臺灣新北地方法院95年度建(一)字第23號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　95年度建(一)字第23號

原告

萬家福股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

陳志誠律師

被告

台銀營造股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

宏忠營造有限公司

法定代理人

乙○○○

共同訴訟代理人

任鳴鉅律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國95年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，最高法院33年上字第4810號判例意旨參照。次按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院52年台上字第1930號著有判例。本件原告先前對被告台銀營造股份有限公司（以下簡稱台銀公司）、宏忠營造有限公司（以下簡稱宏忠公司）聲請支付命令，經被告台銀公司以「系爭工程遲延係因原告遲延給付工程款，致宏忠公司無法給付下包工程款，宏忠公司拒絕進場施作，原告與宏忠公司、台銀公司三方就工程遲延於94年5 月18日簽訂協議書，約定宏忠、台銀公司如完成系爭工程並取得使用執照，原告不得再請求被告負違約責任，嗣宏忠公司已依約完工並取得使用執照，原告自不得向被告請求違約金，且原告向被告宏忠公司借貸新台幣（下同）三千萬元未償，並有履約保證金500 萬元未返還，原告之法定代理人丙○○向被告宏忠收取回扣款一千萬元，此本為原告應給付之工程款，又被丙○○取回，等於原告尚有一千萬元之工程款未付，被告亦得主張抵銷」等語，被告台銀公司援此非基於個人關係之抗辯提出異議，有利於被告宏忠公司，其異議效力及於被告宏忠公司，支付命令於異議範圍內失其效力，以原告支付命令之聲請，視為起訴，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於聲請支付命令時係請求被告連帶給付000000000 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣減縮請求被告連帶給付一千萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，又擴張聲明為請求被告連帶給付000000000 元及其中000000000 元部分自支付命令送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及其中0000000 元部分自擴張聲明狀送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣減縮請求被告應連帶給付原告000000000 元，及其中000000000 元部分自支付命令最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其餘0000000 元部分，自民國95年9 月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，合先說明。

三、原告起訴主張：被告宏忠公司於民國93年8 月5 日承攬原告之萬家福永德店新建建築工程，被告台銀公司為連帶保證人，兩造並簽訂工程合約書，依工程合約第4 條第1 項約定「本工程應於雙方簽訂合約後，7 日內（含例假日）開工，並於開工之日起210 個日曆天內全部完工，並取得使用執照（除春節5 天、颱風天依政府相關規定外，所有例假日、國定假日或其它無法施作之雨天，均需列入工期）」，依第18條第1 項約定「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、第2 項「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之百分之二十為上限」，本件工程自開工之日（93年8 月13日）起算至取得使用執照之日止（94年12月6 日），扣除約定工期210 個日曆天，逾期天數為249 日，按工程總價000000000 元之千分之1 計算，數額為00000000元，因逾總工程款20% ，即00000000元，故以00000000元計算遲延違約金。又原告已付被告宏忠公司第1 至11期工程款共000000000 元，原告另給付被告宏忠公司預付款暨代宏忠公司支付小包00000000元，又因被告宏忠公司施工進度嚴重落後，經多次催促，被告宏忠公司仍未積極履約，致無法於約定期限完工取得使用執照，原告就未完工之部分，僅得自行洽下游廠商完成後續工程，因而支付00000000元，此三項工程款金額共計為000000000 元，較工程合約金額000000000 元，原告已多付工程款00000000元，扣除應返還被告宏忠公司之履約保證金500 萬元，原告所受之損害為00000000元，依兩造合約第21條第1 款約定，被告宏忠公司應負擔原告此部分增加之費用。又被告宏忠公司施工造成鄰損，原告支付賠償金予訴外人邱孟地、楊文樹、梁慶民、劉鴻祥共計0000000 元，應由被告宏忠公司負擔。綜上，原告得請求被告賠償遲延違約金00000000元，負擔原告增加之費用00000000元，加上損鄰賠償金0000000 元，共為000000000 元，被告台銀公司為連帶保證人，應與被告宏忠公司負連帶給付責任，為此請求被告連帶給付000000000 元，及其中000000000 元部分自支付命令最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其餘0000000 元部分，自民國95年9 月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。

