臺灣新北地方法院95年度勞訴字第49號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　95年度勞訴字第49號

原告

庚○○

訴訟代理人

許樹欣律師

被告

倚達科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊正華律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於中華民國95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，該款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院93年度台抗字第438號、92年度台抗字第394 號裁定意旨參看）。

二、本件原告起訴時先位聲明係：請求確認兩造間僱傭關係存在，被告並應自95年2 月1 日起按月給付46,000元之薪資及法定遲延利息，備位聲明係：請求被告給付資遣費172,500 元及特別休假工資5,184 元暨法定遲延利息，嗣原告於本院民國95年12月5日 言詞辯論期日追加再備位聲明請求被告給付92,000元及法定遲延利息（見本院卷第150 頁），核原告先位聲明係主張被告於94年12月30日未合法終止兩造間勞動契約，請求確認兩造僱傭關係存在並請求按月給付薪資，備位聲明則主張如被告於94年12月30日或95年1 月間合法終止兩造勞動契約，即請求資遣費及特別休假未休之工資，再備位聲明則係主張兩造於94年12月30日合意終勞動契約，而請求被告依兩造合意終止勞動契約時約定給付2 個月薪資之薪資給付請求權（見本院卷第150 頁），故原告之先、備位及再備位之請求，均涉及被告於94年12月30日或95年1 月6 日是否合法終止兩造間之勞動契約，兩造於94年12月30日有無合意終止勞動契約，兩造亦將此等爭點列入簡化後之爭點（見本院卷第81頁），足證原告追加之再備位聲明，其主張與先、備位主張在社會生活上顯有關連，且與原請求之訴訟及證據資料，於相當程度範圍內具有同一性及一體性，得期待於再備位請求之審理予以利用，可避免重複審理，被告雖當庭以兩造協議簡化爭點後，原告即不得再追加訴訟標的，而表示不同意原告追加再備位請求（見本院卷第150 頁言詞辯論筆錄），惟查原告為訴之追加變更是否合法，應依民事訴訟法第255 條之規定決之，與兩造依民事訴訟法第271 條之1準用第270 條之1 第1 項第3 款之規定協議簡化爭點後是否得變更爭點，要屬二事，不得以兩造已協議簡化爭點而認原告不得再為訴之追加。本件原告追加再備位請求，既與其先、備位請求之基礎事實同一，故原告追加再備位請求，當屬合法，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：原告自民國91年4 月27日起受僱於被告，擔任客戶服務及系統維護工程師等職務，惟94年12月30日下午5 時40分許，被告總經理丁○突然告知原告，由於被告經營出現瓶頸，有裁減人力之必要，故希望原告能工作至當天為止，並表示願意給付原告2 個月之薪資，原告當場表示應依據勞動基準法（下稱勞基法）之規定處理較好，故丁○表示若勞基法規定對原告較好，則被告願意依勞基法規定辦理。故原告便於翌日起暫時停止至公司上班。並於95年1 月2 日寄發電子郵件告知丁○勞基法之相關規定，再於同年1 月6 日以電話向丁○確認，惟丁○竟告知未收到原告之電子郵件，故原告電話中向丁○告知被告應依據勞基法規定給付資遣費及預告期間工資，詎丁○竟稱若原告堅持依勞基法規定辦理，則被告將以遲到為由開除原告。故原告於當日即至臺北縣政府勞工局申請協調，並於95年1 月26日召開協調會議，被告法定代理人乙○○於會議中仍堅持以遲到為由開除原告，因被告片面終止與原告間之僱傭關係已違反勞基法之相關規定，原告於95年2 月7 日以存證信函催告被告應回復原告之工作權，並給付薪資，惟被告均置之不理，被告於94年12月30日片面終止兩造間之僱傭契約並不合法，故兩造間僱傭契約應仍繼續存在，被告亦有繼續給付工資之義務，兩造間約定之薪資為新臺幣（下同）46,000元，並固定於每月5 日發放前個月之薪資，被告自95年1 月5 日給付94年12月之薪資後即未再給付薪資，原告自得請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自95年2 月5 日起按月給付薪資。又若鈞院認為被告違法終止勞動契約並拒絕給付薪資，原告得依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止勞動契約，而原告請求被告依據勞基法規定給付資遣費，即屬終止勞動契約之默示意思表示，則原告亦得依同法第14條第4 項、第18條反面解釋及施行細則第24條第3 款之規定，向被告請求資遣費及特別休假工資，原告受僱期間年資共3 年8 月4 日，以3 年9 月計，原告得請求之資遣費為172,500 元【（46,000元×3）＋（46,000元×9/12）＝172,500 元】，及自95年2 月1 日起之利息。另原告之年度特別休假，至終止契約為止，尚有3年又3 小時未休，故依勞基法施行細24條第3 款規定，被告應給付特別休假工資5,184 元【（46,000元÷30÷8 ＝192元）×（8 小時×3 日＋3 小時＝27小時）＝5,184 元】。併為先位聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自95年2 月1 日起，按月於每月5 日給付原告46,000元，及自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前開第2 項聲明，陳明願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告177,684 元及自95年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳明願供擔保請准宣告假執行。再備位聲明：㈠被告應給付原告92,000元及自95年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳明願供擔保請准宣告假執行。（聲明減縮見本院卷第70頁，另原告追加再備位聲明部分見本院卷第150頁。）

