生困難。嗣經交涉，被告雖於93年先行支付第1 個月之工作報酬67萬元暫應原告週轉之急。惟嗣後仍屢次藉故拖欠，自93年2 月以後之工作報酬仍一再拒付，拖延無期。原告於93年7 月21日與被告達成協議，而簽立備忘錄，除兩造應於93年7 月22日簽訂委任管理維護契約書以明雙方之權利義務以外，並合意雙方之委任管理契約關係於93年7 月31日提前終止，被告並應依照雙方契約書內容給付工作報酬。
㈡兩造雖按備忘錄之協議於93年7 月22日簽訂委任管理維護契約書（下稱系爭契約書），惟被告仍未按備忘錄之協議內容按額給付工作報酬，無故剋扣金額計134,500元如下：
⒈依備忘錄第3 點，被告應依系爭契約書支付原告93年2至4月之工作報酬計201萬元（670,000×3＝2,010,000），然
實際支付金額僅有1,970,500元，無故短少39,500元（2,010,000－1,970,500＝39,500）。
⒉依備忘錄第5 點，被告應依系爭契約書支付原告93年6 月之工作報酬67萬元，惟實際給付僅有581,000 元，無故短少89,000元（670,000－581,000＝89,000）。
⒊依備忘錄第6、7 點，被告原應支付原告93年7月之工作報酬67萬元，惟被告得另行扣除14萬元而僅需支付原告53萬元之工作報酬。然被告實際給付之金額卻僅有524,000 元，無故短少6,000元【（670,000－140,000）－524,000＝6,000】。
㈢依系爭契約書第11條第3 項，被告未依系爭契約書付款時，應另給付原告1 個月服務費用金額之懲罰性違約金，而被告上開違反備忘錄付款約定之行為，核已同時構成系爭契約書之違約情事，原告自得依系爭契約書第11條第3 項向被告請求67萬元之懲罰性違約金，則連同上開134,500 元之剋扣款，被告計應支付804,500 元。原告在被告無故短少付款後，曾經多次交涉而未能獲得結果，始於93年12月8 日對被告寄發存證信函，正式請求被告按約給付其短少剋扣之金額，該存證信函並於93年12月10日送達被告，是以該存證信函送達日之次日作為上開804,500元之遲延利息起算點。
㈣為確保被告能按約確實給付工作報酬，系爭契約書第4條第5項並約定被告若有任何未按合約給付之情形時，立即產生違約遲延責任，並應按日給付原告1 個月份服務費用之千分之一違約金670元（670,000×1/1,000＝670）。是依兩造所簽
訂之備忘錄及系爭契約書第11條第3 項之約定，被告除應給付67萬元之懲罰性違約金以外，尚應給付下列之遲延違約金（詳附表所示之計算式）：
⒈被告就93年2至4月之工作報酬無故短少給付39,500元，應自93年7月23日之短少給付日起，按日給付原告670元之違約金。
⒉被告就93年6月之工作報酬無故短少給付89,000元，應自93年9月15日之短少給付日起，按日給付原告670 元之違約金。
⒊被告就93年7月之工作報酬無故短少給付6,000元，應自93年11月29日之短少給付日起，按日給付原告670 元之違約金。
⒋基上，被告應給付之遲延違約金，計至93年11月28日之金額為135,340 元，且被告並應自93年11月29日起按日給付原告2,010 元之遲延違約金等語。併為聲明：⒈被告應給付原告如附表所示之金額。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠依系爭契約書第6 條：「乙方對於本契約所定應提供之管理維護服務，應善盡善良管理人之責任義務」、「乙方執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務。」、第7條第2項：「派駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理規定。」、第12條：「乙方各項管理維護工作或委員會議交辦事項未能在期限內完成，或未盡管理維護責任，經甲方查明為屬實者，並將事實通知乙方服務主管，依照甲方之指示完成改善並報由甲方複檢。若於期限內仍未改善者，依甲方管理規則扣款。罰則詳如附件三。」、第3 條：委託建築物清潔管理維護事項及範圍「一、詳見如附件一內容。二、除附件一之內容外，乙方（原告）並附贈下列之服務內容予甲方（被告）：1.每年清洗外牆二次。…4.每月洗窗機保養。…」，則原告應依善良管理人注意義務所應履行之管理維護事項，如系爭合約所附附件一環保清潔人員工作項目及清潔工作內容，略以：A-F棟公共區域、中庭、B1F-B3F等公共區域之清潔、擦拭、整理，及A-F棟垃圾清運。
