臺灣新北地方法院95年度建字第58號

• 裁判案由: 給付工程款尾款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 96 年 03 月 13 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第58號原　　　告　進煌營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳正磊律師
被　　　告　豪美開發建設有限公司
法定代理人　甲○○　　同上
訴訟代理人　洪堯欽律師
訴訟代理人　劉建右律師
上列當事人間請求給付工程尾款事件，本院於96年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰壹拾玖萬陸仟捌佰參拾肆元及自民國九十五年八月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾參萬元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣貳佰壹拾玖萬陸仟捌佰參拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告承攬建造位於台北縣蘆洲市○○段265 、273 等地號新建地下二層、地上十四層之大樓二棟工程（建照號碼為84 蘆 建字第1140號），定有原證1 之工程契約，原告已按期完工，經主管機關於93年5 月31日核發使用執照（93蘆使字第230 號），兩造於93年11月13日第一次點交，於94 年4月15日第二次點交，以94年4 月15日為正式點交完成之日期，經管理委員會驗收，然被告卻持上開大樓仍有中庭地磚龜裂、多處滲水、大樓傾斜等原因拒絕給付尾款2,196,834 元，經被告自費送請台北市土木技師工會鑑定上開大樓傾斜之原因，經證人乙○○○○會同兩造及管委會到場履勘，鑑定結論認為鑑定標的物受損主要為捷運施工造成建築物差異沉陷，標的物前後兩棟建築物傾斜率不一，致使兩棟建物間樓板及連續壁位於鄰捷運工地面及靠樓板裂縫處產生張力裂縫等瑕疵等情，有鑑定報告可按，並經李景亮到庭證述在卷，因此，被告拒絕給付工程尾款自無理由，爰依承攬之法律關係及工程契約書第7 條第1
、5 項，請求被告給付工程尾款如訴之聲明。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告所提出之缺失表如被證3 ，係原告於點交系爭房屋後應管委會之要求制作，缺失表分機電部分共11項，污水部分共2 項，安全門部分共2 項，其制作期間為94年4 月16日均在在正式點交完成之後，依缺失表之內容，由原告對管委會負責，會同管委會於下次委員會開會前處理完畢。該缺失表已經完成修繕部分為機電3 竣工圖及機電6 、機電9 。由原告向管委會建議增設部分為機電室4 、5 。至於機電1 警報器部分已在95年12月13日前改善完成，有照片為證。機電2 污水排放許可證部分應由起造人向縣政府申請發給。機電7 部分因施工圖為多餘之設備，並無必要。機電8 消防灑水系統輔助電源接至泵浦一次測，係新增之工程，無增設之必要，故未增設，機電10消防警報逆止閥及Ａ棟11Ｆ壓力表已在95年12月13日以前完成，有照片為證。機電11消防分路開關大於總開關，以消防申報檢測為準，若列缺失，再請廠商負責處理，已於95年12月13日以前改善，有照片為證。污水缺失1 、2 項，若發生跳脫時，請警衛直接連絡廠商林先生處理。缺失表Ｂ、Ｄ棟頂樓安全門Ｂ棟開啟困難，Ｄ棟容易卡到門控器，Ｃ、Ｄ棟鍛造門及鐵捲門 (後東道)有 異聲等，均已修正，原告已依管委會要求修繕完畢，管委會至今均無異議，執此主張工作物瑕疵，拒付尾款，自無足取。