二、被告則以：原告固自91年4 月27日受僱於被告擔任客戶服務及系統維護工作，惟被告於94年6 月訂定出勤規定及請假程序規則（下稱請假規則），經原告於同年月28日簽署，然原告經常遲到，於94年10月份遲到11次，其中2 次遲到達1 小時以上，94年11月遲到18次，其中4 次改以請假處理，於94年12月遲到10次，其中5 次遲到達1 小時左右，依原告請假規則第6 條規定，視為革職。又原告於94年12月12日代表被告前往國防部授課，竟遲到1 小時，致被告遭國防部嚴重警告，另原告工作嚴重疏失，且服務態度惡劣，造成經濟部電子公文遺漏多達39件，被告並因此遭經濟部貿易調查委員會及經濟部所屬所有單位終止與被告續約，原告有違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，故被告總經理丁○於94年12月30日告知原告希望好聚好散，被告願意提供2 個月薪資作為補貼，希望原告自願離職，原告考慮1 、2 分鐘後，同意作到12月30日當天下班，被告會在95年2 月5 日、95年3 月5 日分別給付1 個月之心扻，原告亦同意離職，故兩造於94年12月30日已達成終止勞動契約之合意，若係被告單方終止勞動契約，當無可能願補貼原告2 個月薪資，是兩造既於94年12月30日已合意終止勞動契約，原告先位聲明主張兩造勞動契約仍存在，並請求給付薪資，暨備位聲明主骯依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止勞動契約並請求資遣費及特別休假工資，均屬無據。即令鈞院認兩造未合意終止勞動契約，惟原告工作有上開嚴重疏失，經濟部係於94年12月29日不再與被告續約，故被告於95年1 月6 日以原告違反勞動契約致被告重大損失為由，依勞基法終止勞動契約，自未逾30日之期間，原告無權依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定向被告主張勞動契約，況原告從未依第14條第1 項第5 、6 款規定向被告為終止勞動契約之意思表示，自不得請求資遣費及特別休假工資。而原告於勞工退休金條例施行後，已選擇適用勞工退休金條例規定之退休金制度（即新制），亦不得依勞基法之標準請求資遣費等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造於本院95年8 月22 日言詞辯論期日依民事訴訟法第271條之1 準用第270 條之1 第1 項第3 款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第80頁至第81頁）：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈原告自91年4 月27日受僱於被告，擔任公司客戶服務及系統維護工作。

⒉兩造約定原告每月工資為46,000元。

⒊原告94年度應休而未休之特別休假尚有3天又3小時。

⒋原證1 至原證4 之形式上為真正（見調解卷第9 頁至第20號）。

⒌被證1 至被證5 之形式上為真正（見本院卷第38頁至第56頁）。

⒍被告於95年1 月6 日向原告表示依勞動基準法第12條第1項第4 款規定，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，而終止兩造間之勞動契約。

⒎原告於94年12月12日代表被告前往國防部授課遲到1 小時。

⒏原告於95年1 月26日於台北縣政府召開之勞資協調會時，曾向被告表示請求資遣費、預告期間工資及特別休假工資，但被告表示不同意資遣。

⒐原告自94年12月31日起即未至被告公司上班。

⒑本件訴訟標的法律關係：⑴先位聲明：兩造間之勞動契約及薪資請求權。⑵備位聲明：勞動基準法第17條資遣費請求權、施行細則第24條第3 款之特別休假工資請求權。

㈡兩造爭執之事項：

⒈兩造間之僱傭關係是否存在？

⑴兩造是否於94年12月30日合意終止勞動契約？或94年12月30日係被告單方為終止勞動契約之意思表示？

⑵被告於95年1 月6 日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止勞動契約是否合法？原告有無違反勞動契約或工作規則，情節重大？