㈡原告主張被告未依備忘錄按額給付報酬，無故剋扣下列金額計134,500 元，又可兩部分：一是「服務缺失部份」計57,500元，指的是被告派駐現場服務同仁未盡到系爭契約書附件一之工作內容要求而依附件三違規扣款標準表的規定予以扣款；另一則是「未履行給付義務」為77,000元，指的是被告未履行系爭契約書第3條第2項之「每月洗窗機保養」事項，由於原告未履行，被告只得以原廠中菱電機股份有限公司就每月洗窗機保養之報價費用77,000元作為　鈞院折抵費用之參考。茲按時間流程敍明如下：
⒈93年2至4月短少39,500 元部分，乃93.3.24原告工作人員黃彩雲於F棟1樓廁所張貼不當文宣，工作態度惡劣，而依系爭契約書附件三第4 項規定於93年3月份扣款6,000元；另93年4月間因原告自4月7日下午至4月8 日停工一天半，扣除該一天半酬金33,500元（670,000÷30×1.5＝33,500
），兩者計扣款39,500元，茲有住戶訴願一覽表及被告採購/ 修護驗收報告。
⒉93年6月短少89,000元部分，93年6月份扣款計6項共12,000元，扣款事項如下：
⑴D棟安全梯18樓至頂樓不潔2處
⑵中庭地磚清洗不潔
⑶中庭花圃落葉未清
⑷狗屎數十日未清
⑸A棟安全梯B1至B2
⑹洗窗機每月未保養，依原廠中菱機電股份有限公司估價單每月保養費用77,000元，連同前揭6項扣款金額，計89,000元。
⒊93年7月份短少6,000元部分，原告該月份服務缺失扣款計3項，計6,000元：
⑴中庭地面清洗不確實
⑵花台澆水、樹枯、葉枯未確實施作
⑶垃圾間清洗不確實
㈢上開服務缺失部分，管理中心均已口頭告知原告現場主管羅麗枝小姐，且類似缺失屢因住戶投訴反映管理中心，而管理中心只得數次轉知原告現場主管予以改善未果，故依系爭契約書第12條及附件三規定自各該月份服務酬金予以扣款。
㈣「洗窗機」乃清洗公寓大廈外牆時提供工作人員上下移動之載具，一般俗稱「吊籠」，依據勞委會現行相關公寓大廈清潔機具吊籠管理規定（即危險性機械及設備安全檢查規則第6 節吊籠第62條至第70條規定），該公寓大廈所設置的吊籠每年必須接受勞委會或勞工局勞工檢查所指定合格廠商檢查一次，使用檢查合格之吊籠，檢查機構應發給使用檢查結果報告表及檢查合格證，其有效期限最長為一年。依系爭契約書第3條第2項第1 款明訂「每年外牆清洗二次」，故洗窗機每月須定期保養，以備向臺北縣勞工檢查所申報經檢查合格才能正式使用洗窗機。因攸關機具及使用人員之安全，其保養自非原告所言僅須作「外部保養」而不包括「機能性保養及故障叫修排除」。原告對「保養」僅作到「外部擦拭」，衡其作為無非係「清潔」工作，與保養大相逕庭。
㈤被告並無違約。退一步言，若　鈞院認被告有違約之處，惟原告所主張之違約金過高且有重覆請求之情。依系爭契約書第11條第3項：「因可歸責於甲方（被告）之事由而違反第4條第2 項之付款約定時，乙方除得終止本約、停止服務、撤回留駐人員並依第4條第5項之約定請求遲延損害之違約金外，甲方另應給付乙方壹個月服務費用金額之懲罰性違約金，乙方若仍有其他損害時，並得向甲方請求之。」，則原告既主張遲延利息135,340 元及自93年11月29日起至清償日止計算按日給付2,010元者，其性質應視為損害賠償總額預定性
之違約金，則原告不應重複請求懲罰性違約金670,000元。
㈥退萬步言，設　鈞院認依系爭契約書兩種違約金性質得以併存，被告亦主張原告既已主張遲延利息，則其已無受其他損害，依民法第252 條規定違約金，謹請　鈞院依職權應酌減違約金到零。
㈦原告請求遲延利息134,500元及自93年11月29日起至清償日
（應為93年12月29日）止按日給付2,010 元部份，則請　鈞院參酌被告並非全然不履行給付義務，而係因認為原告人員有服務疏失部分而依約扣款金額後，餘額全部給付；若就被告以原告服務缺失計扣款金額57,500元除以原告服務7 個月，則得出被告每個月平均扣款金額為8,214元（縱以134,500元來計，每個月平均扣款金額亦僅為19,214元），僅佔原告每月報酬1.23%（若以134,500 元來計，亦僅佔2.87%），亦請　鈞院參酌民法第251 條：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」，債權人業因債務人一部履行所受利益比例酌減違約金，或按銀行一年期之定期存款利率計算之利息（按此乃依社會現況合理預期之實際可能所受損害）。