2、依據被告於95年3 月22日函覆所稱亦載明「正式點交完成日期為94年4 月15日，但結構有瑕疵，並未包括」等語，被告拒付尾款之原因並非工程缺失表未改善，係中庭地磚龜裂，房屋傾斜所致。況系爭工程於93年5 月31日核發使用執照，並無中庭地磚龜裂、房屋傾斜之現象，原告於93年11月　13日第一次點交時，將公共設備及數量共14項： (1.建築廠商名冊，2.機電廠商名冊，3.建築外觀極立面，4.中庭景觀，5.一樓大廳設施，6.防災中心，7.樓層梯廳，8.停車場設施，9.電梯設備，10. 機電設備，11. 消防設備，12. 網路及監控設備，13. 污水設備，14. 景觀機電設備。)及 公共設施鑰匙，造冊點交被告及管委會，有公設點交清冊可證，第一次點交後，而在94年4 月15日第二次點交，並將94年4 月15日定位為正式點交完成之日期。被告僅保留結構有瑕疵，未包括點交之內，其他部分均無異議，業經被告覆函敘明。從而被告拒付尾款之理由，以中庭地磚有龜裂、房屋有傾斜為藉口，並非缺失表所列缺失未改善。至於地磚龜裂、房屋傾斜之瑕疵，經鑑定為捷運局所造成，自應由管委會之區分所有權人，請求捷運局賠償損害，兩造並非房屋所有權人，均無向捷運局求償之權利，被告即不得以此理由拒付尾款，縱使被證3 為系爭房屋之瑕疵，被告亦應先行依民法第493
條訂相當期限，通知原告修補之，如原告不於限期內修補者，被告得自行修補，並得向原告請求償還修補必要之費用，而不得拒付尾款。
3、依據系爭工程合約第7 條第5 款之規定，工程尾款應於工程交屋完成時即應支付，系爭工程於94年4 月15日正式點交完成，業經被告在其95年3 月22日函文內敘明，被告應於94年4 月15日支付該款，付款時原告需出具保固切結書，該切結書業經原告及承攬之下游廠商提出，在93年11月13日第一次點交先行交付被告及管委會，有公設點交清冊所附工程保固切結書可證，開立商業本票與尾款之支付有對待給付之關係，被告支付系爭工程尾款之同時，原告方有開立相當於工程承攬總價的百分之一 (即1,714,286）)之工程保固金保證書。此項對待之給付，被告應在訴訟中為對待之請求，被告未付尾款，亦未對待請求，原告無需簽發該本票，況依民法承攬編之規定，保固期間為1 年，94年4 月15日正式驗收，算足1年 ，95年4 月14日已經屆滿，原告無須簽發該本票。
（三）聲明：被告應給付原告2,196,834 元及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告尚未完成公設點交於管委會，依據工程合約第7 條第1 項，不得請求給付工程尾款：
1、被告自94年2 、3 月間陸續發現中庭地磚龜裂等瑕疵，不具兩造約定之品質，迄今均未完成點交，況系爭建物於94年4
月15日時，有結構損壞及防火安全門故障等瑕疵，原告曾向被告提出給付，因其給付不符債務之本旨，被告自得拒絕受領原告提出有瑕疵之給付。
2、臺北市土木技師公會之鑑定報告，未將原告施工良寙之因素納入鑑定範圍，其鑑定結果之正確性誠屬可疑。退萬步言，「承攬人依民法第492 條規定所負之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以有可歸責承攬人之事由存在為必要。」最高法院87年台上字第172 號民事判決著有明文，可知系爭建物損壞之是否可歸責於原告，對於原告應給付無瑕疵工作物予被告之瑕疵擔保責任無影響，因此縱使原告就系爭建物損壞不具可歸責事由（假設語），被告仍得依民法第235 條及第492
條規定，拒絕受領原告提出之給付。