⑶被告抗辯原告於94年10月、11月、12月之出勤遲到時數是否已扣除原告請假時數？

⑷原告於94年12月12日代表被告前往國防部授課遲到1 小時之原因是否可歸責於原告？抑或被告漏未影印授課資料所致？

⑸被告承作經濟部電子公文系統，其電子公文系統遺漏公文達39件，並經經濟部貿易調查委員會終止與被告續約等情，是否係因原告工作疏失所致？抑或因非原告負責之XmlBox介接程式訊息回復異常所致？經濟部電子公文系統中之XmlBox系統是否為原告負責之業務？

⑹原告於95年1 月26日於臺北縣政府召開勞資協調會時，是否有向被告為終止勞動契約之意思表示？

⑺原告自94年12月31日起未向被告提出勞務給付之原因係因兩造合意終止勞動契約？或因被告拒絕受理原告之勞務給付？

⒉原告對被告有無資遣費172,500 元及特別休假工資5,184元之請求權存在？

⑴被告有無違反勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款未依約給付工作報酬及違反勞動契約或勞工法令而有損害原告權益之虞之情事？

⑵原告是否曾依勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款規定終止兩造間勞動契約？

⑶原告得否請求被告給付特別休假工資？

⑷原告於事由發生前6個月平均工資為若干？

⑸原告就勞工退休金條例係選擇新制或舊制？

⒊原告有無擅自刪除被告電腦資料之侵權行為？如有被告得否以該損害賠償金額備位主張與原告請求金額抵銷？被告是否受有損害？其損害之內容及賠償金額之計算方式為何？

㈢前開兩造爭執事項⒉⑸關於原告就勞工退休金制度係選擇新制或舊制，及⒊關於原告有無擅自刪除被告電腦資料之侵權行為？如有被告得否以該損害賠償金額備位主張與原告請求金額抵銷？被告是否受有損害？其損害之內容及賠償金額之計算方式為何？已經被告於95年9 月26日以陳報狀表明原告係選擇採用新制，為原告所不爭執，另被告同時撤回關於兩造爭執事項⒊抵銷抗辯之攻擊防禦方法（見本院卷第107 頁），故本院毋庸再就抵銷抗辯部分審理，應予說明。

四、原告主張其自94年4 月27日受僱於被告，擔任公司客戶服務及系統維護工作，兩造約定原告每月工資為46,000元，原告94年度應休而未休之特別休假尚有3 天又3 小時之事實，業據原告提出勞資爭議協調會紀錄1 件、存摺影本4 紙（見調解卷第14頁、第17頁至第20頁）為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。

五、原告有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形：

㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約，並應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。