㈧原告知悉被告主張扣抵酬金134,500 元之時點，至晚應於93年12月29日，故其自93年11月29日起至按日給付2,010 元遲延利息部份，最多應僅止於93年11月29日起至93年12月29日止。早在原告領得被告依備忘錄約定分於93年7 月22日、同年7、8月31日及9 月30日交付酬金支票時，見支票金額短少時前來詢問被告原因時，即已知悉被告主張扣抵款項之理由。揆諸一般經驗法則，收款之人一見金額短少，定隨加追究理由原因何在以維護權益，豈有不聞不問之理，故於各該領得支票時點，自已知悉被告主張抵銷之理由。且被告在接獲原告93年12月10日以臺北吳興郵局第1715號存證信函請求被告給付139,750元（其中包含施作圓山派出所清潔費5,250元）時，隨於93年12月29日下午2 點假被告管理中心會議室與原告公司代表王文鎮顧問召開協調會，由於雙方未達成共識，原告始提起本訴，依上開會議紀錄，被告主委表示經管委會委員討論後決定及基於合約同意支付93年4月份扣款33,500元及員山所清潔費用5,250元，而遭松芸王顧問不接受，即足徵原告業已表明其他扣款事由並主張抵銷之意，蓋拒絕給付之客觀事實即為抵銷權行使之要件，故原告知悉時點最晚亦應在93年12月29日協調會時充分了解被告主張各項扣款原因及抵銷之意等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願以現金或等值之土地銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執之事實：
㈠被告為處理「遠東大樓共有及共同部分之清潔維護事項，於92年12月8 日起公開對外招標甄選清潔公司，並於92年12月23日公告甄選得標結果，乃選由原告作為遠東大樓清潔工作之承作人，工作期間自93年1月1日起為期1 年，酬金為每月67萬元。
㈡被告自93年2 月以後之工作報酬仍一再拒付，拖延無期。原告於93年7 月21日與被告達成協議，而簽立備忘錄，並合意雙方之委任管理契約關係於93年7 月31日提前終止，被告並應依照雙方契約書內容給付工作報酬。
㈢被告剋扣原告之工作報酬計134,500元。
㈣依系爭契約書第6 條：「乙方對於本契約所定應提供之管理維護服務，應善盡善良管理人之責任義務」、「乙方執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務。」、第7條第2項：「派駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理規定。」、
第12條：
「乙方各項管理維護工作或委員會議交辦事項未能在期限內完成，或未盡管理維護責任，經甲方查明為屬實者，並將事實通知乙方服務主管，依照甲方之指示完成改善並報由甲方複檢。若於期限內仍未改善者，依甲方管理規則扣款。罰則詳如附件三。」、第3 條：委託建築物清潔管理維護事項及範圍「一、詳見如附件一內容。二、除附件一之內容外，乙方（原告）並附贈下列之服務內容予甲方（被告）：1.每年清洗外牆二次。…4.每月洗窗機保養。…」，則原告應依善良管理人注意義務所應履行之管理維護事項，如系爭合約所附附件一環保清潔人員工作項目及清潔工作內容，略以：A-F棟公共區域、中庭、B1F-B3F等公共區域之清潔、擦拭、整理，及A-F棟垃圾清運。
五、原告主張：被告為處理「遠東大樓共有及共同部分之清潔維護事項，於92年12月8 日起公開對外招標甄選清潔公司，並於92年12月23日公告甄選得標結果，乃選由原告作為遠東大樓清潔工作之承作人，工作期間自93年1月1日起為期1 年，酬金為每月67萬元。被告除給付93年1 月之工作報酬67萬元外，其餘自93年2 月以後之工作報酬仍一再拒付，拖延無期。原告於93年7 月21日與被告達成協議，而簽立備忘錄，並合意雙方之委任管理契約關係於93年7 月31日提前終止，被告並應依照雙方契約書內容給付工作報酬。惟被告仍剋扣原告之工作報酬計134,500 元等情，並提出遠東世紀廣場第一期管理委員會招標清潔公司甄選須知、遠東世紀廣場第一期管理委員會公告、存褶內頁、備忘錄、系爭契約書（見本院卷第7 至27頁）為證，且為被告所不爭執。是原告此部分之主張，堪信實在。