3、被告於原證4 之函文已指出「但結構有瑕疵，並未包括」之陳述，可知被告就原告於94年4 月15日提出之給付，僅同意受領無瑕疵部分，至於瑕疵部分，則明示拒絕受領，原告於94年4 月15日提出之給付，至多發生「部分點交」之效力，原告以原證4 之函文，主張系爭建物公設部分已全部完成點交，實無理由。
4、依據合約所附「豪美建設三民路案分段計價詳細表」規定，第31期工程款之給付，係以原告「完成公設點交給管委會」為其前提，因此於原告依設計圖說等施工規範施作完成之公共設施點交予畢卡索社區管理委員會以前，第31期工程款之清償期尚未屆至，依民法第316 條規定，原告尚不得請求被告給付第31期工程款。系爭建物公設部分既未辦理點交，則依民法第316 條規定，原告自不得請求被告給付第31期工程款，原告請求被告給付2,196, 834元之工程款，實無理由。（二）縱使系爭工程公共設施部分已點交予畢卡索社區管理委員會（假設語），惟於原告出具保固切結書及面額
1,800,000 元之保固保證金本票予被告前，被告依民法第264 條之規定，仍得行使同時履行抗辯權拒絕給付第31期工程款予原告：
原告雖主張已將原證8 所附保固切結書交付予被告，惟原證8之 點交清冊第2 頁記載：「本社區管委會清點公共設施數量及財產項目如下」，可知原證8 所附保固切結書，係原告交付予管委會之文件之一，並未交付予被告。就此原告訴訟代理人於95年10月17日言詞辯論程序，就本院所問：「是否交付保固切結書？交付證明？」陳稱：「已交付管委會。交付證明為點交清冊報告所載即原證8 第2 頁」，亦自認原證8所 附保固切結書係交付予管委會，非交付予被告。按管委會為社區住戶依公寓大廈管理條例成立之管理組織，並非被告之業務單位，被告亦未授予管委會代理權，因此原告將保固切結書交付予管委會之行為，對於被告不發生交付之效力，原告以保固切結書已交付予管委會為由，主張已交付保固切結書予被告，實無理由。系爭合約第7 條第1 項規定：「付款辦法：5.全部工程交屋完成，甲方支付最後一期款項之同時，乙方須出具保固切結書並開立商業本票相當於工程承攬總價的百分之一之工程保固金保證書。，可知原告於被告給付第31期工程款時，有同時交付保固切結書及商業本票予被告之契約義務。惟原告迄未提出保固切結書及商業本票，依民法第264 條第1 項規定，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第31期工程款。
（三）畢卡索社區有防火門故障、施工漏水之情形，經被告定相當期限催告原告修繕，原告仍未修繕：
1、兩造及管委會於93年11月13日就公設部分初驗時，系爭建物有防火門故障、漏水、大理石破損等缺失，此有被證2 （本院卷第27頁）之畢卡索管理委員會蘆管字第0001號函可證。又原告訴訟代理人已於本院95年10月17日言詞辯論程序表示：「對被證2 函文真正不爭執，則系爭建物於93年11月13日辦理初驗時，有防火門故障等缺失，應無可疑。
2、兩造及管委會於94年4 月15日再次就系爭建物辦理查驗時，系爭建物仍有B 棟頂樓安全門不能開啟等缺失，此有被證3
（本院卷第36頁）缺失表記載「硬體公設：…B 、D 棟頂樓安全門B 棟：不能開啟（困難）…」等可證。被證3 缺失表所列缺失，係兩造及管委會共同查驗之結果，原告之受僱人楊文富並於被證3 之缺失表簽名確認，記載內容之正確性殆無可疑，可知系爭建物於94年4 月15日再次辦理查驗時，確有防火安全門故障等缺失。
3、原告雖主張被證2 及被證3 所列缺失，非原告承攬工作之範圍，惟以防火安全門為例，原告製作之原證8 點交清冊，附有「統帥金屬工業股份有限公司」之出廠證明，記載「進煌營造股份有限公司」曾向該公司購置「鋼製防火門」，裝設於「豪美畢卡索」工程，可知系爭建物之防火安全門工程，確由原告承攬施作，否則原告實無向統帥公司購進鋼製防火門，並將統帥公司出具之出廠證明列入點交清冊之必要。則原告主張被證2 及被證3 所列缺失非原告承攬工作之範圍，要無可採。
