臺灣新北地方法院95年度聲字第2808號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　95年度聲字第2808號

聲請人

即債權人

嘉政興業有限公司

法定代理人

甲○○

相對人

即債務人

金龍保全股份有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　林張梅玉

　　　　　　何順郎

上列當事人間請求發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人聲請返還本院94年度存字第878 號提存事件內之擔保金新臺幣（下同）37,800元。其陳述略稱：聲請人因與相對人間返還支票債務事件，前依本院94 年度裁全字第690號民事裁定，提存擔保金37,800元後，聲請對相對人之財產予以假處分在案。茲因聲請人於聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行程序後，另定20日以上期間催告相對人行使權利，然非因聲請人之過失致使該行使權利之催告無法送達，故經本院95年度簡聲字第101 號裁定准許而經公示送達程序，惟迄今已逾期多時相對人仍未行使權利，爰依民事訴訟法第104條第1項第3 款之規定，聲請返還前開擔保金等語，並提出本院94年度存字第878號提存書、95年度簡聲字第101號民事裁定、94年度全聲字第450 號民事裁定暨確定證明書、94年2月17日板院通94執全日字第941號民事執行處函及撤回執行函等影本各1份為證。

二、按應供擔保之原因消滅，或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結，最高法院87年度台抗字第234 號裁定意旨可資參照。

三、本件聲請人催告相對人行使權利之存證信函，因相對人遷移新址不明，以致原件退回，聲請人因而聲請公示送達，固經本院以95年度簡聲字第101 號裁定准許，惟按表意人非因自己之過失不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第97條著有規定。又關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力（最高法院75年度臺抗字第183 號判例參照）。查本件聲請人雖聲請本院裁定准予公示送達，並將該民事裁定予以登載於新聞紙（聲請人對於相對人如附件台北長安郵局第05011 號存證信函所示意思表示之通知係因遷移新址不明致無法送達），然聲請人公示送達之聲請，未據於聲請狀上載明相對人金龍保全股份有限公司真正之法定代理人（公司已解散，且未向法院陳報清算人，依公司法第322 條規定，應由乙○○、林張梅玉、何順郎等董事全體併列為法定代理人，而聲請人僅列乙○○一人為公司法定代理人，於法尚有未合。），其法定代理權應有欠缺；從而，聲請人向本院聲請發還前開所提存之擔保金，顯與民事訴訟法第106 條準用第104條第1項第3款，於訴訟終結後定20 日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。

四、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。