六、原告主張：兩造雖按備忘錄之協議於93年7 月22日簽訂系爭契約書，惟被告仍未按備忘錄之協議內容按額給付工作報酬，無故剋扣金額計134,500元。依系爭契約書第11條第3項，被告未依系爭契約書付款時，應另給付原告1 個月服務費用金額之懲罰性違約金，而被告上開違反備忘錄付款約定之行為，核已同時構成系爭契約書之違約情事，原告自得依系爭契約書第11條第3 項向被告請求67萬元之懲罰性違約金，則連同上開134,500 元之剋扣款，被告計應支付804,500 元。且依系爭契約書第4條第5項，被告若有任何未按合約給付之情形時，立即產生違約遲延責任，並應按日給付原告1 個月份服務費用之千分之一違約金670元（670,000×1/1,000＝6
70）。被告就93年2至4月之工作報酬無故短少給付39,500元，應自93年7月23日之短少給付日起，按日給付原告670元之違約金、被告就93年6月之工作報酬無故短少給付89,000 元，應自93年9月15日之短少給付日起，按日給付原告670元之違約金、被告就93年7月之工作報酬無故短少給付6,000元，應自93年11月29日之短少給付日起，按日給付原告670 元之違約金，計至93年11月28日之金額為135,340 元，且被告並應自93年11月29日起按日給付原告2,010 元之遲延違約金等語。被告則辯稱：被告並未違約。被告係因被告派駐現場服務同仁未盡到系爭契約書附件一之工作內容要求而依附件三違規扣款標準表的規定予以扣款57,500元（即39,500 元、12,000 元及6,000元之總和）及被告未履行系爭契約書第3條第2項之「每月洗窗機保養」事項，予以扣款77,000元，計134,500 元等語。經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件原告主張「被告剋扣原告之工作報酬計134,500 元」之事實，已如前述，且為被告自認在卷（見本院卷第182 頁），應認原告此部分之主張為真實。則依上開說明，即應由被告就上開抗辯事實，負證明之責任。
㈡被告辯稱：93年2至4月短少39,500 元部分，乃93.3.24原告工作人員黃彩雲於F棟1樓廁所張貼不當文宣，工作態度惡劣，而依系爭契約書附件三第4 項規定於93年3月份扣款6,000元；另93年4月間因原告自4月7日下午至4月8 日停工一天半，扣除該一天半酬金33,500元（670,000÷30×1.5＝33,500
），兩者計扣款39,500元等語。經原告否認在卷（見本院卷第78至79頁、第132至135頁）。查依被告所提之不當文宣（見本院卷第54頁），其上並未具名，亦無任何特徵足資證明係「93.3.24 原告工作人員黃彩雲於F棟1樓廁所張貼不當文宣」之事實；依被告所提之住戶訴願一覽表、被告採購/ 修護驗收報告及工作叫修單（見本院卷第55至58頁），就住戶訴願一覽表之內容觀之，於93年4月7日及93年4月8日並無任何住戶申訴原告有停工之相關紀錄，亦無法自該紀錄當中看出原告有何停工之情事。另就被告採購/ 修護驗收報告及工作叫修單之內容觀之，雖有扣款金額6,000元、原告於93年4月7日下午至4月8日停工一天半、93.3.24確知為環保人員黃彩雲所為等記載，惟其上僅有被告相關人員之簽名，卻無原告之簽名確認，純屬被告內部所自行作成之文書，已難採信。況原告公司於93年4月7日及93年4月8日仍正常執行清潔工作，並未間斷等情，亦有原告所提之清潔日誌（見本院卷第83至84頁，其上有記載工作內容以及出勤人數，並由被告之管理中心、單位主管及管理人員分別簽章認可）為證，是被告此部分之抗辯，即乏依據，尚無足採。