4、系爭建物於94年4 月15日進行之查驗工作，係由被告會同原告及管委會辦理，當日兩造及管委會並達成系爭建物瑕疵應於下次管委會召開前修繕完畢之協議，此由被證3 缺失表記載缺失「於下次委員會前處理完畢」，即可知悉。被告與原告就防火安全門等缺失之修繕時程，既已達成協議，應可認為被告已定相當期限催告原告修繕。原告雖又舉證防火安全門故障已經修繕完畢之事實，實不可採。
（四）畢卡索社區94年3 月起發現地下一樓漏水、中庭地磚龜裂及房屋傾斜等現象，尚難認定系爭建物結構受損與原告無關：
1、按管委會就系爭建物地下一樓漏水、中庭地磚龜裂及房屋傾斜之狀況，曾以（94）畢管字第0012號函請求被告處理，該函記載：「本社區自94年3 月份起陸續發生結構體龜裂乙事，委員會亦即刻通知貴公司…」（本院卷第143 頁），明確表示系爭建物結構體龜裂之瑕疵發生於94年3 月間，則系爭建物係自94年3 月起發生地下一樓漏水、中庭地磚龜裂及房屋傾斜之結構損壞，當可認定。
2、原告雖主張系爭建物損壞之原因，經臺北市土木技師公會鑑定，認為係捷運工程施工不當所致，原告不具可歸責事由。就此，台北捷運公司業已委託台灣省大地工程技師公會再行辦理鑑定，尚難率爾認定系爭建物結構受損與原告無關。
（五）若地下一樓漏水、中庭地磚龜裂及房屋傾斜等現象，係由捷運局所造成，則危險負擔應由原告負擔：
1、「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」民法第508 條第1 項前段定有明文。系爭建物於94年3 月間發生結構受損之狀況，當時公設部分尚未辦理點交，為原告不爭執之事實（原告主張之點交日期為94年4 月15日），則依民法第508 條第1 項規定，系爭建物毀損之危險，自應由原告負擔。
2、民法第508 條所稱之「危險」，係指承攬報酬之危險而言；倘工作物係於定作人受領前毀損滅失，承攬人不得請求定作人給付承攬報酬，承攬報酬之危險由承攬人負擔；倘工作物係於定作人受領後毀損滅失，承攬人仍得請求定作人給付承攬報酬，承攬報酬之危險由定作人負擔。又系爭建物毀損時，被告尚未受領系爭建物公設部分，倘系爭建物毀損係捷運局施工不慎所致，原告與被告皆不具可歸責事由（假設語），則依民法第508 條第1 項之規定，因系爭建物毀損所生之承攬報酬危險，即應由原告負擔，原告自不得再向被告請求給付承攬報酬，原告請求被告給付2,196,834 元之工程款，實無理由。
（六）聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實（見95年10月17日言詞辯論筆錄）
（一）兩造簽定有原證1 之工程合約，由原告承攬興建坐落於台北縣蘆洲市○○段265 、273 地號土地上新建工程地下2
層、地上14層之大樓（名為畢卡索社區），合計工程總價為一億8 仟萬元，原告已完工，並由台北縣政府於93年5
月31日核發原證2 之使用執照，依據系爭合約第7 條第1
款所附「本工程按附件分段計價項詳細表辦理工程款請款」約定，第31期工程尾款為「完成公設點交於管委會」，第31期工程尾款為900 萬元，被告已先行給付600 萬元，及因追加減工程，扣除清洗外牆費及油漆修補費，兩造合意減價為803,166 元，被告尚餘2,196,834 元尚未給付予原告。
（二）依據原證1 之工程合約第7 條第5 項之規定，被告於支付第31期工程尾款之同時，應出保固切結書並開立商業本票相當於工程承攬總價之百分之1 之工程保固金保證書予被告之義務，然原告並未開立商業本票予被告。
四、本件爭點及本院判斷（見95年10月17日言詞辯論筆錄）