四、被告均以：本件工程遲延係因原告遲延給付工程款所致，原告自94年1 月26日起即未依約如期付款，原告雖曾開立支票，但均未完全給付，如第六期、第七期均各實付2000萬元，餘額未付，而第七期付款，為原告借回，第八期未支付，第九期即94年5 月4 日共應給付工程款00000000元，至94 年5月7 日僅付1500萬元，餘款未付，至94年7 月14日止，原告積欠工程款00000000元，致被告宏忠公司無錢付款予下包而暫時停工，系爭工程因原告遲延給付工程款以致小包停工，係不可歸責於被告之事由，被告不應負遲延給付責任，況依兩造於94年5 月18日所簽訂之協議書，原告亦已免除被告之違約責任，原告不得請求被告給付違約金。縱認被告要負遲延責任，亦應自兩造於94年5 月18日簽訂協議書之日起算工程期限，而非自簽訂合約之日起算，且契約第18 條 第5 項約定「契約訂有分段進度及最後履約期限，屬分段完工使用或移交之情形，違約金計算，以分段進度或最後履約期限之違約金計算」，故違約金之計算應扣除第七期款以前正常付款之金額，非以工程總價為計算基準，始符契約約定。原告與承包廠商直接接洽施工，施作項目非原告先前與被告簽訂之契約範圍，且原告支付下游承包商之工程費用，依被證一之協議書須經被告簽認，被告未簽認，故不予承認。原告向被告宏忠公司借貸3000萬元部分，被告業已提出被證二之匯款單及被證三之支票、蓋有原告法定代理人丙○○銀行專用章之書面為證，雖原告主張借款係林素霞所借，然林素霞與被告公司無任何關係，被告公司豈有同意借予鉅款之理？原告向被告借款，借用其法定代理人丙○○之兄嫂林素霞之帳戶，由丙○○以簽發支票之印章蓋章簽收借款支票，該筆借款顯係原告所借，原告對被告宏忠公司負有返還借款之義務。又原告法定代理人丙○○向被告宏忠公司索取工程回扣款1000萬元部分，業經證人丁○○結證屬實，此本為原告應給付之工程款，又被丙○○取回，等於原告尚有一千萬元之工程款未付，綜上所述，系爭工程遲延，係可歸責於原告給付工程款遲延所致，被告不應負違約金之責，且依兩造協議，原告已免除被告違約責任，原告所提單據，項目不明確、金額不符，又無被告會簽，被告不予承認，原告借款三千萬元及索取一千萬元之回扣款均未返還被告，被告就此主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

五、兩造不爭執之事實：１原告起訴主張：被告宏忠公司於民國93年8 月5 日承攬原告之萬家福永德店新建建築工程，被告台銀公司為連帶保證人，兩造並簽訂工程合約書，工程合約總價000000000元。２本件工程於93年8 月13日開工，約定工期210 個日曆天，預訂於94年4 月1 日完工，實際上係於94年12月6 日取得使用執照。３原告於94年5 月18日與被告台銀公司簽訂被證一之協議書，被告宏忠公司當日並未到場簽名，原告於同日另發函被告宏忠公司解除系爭承攬契約，該函已送達被告宏忠公司。４被告宏忠公司施工造成鄰損，原告支付賠償金予訴外人邱孟地、楊文樹、梁慶民、劉鴻祥共計0000000 元，原告主張此部分應由被告宏忠公司負擔，被告對此並不爭執。

六、爭執之點：１原告以被告宏忠公司逾期未完工，請求被告連帶給付遲延違約金00000000元，是否有理由？２原告依合約第21條第1 款約定，請求被告宏忠公司負擔原告增加之費用00000000元，是否有理由？３被告所為「原告借款三千萬元及索取一千萬元之回扣款均未返還被告，被告就此主張抵銷」，是否可採？