㈡被告抗辯原告於勞動契約存續期間，嚴重遲到及工作嚴重疏失等語，業據被告提出出勤規定及請假程序規則影本1 件、出勤紀錄表影本15紙、請假卡影本2 紙為證（見本院卷第38頁至第53頁、第109 頁至第110 頁），原告對於該等文書形式上之真正亦不爭執。而觀諸被告於94年6 月28日頒訂之出勤規定及請假程序規則規定，被告所屬員工上班時間係週一至週五，每日8 小時，即上午9 時至12時及下午1 時至5 時，每月遲到、早退3 次依曠職1 日論1 年內曠職累計達3 日者，視為革職（見本院卷第38頁）。又原告自94年10月至12月30日止之遲到紀錄達37次，其中：⑴94年10月份遲到：係94年10月5 日上午11時20分簽到、10月6 日上午9 時30分簽到、10月7 日上午9 時30分簽到、10月11日上午9 時20分簽到、10月13日上午9 時20分簽到、10月14日上午10時簽到、10月18日上午9 時20分簽到、10月20日上午10時簽到、10月21日上午9 時15分簽到、10月25日上午9 時8 分簽到、10月27日上午9 時8 分簽到、10月31日上午9 時20分簽到；⑵94年11月份遲到：係11月1 日上午9 時9 分簽到、11月2 日上午9 時3 分簽到、11月4 日上午9 時8 分簽到、11月7 日上午9 時25分簽到、11月8 日上午9 時9 分簽到、11月10日上午9 時3 分簽到、11月14日上午9 時20分簽到、11月15日上午10時簽到、11月16日上午9 時16分簽到、11月17日上午9時16分簽到、11月18日上午9 時10分簽到、11月21日上午9時6 分簽到、11月22日上午9 時56分簽到、11月23日上午9時56分簽到、11月24日上午9 時55分簽到、11月29日上午9時22分簽到；⑶另94年12月遲到係：12月2 日上午9 時15分簽到、12月8 日上午9 時40分簽到、12月19日上午10時簽到、12月20日上午10時簽到、12月21日上午9 時10分簽到、12月22日9 時20分簽到、12月27日上午9 時55分簽到、12月28日上午9 時59分簽到、12月30日上午9 時50分簽到。其中10月14日、20日、11月14日、15日、22日、23日、12月19日、20日、22日共計9 次原告雖向被告辦理請假手續，惟依行政院人事行政局公告之行政機關辦公日曆表所載，94年10月至同年12月30日止之工作日扣除國定假日及例假日後為64日（見人事行政局網頁即：ht t t tp://p://ca2.cpa.gov.t/fixpage/html2001/train/10_5_94.html）， 原告遲到即有37次，逾一半之工作日均遲到，其中遲到20分鐘以上者達24次，即令扣除請假9 次後，仍遲到28次，原告違反被告頒訂之出勤規定及請假程序規則，其情節顯然重大，而被告頒訂之出勤規定及請假程序規則既係規範員工出缺勤及請假之手續，其性質上應屬工作規則之一部分，堪認原告確有違反工作規則情節重大之情形。

㈢又94年12月12日上午9 時至12時，原告係受被告指派，至國防部對國防部所屬員工講授系統測試安裝、緊急應變及維護之課程，惟原告至少遲到1 個小時，故當日上午9 時至10時之課程係由國防部資訊中心己○○中校代為上課，己○○事後並向被告表示若再有類似情形將依國防部與被告簽訂之合約約定之罰責辦理等情，業據證人己○○到庭證述綦詳（見本院卷第95頁），核與證人丙○○證述原告於94年12月12日當天上午9 時多始至公司，故前往國防部授課確有遲到情形（見本院卷第99頁），證人即負責國防部授課之專案經理戊○○證稱94年12月12日當天上午9 時半許伊始看見原告出現在被告辦公室（見本院卷第100 頁），證人即被告之經理丁○則證稱原告94年12月12日上午10時多始至國防部授課，當天伊亦在國防部授另一班課，國防部質疑被告為何會發生此事（見本院卷第102 頁），足證原告於94年12月12日至國防部授課確實遲到1 小時多。原告固主張係因被告應提供予原告授課資料漏未影印，致原告於當天早上為等待被告至印刷廠影印該授課資料，始遲至國防部授課（見本院卷第74頁）云云，然查證人丙○○已否認負責影印業務（見本院卷第99頁），且證人即被告內部負責國防部授課之專案經理戊○○證稱授課講義係講師即原告須自行準備，原告雖委請丙○○幫忙送印，但印好之講義仍須原告行裝訂負責備妥，丙○○並無影印之義務，僅係工作上同仁大家互相支援，即令請他人支援，講師仍須於上課前確認講義已準備妥當，講義係由講師自行帶至上課現場，過去做法均由講師將講義帶至上課現場，伊僅就講義內容作進度上之控制，伊係在前一個星期五確定上課內容沒有問題（見本院卷第100 頁至第101 頁）等語，另證人丁○亦證稱當天除原告外，伊及戊○○亦在國防部授課，講義均係由伊等自行準備，公司無規定他人要幫講師準備（見本院卷第103 頁），足證原告於94年12月12日至國防部授課遲到，確係可歸責於原告之事由，即令原告委託證人丙○○為其送印講義，仍應由擔任原告之講師負責於上課前取回送印妥當之講義，並準時到達授課地點即國防部授課，尚不得以其委託同事送印講義，即認其至國防部授課遲到係有正當事由。況原告於94年12月12日當天係9 時多始到達被告辦公室，即令原告須回公司取用講義，亦仍須於9時前準時到達授課地點，尚不得以其須回公司取用講義，即認得遲到授課地點。而國防部係被告客戶，且係屬政府機關，故準時出勤俾適時回應客戶諮詢及需求，極為重要，至國防部授課自不得認與公司內部上班遲到同等處理，原告受被告指派至國防部授課，竟遲到1 個小時以上，其自屬違反工作規則情節重大。