原告主張被告已於94年4 月15日完成公設點交予管委會，否認畢卡索社區中庭有地磚龜裂、房屋傾斜等瑕疵，縱使有上開瑕疵，亦經台北市土木技師工會鑑定係由捷運局施工所致，畢卡索社區即應本於所有權人之地位向捷運局請求賠償，而非拒付本件工程尾款，且本件自公設點交時起至今已逾1
年，已逾一年之保固期限，並無依據系爭契約提出保固書及簽立相當於承攬總價款百分之一之本票之必要等語，被告則以原告施工尚有工程瑕疵，且尚未完成公設點交予管委會，依據工程合約第7 條第1 款之約定，原告不得請求第31期之工程尾款，另依據契約第7 條第5 項之約定，被告於支付最後一期款項之同時，原告應出具保固書並開立商業本票相當於工程承攬總價的百分之一之工程保固金保證書，原告並未開立本票亦未交付保固書，被告自得拒付工程尾款，另於94年2 、3 月間發現社區地下一樓漏水、中庭地磚龜裂及房屋傾斜之現象，雖經鑑定係由捷運局所致，上開瑕疵係在原告點交94年4 月15日之前，該危險負擔應由原告負責，況被告尚有防火門故障、施工漏水等工程瑕疵，經通知原告修繕，原告並未修繕等語置辯。準此，依據兩造交換之書狀及兩造言詞辯論期日之陳述，兩造協議並簡化爭點如下：
（一）原告是否已完成公設點交予畢卡索管委會？被告以原告未完成公設點交，拒絕給付第31期尾款是否有理由？被告以原告未依據工程合約第7 條第5 項之約定，交付保固書及開立相當於工程承攬總價之百分之一之工程保固保證書行使同時履行抗辯，是否有理由？
1、參酌原告提出被告於94年10月1 日所發函文記載（即原證9
，本院卷第132 頁）「有關畢卡索工地建築工程，.... 雖
於93年11月30日與管委會辦理公設點交事宜，但工程部分尚有瑕疵尚未修復，經貴公司派員修復，再於94年4 月16日辦理第二次公設點交驗收（如附件1） 」等語，依據該函文所附之附件件1 記載，畢卡索社區於94年4 月16日第二次驗收（硬體結構改善表）記載，僅餘「Ｄ、Ｂ棟防火門，各棟頂樓梯間滲水，中庭水池滲水，中庭水池滲水，地下室45號車位上方滲水，Ａ、Ｂ棟3 、4 樓紅外線及鐵窗拆除、各頂樓梯間防水」等工程缺失均記載「已處理」，其餘均已改善完成，另參之原告所提出原證8 （本院卷第75、76頁）畢卡索社區公設點交清冊報告記載，原告應已完成公設點交於管委會，並經兩造代理人及管委會會同簽名，至於上開附件1所
示之工程瑕疵，客觀上應僅屬系爭工作物之瑕疵，與公設點交係屬兩事，並不影響系爭工程整體結構已完成，並完成公設點交之事實。原告主張已於94年4 月16日完成公設點交於管委會，應屬有據，被告據此抗辯原告尚未完成公設點交，拒付尾款，應屬無據。
2、又被告抗辯原告未依債之本旨提出給付，被告自得拒絕受領云云。然查，依據被告原證4 及原證9 函文明示（見本院卷第14、132 頁），本件工程已於94年4 月15日完成點交，並於94年4 月16日完成公設點交於管委會，況畢卡索社區管委會已於94年4 月16日與原告就公設部分進行缺失表之驗收如原證9 之附件所示（見本院卷第133 頁），從而，被告抗辯尚未受領本件工作物，自不足取。
3、依據合約第30條及第7 條5 項約定，原告點交公設完成時起算一年為保固期限，於全部工成交屋完成時起，被告於支付最後一期款項之同時，原告需出具保固切結書並開立商業本票相當於工程承攬總價之百分之一之工程保固金保固書。然查，原告已於93年11月13日交付使用執照影本，鋼筋無輻射證明、無海砂氯離子證明、混凝土試驗報告、鋼筋試驗報告、污水設備、發電機、消費設備、網路監控設備、電梯出廠證明及保固書、電梯使用許可證等文件（見本院卷第76頁），並經兩造代理人、管委會等人在場簽名為證，再參之原告所提出被告於94年10月1 日所發函文記載（即原證9 ，本院卷第132 頁）「有關畢卡索工地建築工程，.... 雖 於93年11月30日與管委會辦理公設點交事宜，但工程部分尚有瑕疵尚未修復，經貴公司派員修復，再於94年4 月16日辦理第二次公設點交驗收」等語，足見，本件工程已於94年4 月16