七、經查：１依工程合約第4 條第1 項約定「本工程應於雙方簽訂合約後，7 日內（含例假日）開工，並於開工之日起210 個日曆天內全部完工，並取得使用執照（除春節5 天、颱風天依政府相關規定外，所有例假日、國定假日或其它無法施作之雨天，均需列入工期）」，依第18條第1 項約定「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，有合約書可稽。本件工程於93年8月13日開工，約定工期210 個日曆天，預訂於94年4 月1 日完工，被告於94年5 月18日仍未完工，原告於當日發函被告宏忠公司解除系爭承攬契約，該解除函並已送達被告宏忠公司。被告雖以「因原告遲延給付工程款所致，原告自94年1 月26日起即未依約如期付款，至94年7 月14日止，原告積欠工程款00000000元，致被告宏忠公司無錢付款予下包而暫時停工，系爭工程因原告遲延給付工程款以致小包停工，係不可歸責於被告之事由，被告不應負遲延給付責任」等語置辯，惟查：依附表二所示Ａ項工程款之付款情形（見卷二第21頁），原告於94年5 月17日前，已付第1 至10之1 期工程款000000000 元，而依附表一Ｂ項所示（見卷一第42頁），原告於94年2 月2 日至94年4 月14日已付預付款，共計為5250萬元，此均有簽收單可稽（見卷一第135 至140 頁），而被告宏忠公司第1 期至第10之1期工程款所開之發票總額共計為000000000 元（見卷一第42頁），則原告於94年5 月17日以前所付之工程款與預付款共計為000000000 元，顯已超過此期間被告宏忠公司所請之發票總額，被告所辯原告遲延付款云云，自難採信。被告無正當理由，拒絕進場施作，依兩造合約第21條第1 項第五款，原告得據此解除契約。次按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照。原告於94年5 月18 日 發函被告宏忠公司解除契約，並表示要被告撤離施工現場，拒絕被告履行契約，是原告請求被告給付遲延完工之違約金，應自94年4 月2 日（預訂完工之翌日）起計算至94年5 月18日止，按日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，此期間共47日，工程總價000000000 元之千分之1 為355497元，47日之違約金為00000000元。至於原告尚請求自94年5 月19日起至94年12月6 日止之違約金，經查，原告既於94年5 月18日發函被告拒絕被告進場，原告自無讓被告繼續履約之意思，違約金之目的既在於督促被告履約，原告現已無讓被告履約之意思，自不能再要求被告負給付違約金之責任，況系爭承攬合約業經解除，原告已另覓第三人完成全部工程，則第三人何時完工取得使用執照，自與被告無涉，是原告請求被告給付違約金算至第三人完成全部工程取得使用執照之時止，洵屬無據。被告辯稱：系爭工程訂有分段進度，違約金之計算應扣除第七期款以前正常付款之金額，非以工程總價為計算基準云云，惟查系爭工程依契約第22條約定，係自通知開工日起每隔三十日估驗一次，由被告提出當期施作數量之估驗計價單請款，此為請款方式，並非指工程訂有分段進度，被告復未舉證證明系爭工程訂有分段進度，是被告此部分之抗辯，亦不可採。被告雖復以：依兩造於94年5 月18日所簽訂之協議書，原告亦已免除被告之違約責任云云置辯，惟查，被證一之協議書係約定「乙丙方（即被告宏忠、台銀公司）完成本系爭建築工程並取得使用執照，乙方就原與甲方合約所生之違約責任，甲方不得再為請求」，原告既然否認被告宏忠、台銀公司完成後續工程，並提出原告支付工程款予第三人之簽收單及第三人之請款發票為證，被告即應證明其已依約完成全部工程，其未舉證，自不得主張依協議書免除遲延責任。２原告主張：其已付被告宏忠公司第1 至11期工程款共000000000 元，另給付被告宏忠公司預付款暨代宏忠公司支付小包00000000元，又因被告宏忠公司施工進度嚴重落後，經多次催促，被告宏忠公司仍未積極履約，致無法於約定期限完工取得使用執照，原告就未完工之部分，僅得自行洽下游廠商完成後續工程，因而支付00000000元，此三項工程款金額共計為000000000 元，較工程合約金額000000000 元，原告已多付工程款00000000元，扣除應返還被告宏忠公司之履約保證金500 萬元，原告所受之損害為00000000元，依兩造合約第21條第1 款約定，被告宏忠公司應賠償原告之損失等情。經查：就原告已付被告宏忠公司第1 至11期工程款共000000000 元之事實，業據原告提出被告宏忠公司之發票、經被告宏忠公司蓋章之簽收單、付款支票影本為證（見卷一第53至133 頁、卷二第22、29頁），被告就其所辯原告積欠工程款乙節則未舉證，是原告此部分之主張堪信為真實。另原告給付被告宏忠公司預付款暨代宏忠公司支付小包000000 00 元之事實，亦據原告提出被告宏忠公司暫借工程款函、支付預付款支票影本、小包具領工程款之簽收單為證，被告雖辯稱有部分由小包具領工程款之簽收單，未經被告宏忠公司蓋章，此部分不予承認云云，惟原告代被告宏忠公司支付款項予小包乃屬事實，此有小包具領工程款之簽收單為憑，雖有部分未經被告宏忠公司蓋章確認，惟被告宏忠公司如對代墊款項之金額有所爭執，仍應由被告宏忠公司舉證證明，其空言否認，所辯不足採信。