㈣原告固主張其雖然遲到情形嚴重，惟不影響其工作表現及效率，且被告之出勤規定及請假程序要點規定之曠職及革職之規定，均較勞動基準法嚴格，其規定自不生效力等語，然查勞動基準法第12條第1 項第4 款僅須勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大即足，不以影響勞工工作表現及績效為其要件。況原告於94年12月12日上午9 時應至國防部授課，竟遲到1 小時以上，且除該次之外，原告自94年10月份至同年12 月 份扣除請假外，仍遲到達28次，占該時期工作日64日之3 分之1 以上，其違反工作規則情節自屬重大。又被告於出勤規定及請假程序要點內規定之曠職及革職要件雖較勞動基準法嚴格，惟被告並未以該出勤規定及請假程序要點內之規定，主張原告當然革職，自不影響原告違反工作規則情節重大之判斷。

六、原告亦有對於所擔任之工作不能勝任之情形：

㈠非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第11條第5 款亦有明文。又按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之，故不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。（最高法院92年台上字第353 號、86年台上字第82號、86年台上字第688 號、95年度台上字第916 號判決要旨參看）。

㈡被告抗辯因原告工作嚴重疏失，致經濟部電子公文交換系統遺漏公文達39件，致經濟部暨其所轄機關終止與被告續約等情，業據被告提出經濟部資訊中心書函影本1 件、經濟部貿易調查委員會函影本1 件（見本院卷第54頁、第55頁）為證。證人即經濟部資訊中心承辦人甲○○於本院審理時證稱：經濟部資訊中心與被告間94年有1 年之公文交換系統維護案，至94年度通知被告不續約，與被告合約期間被告之承辦人為原告，不續約理由是被告狀況很多，例如系統問題，系統有一塊是原告寫的程式，原告處理那塊常常有問題，沒有辦法很快處理完，長官覺得系統穩定度不高，業務單位也常常反應處理時效不夠快，被告合約期間曾發生電子公文遺漏達39件，是因為更板問題，原告說是程式放錯了，因為原告將程式以電子郵件寄給伊，伊按照指示放在電腦上操作執行，公文遺漏39件係因原告給伊錯誤的程式，以致於系統遺漏公文，事後原告有發電子郵件對此作答覆，原告說是錯誤版本的程式，事後原告曾以電子郵件向經濟部報告（即本院卷第105 頁之電子郵件），經濟部自89年起陸續與被告簽有合約，有部分係原告所寫的公文系統，原告寫的部分係在93年11、12月驗收，且發生很多問題，因使用滿意度普遍不高，才決定終止，（問：終止與原告有關聯嗎？）原告是本案的主要負責人，他是對經濟部的窗口（見本院卷第96頁至第97頁）等語，足證經濟部於94年年底終止與被告之系統維護合約，確係因原告更新公文系統錯誤，致經濟部於94年9 月底至10月初左右遺漏電子公文達39件，且因原告所寫及處理之公文系統常有問題，於問題發生時亦無法很快排除，處理時效不夠迅速，致客戶即經濟部於94年底與被告維護合約期間屆滿後即不再續約。

㈢原告主張遺漏電子公文39件係因不可歸責於原告之XML BOX之問題云云。惟查證人即經濟部承辦人甲○○證稱：遺漏公文應該不是BOX 的問題，而是原告程式問題，因為原告給伊錯誤版本程式，伊不知是錯誤版本，致伊將程式放在網路上，執行之後才知道有問題，被告提出之電子郵件（即本院卷第105 頁）所提內容即係遺漏公文的問題（見本院卷第98頁），而觀諸原告於94年10月28日寄送之電子郵件載明：「真是抱歉，造成大家的困擾，由於9/28當天事件的誤判，再加上沒有詳細檢視由我手中所發出的Mail內容，導致將XML-Box 介接程式改為舊版的，所以才會有那段時間的異常狀況，然而碰巧，也剛好是運氣好，Ryan於10/11 ，也由於eDoc交換系統當機，將XML-Box 介接程式再一次的更成最新版的（也是目前最穩定的版本），所以狀況（災情）才沒有擴大，附件為所漏掉的相關資料……」（見本院卷第105 頁），足證被告客戶經濟部電子公文系統遺漏電子公文達39件之多，確係因原告交付錯誤版本之程式予證人甲○○。又原告雖稱XML BOX 程式並非伊所負責之業務，且遺漏電子公文係因XML BOX 介接程式訊息回覆異常所致，然查證人戊○○證稱：經濟部公文系統遺漏電子公文係因版本之問題，之前版本有瑕疵，更正版本後有向經濟部保證不會有問題，但給版本時給錯了，當時伊負責開發測試及修改，交付版本是原告的工作，版本給錯有跟原告詢問才確定是原告版本給錯了，電子公文遺漏就是因為給錯版本的問題，應該與XML BOX 介接程式訊息回覆異常沒有關係，伊有因此事向經濟部道歉，因為原告請假，由伊去經濟部代為道歉（見本院卷第100 頁），足證經濟部電子公文系統遺漏電子公文確係因可歸責於原告之事由所致。