日完成點交，依據前開約定，已逾一年之保固期限，原告並無再簽發本票及出具保固書之必要，被告以此拒付尾款，行使同時履行抗辯，亦無理由。
（二）畢卡索社區是否於94年3 月2 日起所發現地下一樓漏水及中庭地磚龜裂及房屋傾斜等現象？該工程是否因原告施工不當所致？
1、依據被告於95年3 月22日所發函文（即原證4 ，本院卷第14頁）記載「因為於民國94年2 月間畢卡索社區管委會發現中庭地磚有龜裂，房屋有傾斜情事，於是管委會向本公司提出修復要求，由於當時進煌營造尚未與管委會完成公設點交（正式點交完成日期為94年4 月15日，但結構有瑕疵部分，並未包括）」等語，再參以原告所提出被告於94年10月1 日所發函文記載（即原證9 ，本院卷第132 頁）「有關畢卡索工地建築工程，.... 雖 於93年11月30日與管委會辦理公設點交事宜，但工程部分尚有瑕疵尚未修復，經貴公司派員修復，再於94年4 月16日辦理第二次公設點交驗收.. 二 、畢卡索社區於今年2 月發現中庭地磚龜裂情事，因此本公司要求歸公司應釐清龜裂情事與北市捷運局之責任歸屬，並予以修復或理賠清楚，之後應隨即結算工程尾款」等語，另參酌由畢卡索社區管委會於94年10月21日（94）畢管字第12號函文記載（即被證4 ，本院卷第143 頁）「本社區自94年3 月起陸續發現結構體龜裂乙事，委員會亦即刻通知貴公司」等語，足認，畢卡索社區早在94年2 、3 月即已發現社區中庭、連續壁、多處住家磁磚龜裂等事實，足堪認定。原告否認有上開瑕疵云云，顯不足取。
2、被告自行委託臺北市土木技師公會，請求就地磚龜裂及房屋傾斜等原因為鑑定，經乙○○○○會同兩造及管委會到場履勘，作成結論：「綜合上述資料研判，鑑定標的物受損主要為捷運施工造成建築物差異沈陷，標的物前後兩棟建築物傾斜率不一，致使兩棟建築物間樓板及連續壁位於鄰捷運工地面及靠樓板裂縫處產生張力裂縫等瑕疵。」（本院卷第66頁）；被告覆函亦稱：「社區建築物結構遭受損壞其責任歸屬問題，雖經本公司自費聘請臺北市土木技師公會鑑定結果為捷運施工所造成。」（本院卷第14頁）；另經證人李景亮證述：「（法官問：當時情形？）我在94年7 月21日到畢卡索社區看，在鑑定報告有照片等資料，當時確實有房屋傾斜，地磚龜裂如鑑定報告書所載情形，我們也根據捷運局的報告作比對」、「（法官問：缺失所造成之原因為何？）在鑑定結論中有說明，比對我的報告中的附件7 ，捷運局於施工前現況紀錄報告當時是沒有照片所示之裂縫，捷運局施工後才有照片所市新增裂縫，地面裂縫在一樓與地下一樓均有，大部分在二棟樓中間，連續壁（地下室牆壁）裂縫則靠近捷運局施工面居多，二棟房屋均有傾斜，但靠近捷運局的前棟傾斜率是1/325 ，後棟傾斜率是1/593 ，以我的專業判斷前述缺失應是由捷運局施工所造成」、「（被告訴訟代理人問：針對本件工程地面板及連續壁裂縫是否同時因原告施工品質不良及捷運局施工所造成？）受損主要為捷運局施工所造成，而非原告施工所造成」、「鑑定過程中有比對資料且雙方都有會勘，相關鑑定資料是由被告及捷運局提供，我認為裂縫主要是因捷運施工所造成，... 我是依據被告所提供的資料確認此並非施工品質所造成」等語，準此，被告所舉出之地磚龜裂等瑕疵，並非因被告施工品質不良所造成，應可認定。
（三）承前，如畢卡索社區於94年3 月2 日確實有發現地下一樓漏水，及中庭地磚龜裂及房屋傾斜等現象，如係由捷運局所造成，則應由何造承擔修復費用？