㈢被告辯稱：93年6月短少89,000元部分，係因原告⑴D棟安全梯18樓至頂樓不潔2 處。⑵中庭地磚清洗不潔。⑶中庭花圃落葉未清。⑷狗屎數十日未清。⑸A棟安全梯B1至B2。⑹ 洗窗機每月未保養，而扣款計12,000 元（每項扣款2,000元）。另就⑹洗窗機每月未保養部分，依原廠中菱機電股份有限公司估價單每月保養費用77,000元，二者合計89,000元等語。亦經原告否認在卷（見本院卷第79至80頁、第132至135頁）。查依系爭契約書第12條，被告主張扣款必需下符合下列要件始得為之：⑴乙方（即原告）未能於期限內完成或未盡管理維護責任，經甲方（被告）查明為屬實。⑵甲方將該事實通知乙方服務主管依甲方之指示完成改善並報由甲方複檢。⑶乙方於期限內仍未改善。但被告並未提出證據證明其依約通知原告限期改善，而原告於期限內仍未改善之事實，是其扣款即乏依據。況依被告所提之中菱機電股份有限公司估價單、93年6 月17日所拍照片、住戶訴願一覽表及被告採購／修護驗收報告（見本院卷第55、59至65頁）之內容觀之，雖由93年6 月17日所拍照片顯示樓梯及公共空間之地面不潔、有狗屎、落葉未清等情，惟住戶訴願一覽表，並未顯示有任何被告所主張據以扣款之上開情事發生，且被告採購／修護驗收報告上僅有被告相關人員之簽名，卻無原告之簽名確認，純屬被告內部所自行作成之文書，已難採信。況依93年6 月份清潔日誌之記載（見本院卷第85頁），被告管理中心人員簽名認可時並未註明任何異狀。另查依系爭契約書第3
條第2 項，「每年外牆清洗二次」及「每月洗窗機保養」均屬原告附贈之服務，此為兩造所不爭執（見本院卷第50頁）。矧兩造既於系爭契約書第3條第1項委託建築物清潔管理維護事項及範圍，明示如附件一之內容，復於同條第2 項，明示原告附贈之服務，則就原告附贈之服務部分，顯與原告如附件一所示之契約義務有別，又附贈之服務部分核屬贈與之性質，被告固得據此請求原告履行贈與義務，惟尚不得逕依系爭契約書主張扣款。從而，姑不論「每月洗窗機保養」是否指外部擦拭之清潔工作，而不包括機能性保養及故障排除的部分？縱原告未盡到「每月洗窗機保養」之附贈服務，被告亦不得逕依系爭契約書主張扣款77,000元。是被告就此部分之抗辯，亦乏依據，尚無足採。
㈣被告辯稱：93年7月份短少6,000元部分，係因原告⑴中庭地面清洗不確實。⑵花台澆水、樹枯、葉枯未確實施作。⑶垃圾間清洗不確實等服務缺失而扣款計6,000元（每項扣款2,000元）等語。經原告否認在卷（見本院卷第80頁、第134 頁）。查依被告所提之照片、住戶訴願一覽表及被告採購／修護驗收報告（見本院卷第55、66至68頁）內容觀之，其中住戶訴願一覽表之93年7 月份紀錄均載明「已改善」，顯與系爭契約書第12條，被告得主張扣款之要件不符。另照片雖顯示垃圾間清洗不確實等情，惟被告採購／修護驗收報告，僅有被告相關人員之簽名，卻無原告之簽名確認，純屬被告內部所自行作成之文書，已難採信。況原告既「已改善」，顯與系爭契約書第12條，被告得主張扣款之要件不符。是被告就此部分之抗辯，亦乏依據，尚無足採。
㈤依系爭契約書第4 條第3 項，被告不得無正常理由而拒絕前項簽認核可（即同條第2 項原告請求服務費用之請款，被告須於45日內簽認核可），如有未經簽認核可之項目，兩造應定期協商解決辦法，至於其餘已簽認核可完成之項目，被告應依前項規定給付等情，為兩造所不爭執，應信為真。準此，兩造就未經簽認核可之項目（即兩造有爭議之款項），兩造應定期協商解決辦法，如兩造協商不成，原告亦不得請求被告依系爭契約書第4 條第2 項規定給付，亦即被告不成立遲延付款之違約情形。本件被告剋扣金額計134,500 元，係屬未經簽認核可之項目（即兩造有爭議之款項），因兩造各執一詞而有爭議如上，而無法協商成立，致原告提起本件訴訟，被告並非無故遲延付款而違約。則依上開說明，原告即無由主張被告有遲延付款之違約情事，而請求被告給付系爭契約書第11條第3 項之1 個月服務費用金額之懲罰性違約金及第4條第5項之1 個月份服務費用之千分之一違約金。
㈥基上，被告抗辯：應剋扣原告之服務費用計134,500元（即39,500元、89,000元及6,000元之總和）部分，因乏依據，尚無足採。原告主張：被告無故剋扣金額計134,500 元，而請求被告給付系爭契約書第11條第3 項之1 個月服務費用金額之懲罰性違約金及第4條第5項之1 個月份服務費用之千分之一違約金。
七、從而，原告依系爭契約書之法律關係，請求被告給付134,500 元，及自93年12月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　21　　日民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　21　　日書記官　簡青根