㈣基上，本件除可歸責於原告之事由，致經濟部於94年底終止與被告之系統維護合約外，原告本應於94年12月12日上午9時至國防部授課，亦因原告未準備講義妥當，而遲至當日上午逾9 時始至被告公司處理講義事宜，並遲至當日上午10時以後始至國防部授課，足證原告確有怠忽所擔任之工作，致不能完成，且係原告能為而不為，可以做而無意願做，堪認原告在主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，確有勞動基準法第11條第5 款規定不能勝任工作之情事。

七、兩造於94年12月30日合意終止兩造間之勞動契約，被告並同意給付2 個月薪資：

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度臺上字第889 號判決意旨參照）。

㈡被告抗辯其總經理丁○於94年12月30日已與原告合意終止兩造間之勞動契約，兩造並達成合意，由被告於95年2 月5 日、95年3 月5 日分別各給付原告1 個月之薪資等語，業據證人丁○於本院審理時證稱：94年12月30日下午5 時40分左右伊請原告至伊辦公室，告訴原告其出勤狀況不好，12月遲到10次，有5 次遲到高達1 小時，94年12月12日原告擔任國防部授課講師，上課時間是9 點，但原告10點多才到國防部，當時伊在國防部上另一班的課，國防部質疑被告為何發生這樣的事，第二個理由是經濟部在12月通知不再與被告續約，包括經濟部所屬行政機關均不再與被告續約，原告係被告派駐經濟部負責維護之工程師，一直陸續發生很多問題，10月份發生漏文之事最嚴重，經濟部11月來文對被告正式警告，被告曾試圖挽回，但最後經濟部還是決定不續約，伊告訴原告公司可依據對公司造成重大損失而將原告開革，但是希望大家好聚好散，公司願意提供2 個月薪資作為補貼，希望原告能自願離職，原告考慮1 、2 分鐘後，同意作到12月30日當天下班，伊告知原告公司會在95年2 月5 日、95年3 月5日分別給付各1 個月薪資，伊後來跟原告出來辦公室，跟同事告別，原告收拾自己私人物品後離開公司，當時伊有告知原告公司原本可開除原告，但公司不願這樣作，還可給予2個月薪資（見本院卷第102 頁），當時氣氛良好，原告沒有作不同意之表示，後來原告就收拾東西離開公司，94年12月30日並沒有提到資遣的問題，伊僅向原告說原告行為造成公司重大損害，公司基於勞資和諧願意合意終止，並補貼2 個月薪資，伊認知是合意終止（見本院卷第103 頁），另證人丙○○證稱原告於94年12月30日向伊表示原告作到那一天，沒有說明原因，原告有稍微收拾東西，原告東西不多（見本院卷第104 頁），足證原告於94年12月30日確已同意被告總經理丁○所提合意終止之要約，否則當無可能和平離去。

㈢原告雖主張其於94年12月30日即向丁○表示要依勞基法規定辦理，惟查原告於95年2 月7 日寄予被告之存證信函亦自認：「94年12月30日下午5 時40分，" 倚達科技股份有限公司" 丁○先生邀本人至其辦公室內談話，內容簡述如下：孫先生希望在公司還撐得下去之前，要求本人工作至當天為止，並願意給付兩個月之薪資」（見調解卷第15頁），足證被告總經理丁○於94年12月30日確實向原告提出由被告給付2 個月之薪資而合意終止勞動契約之要約。原告雖否認承諾被告前開要約，復主張其已變更被告合意終止之要約，而提出以符合勞動基準法資遣費給付標準為合意終止之新要約，並經被告承諾，然被告既否認原告變更原要約而提出新要約，更否認曾同意原告主張以勞基法給付資遣費之標準合意終止勞動契約，自難認被告曾同意以勞動基準法給付資遣費之標準給付資遣費予原告而合意終止勞動契約。