原告復主張：因被告宏忠公司施工進度嚴重落後，經多次催促，被告宏忠公司仍未積極履約，致無法於約定期限完工取得使用執照，原告就未完工之部分，僅得自行洽下游廠商完成後續工程，因而支付00000000元（見卷一第42頁附表一Ｃ項）等情，並提出廠商之發票及簽收工程款單據為證，經查：原告另找下游承包商施作之項目，業據下游廠商提出發票記載施工項目諸如：水溝工程、景觀設計工程、垃圾載運、泥作工程、粉刷工程、鋼筋、石材工程、整地舖面工程、鐵件工程、防火門工程、裝修工程、門窗工程、標線工程、植栽工程、浴廁工程、使用執照申請、木作工程等，核屬後續工程，被告所辯「非原告先前與被告簽訂之契約範圍」云云，應由被告就此舉證，不能空言否認。被告復辯稱：原告支付下游承包商之工程費用，依被證一之協議書須經被告簽認，被告未簽認，故不予承認乙節，經查：被證一之協議書之第四條約定「系爭工程未完工程款同意以94 年5月16日後所施作完成之工程計算，上開金額應由甲方優先支付處理乙方積欠小包工程款（實際欠款之認定以丙方簽字同意為準）．．．」，可知需要丙方（即台銀公司）簽字同意之款項，係指宏忠公司積欠小包之工程款，並不包括解約後原告另行委請廠商進場施作完成之工程款，是被告以其未簽認故不承認有此費用之抗辯，自不可採。次查，依原告所列附表一Ｃ項應扣宏忠款第24項次「空氣污染罰款127372元」，據原告所提台北縣政府營建工程空氣污染罰款繳款書填載之日期為94年10月31日，非被告宏忠公司施工時期，與被告宏忠公司逾期未完工無關，此部分之費用應予剔除，其餘各項附表一Ｃ付款共計為00000000元。依合約第21條第1 款約定「乙方履約無正當理由而不履行契約，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失；契約經依第1 款規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔」，查被告宏忠公司無正當理由而不履行契約，已認定如前，原告自得依合約第21條約定事由解除契約。原告已付被告宏忠公司第1 至11期工程款共00 0000000元，另給付被告宏忠公司預付款暨代宏忠公司支付小包00000000元，又就未完工之後續工程，支付下游廠商00000000元，此三項工程款金額共計為000000000 元，較工程合約金額000000000 元，原告已多付工程款00000000元，扣除應返還被告宏忠公司之履約保證金500 萬元，原告所受之損害為00000000元，依兩造合約第21條第1 款約定，原告得請求被告負擔此部分之費用。３被告所為「原告借款三千萬元及索取一千萬元之回扣款均未返還被告，被告就此主張抵銷」，是否可採？被告辯稱原告向被告宏忠公司借款三千萬元，並提出被證二之匯款單及被證三之支票、蓋有原告法定代理人丙○○銀行專用章之書面為證，經查：觀諸被告宏忠公司所提被證二一千萬元之匯款單，其上所載之收款人為林素霞，該匯款單上貼有「林素霞借用壹仟萬元丙○○94.4.6」之便利貼，此便利貼之記載確為原告之法定代理人丙○○所書寫，業據丙○○供述在卷，被告亦不爭執，從匯款單與便利貼之記載，收款人與借款人均為林素霞，且被告所舉證人丁○○亦證稱：三千萬元是丙○○本身開口，因為他擔任董事長，到底是他個人要借或是公司要借的，伊也不清楚等語（見95年8 月17日言詞辯論筆錄第2 頁），自不足以證明原告公司有向被告宏忠公司借款之事實。次查被證三之支票係原告支付予被告宏忠公司之工程款，原告法定代理人丙○○就其在上開支票影本上蓋用其個人之銀行專用章供稱：伊蓋章只係要證明林素霞與被告宏忠公司間有借款關係等語（見95年8 月3 日言詞辯論筆錄第3 頁），查原告法定代理人僅在支票影本上蓋用其個人之銀行專用章，除此之外，並無關於借款之記載，尚難僅憑此蓋章之行為，遽予認定丙○○係代表原告公司向被告宏忠公司借款。是被告主張原告公司向被告宏忠公司借款三千萬元乙節，為不足採。被告復辯稱：原告法定代理人丙○○向被告宏忠公司索取工程回扣款1000萬元云云，並舉證人丁○○為證，惟縱認此部分之陳述屬實，被告宏忠公司既然同意將其所領得之工程款交予原告之法定代理人丙○○作為回扣款，此本為被告宏忠公司履行其與丙○○個人間之約定，實與原告公司無涉，被告自不得謂原告尚有一千萬元工程款未付，而以之與本件原告之請求主張抵銷。以上，被告所為抵銷之抗辯，均不可採。

八、末查，被告對於原告請求鄰損賠償金0000000 元不爭執。綜上，原告得請求被告宏忠公司支付違約金00000000元、負擔增加之費用00000000元與鄰損賠償金0000000 元，共計為00000000元，被告台銀公司為連帶保證人，應與被告宏忠公司負連帶清償責任。是原告請求被告連帶給付00000000元及自95年2 月19日即支付命令最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。

十、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。