1、因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。經查，被告所舉地磚龜裂、房屋傾斜等瑕疵，並非可歸責於原告之事由，已如前述，揆之前開規定，係不可歸責於承攬人之事由，自難應由原告負工程瑕疵之損害賠償責任。
2、至於被告抗辯依據民法第508 條第1 項前段規定，以工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，以系爭建物於94年3 月間發生中庭地磚龜裂等情形，為原告主張公設點交日期為94年4 月15日之前，依據前開規定，系爭建物毀損之危險，自應由原告負擔云云。然本件工程瑕疵已確定係應由捷運局所造成，應無前開規定之適用。況依據原告所提出之台北市政府捷運局工程局中區工程處95年3 月22日北市中土二字第09560170400 號函文所示「施工廠商已於95年3 月13日至貴大樓召開協調會，本處已要求施工廠商依該次會議決議辦理後續事宜」等語，並由畢卡索公寓大廈管理委員會以95年5 月2 日函文記載「承貴所來函回覆95年3 月13日協調會決議修復工程估價報價單，本委員會決定請貴所進行修復」等語，足見，被告抗辯中庭地磚龜裂、房屋傾斜等情，已由畢卡索社區管委會請求捷運局進行修復，被告自不得以地磚龜裂及房屋傾斜等瑕疵，拒付本件工程尾款。
（四）畢卡索社區是否有防火門故障，及施工漏水之情形？被告是否有定期催告修繕？上開工程瑕疵是否已修繕完成？
1、被告以被證2 畢卡索管委會於93年11月16日蘆管字第1 號函文及94年4 月16日所列缺失表，以被告施工尚有如該函文所附附件1 、2 、3 所示之防火門故障、施工漏水等多項工程瑕疵為由（見本院卷第28至36頁），認原告未依債之本旨提出給付云云，經查，參酌原告提出被告於94年10月1 日所發函文記載（ 即原證9 ，本院卷第132 頁）「有關畢卡索工
地建築工程，.. .. 雖於93年11月30日與管委會辦理公設點交事宜，但工程部分尚有瑕疵尚未修復，經貴公司派員修復，再於94年4 月16日辦理第二次公設點交驗收（如附件1）
」等語，依據該函文所附之附件件1 記載，畢卡索社區於94年4 月16日第二次驗收（硬體結構改善表）記載，僅餘「Ｄ、Ｂ棟防火門，各棟頂樓梯間滲水，中庭水池滲水，中庭水池滲水，地下室45號車位上方滲水，Ａ、Ｂ棟3 、4 樓紅外線及鐵窗拆除、各頂樓梯間防水」等工程缺失均記載「已處理」，其餘均已改善完成，從而，被告及畢卡索社區所舉可歸責於原告事由之工程瑕疵，原告已於94年4 月16日經管委會點交驗收，且經被告訴訟代理人於95年11月21日言詞辯論期日陳述：除房屋傾斜及地磚龜裂等問題，被證3 及原證9
之工程瑕疵大部分均已修復等語（見本院卷第145 頁），房屋傾斜及地磚龜裂已由捷運局負責修繕，已如前述，從而，被告主張原告仍有工程瑕疵尚未修繕云云，並未舉證以實其說，自不足採。
2、工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493 條定有明文。被告並未舉證原告目前尚有何工程瑕疵，尚未修補，已如前述，退萬步言之，設若原告之工程尚有瑕疵未修繕，應由被告定相當期限修繕，如被告未於該期限內修繕，被告得自行修繕，並請求原告償還因修補必要費用，然被告均未舉證是否已定相當期限命原告修繕，亦未因此支付任何修繕費用，從而，被告主張原告尚有工程瑕疵尚未修繕，拒付尾款並無依據，自不足採。
（五）綜上所述，原告主張依據兩造簽訂之工程承攬合約，請求給付工程尾款2,196,830 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　13　　日民事第三庭法　官　徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　13　　日書記官　朱家惠