㈣況查原告上班遲到嚴重，甚至於94年12月12日至國防部授課嚴重遲到1 小時以上，其確有違反工作規則情節重大之情事，已如上述，故被告於94年12月30日本即得依勞動基準法第12條第1 項第4款 、第2 項規定，單方面終止與原告之勞動契約，且毋庸給付任何資遣費，惟被告仍提出合意終止之要約，丁○並明確向原告表示公司可以逕行將原告開革，足證原告於94年12月30日確已同意被告合意終止之要約，若原告於94年12月30 日 當天並未承諾被告合意終止之要約，當無可能平和離開其辦公室，並向同事丙○○表示僅做到當天為止，足證兩造確已於94年12月30日以被告分別於95年2 月5日、3 月5 日各給付1 個月薪資而合意終止勞動契約，至為明確。

㈤兩造已於94年12月30日合意終止兩造間之勞動契約，並約定由被告於95年2 月5 日、3 月5 日分別給付各1 個月薪資46,000 元 ，故被告主張於95年1 月6 日再以存證信函單方終止兩造間勞動契約，暨原告主張於95年2 月7 日以存證信函向被告表示終止勞動契約（見調解卷第15頁），均不發生單方終止勞動契約之效力。

八、原告另得請求94年度特別休假未休之工資1日計1,536元：

㈠按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第2 款、第3 款定有明文。又查勞動基準法施行細則第24條第2 款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定」，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，行政院勞工委員會82年8 月27日日台勞動二字第44064 號函「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定「已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前」，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第24條第3款規定發給未休完特別休假日數之工資，業經行政院勞工委員會89年9 月14日日台89勞動二字第0028787 號函釋在案。以現今勞工普遍重視權益之環境觀之，勞工之特別休假為勞工之權利，除故勞工應休之特別休假日於年度終結時，勞工應休能休而未休之日數，雇主應發給特別休假工資，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，且勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因所在，負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參看）。

㈡原告主張其至94年12月30日止，94年度尚有3 日又3 小時之特別休假未休，固據兩造協議所不爭執，然查以目前社會普遍重視勞工休假權利之趨勢觀之，勞工休假乃屬勞工之權利，除雇主與勞工協商，要求勞工不請特別休假而繼續工作，或其他可歸責於雇主之事由勞工應休之特別休假日於年度終結時，未能休完時，雇主始應發給特別休假工資，若勞工因其個人原因自行未休時，雇主自可不發給特別休假工資，而原告於兩造合意終止勞動契約時，就94年度雖尚有3 日又3小時之特別休假工資未休，然至94年度終結時，原告僅能再休1 日，且因被告提出合意終止勞動契約之要約，致原告就該1 日之特別休假於年度終結時應休而未休，原告自得請求該1 日之特別休假未休之工資1,536 元（計算式：46,000元÷30日÷8 ＝192 元，元以下4 捨5 入。192 元×8 小時＝1,536 元）。至其餘2 日又3 小時之特別休假，原告既未舉證證明其特別休假未休之原因，係因可歸責於雇主之事由而未休，至94年度終了時，本即不得再請特別休假，自亦不得請求被告給付該2 日又3 小時之特別休假工資。

㈢基上，原告得請求94年度特別休假1日未休之工資1,536元。

九、綜上所述，兩造間之勞動契約已於94年12月30日合意終止，且被告同意分別於95年2 月5 日、3 月5 日各給付1 個月薪資46,000元予原告，故原告先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資，暨備位聲明請求被告依勞基法第17條資遣費請求權給付資遣費172,500 元，均屬無據，另備位聲明請求被告給付94年度應休未休之特別休假工資1 日即1,536 元則屬有據，且雇主應於年度終了時即發給特別休假未休工資，故原告請求自95年2 月26日起計算之法定遲延利息，亦屬有據；另原告再備位聲明請求被告依兩造94年12月30日合意終止勞動契約時之約定，請求被告給付2個月薪資共92,000元亦屬有據。從而，原告請求被告給付93,536 元 及其中92,000元自95年12月6 日（即原告於95年12月5 日追加再備位聲明之翌日）起，另1,536 元自95年2 月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十一、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條、第392 條，判決如主文。