臺灣新北地方法院95年度建字第59號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第59號

原告

台北縣政府消防局

法定代理人

顏振嘉

訴訟代理人

王志哲律師

被告

名洲鋌營造有限公司

被告

號

法定代理人

乙○○

被告

北台工程有限公司

被告

號

法定代理人

游甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠原告起訴後法定代理人變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡本件被告名洲鋌營造有限公司（下稱名洲鋌公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

㈠原告於民國（下同）93年11月23日與被告簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書，由被告名洲鋌公司擔任第一廠商、被告北台工程有限公司（下稱北台公司）擔任第二廠商，共同承攬原告「八里分隊廳舍新建（建築、水電）工程」（下稱系爭工程）。惟被告自94年9 月8 日起無預警宣告倒閉，工地現場即無人管理、無人員施工，原告依約於94年9 月14日函請被告改正、於同年9 月23日函催被告履約、同年10月19日發函予被告表明於94年10月17日起終止雙方契約、同年11月17日發函被告表明請求懲罰性違約金及損害賠償之意旨，惟上開函文均因被告遷移不明而無法送達，乃再以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止系爭工程契約之意思表示。

㈡按系爭工程契約書第20條第1 款第㈤、㈧、㈩目約定「因可歸責於乙方（即被告，下同）之事由，致延誤履約期限，情節重大者；無正當理由而不履行本契約者；有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。」、「甲方（即原告，下同）得不經催告以書面通知乙方（即被告）終止或解除契約。」；同條第4 款約定「經依第1 款規定終止或解除者，甲方得自行或洽其他廠商完成被終止或解除之本契約；其所增加之費用，乙方應負賠償責任。」；同條第11款約定「本案如須終止或解除契約者，甲方依契約載明之地址，向乙方郵寄解除或終止契約之通知，如無法送達者，甲方得不經解除或終止本契約之程序，即可自行對外招標，續辦乙方依契約應完成之工程。」，是原告爰依上開約定為終止契約，請求給付契約總價10% 之懲罰性違約金，及請求賠償因重新招標洽其他廠商續辦被告依契約應完成但未完成之工程所增加之費用。

㈢原告請求金額明細：

⑴契約總價10%之懲罰性違約金：按系爭工程契約總價為新台幣（下同）2840萬元，故應懲罰性金違約應為284 萬元。惟因被告尚有未領取之未估驗款2,666,075 元，經為抵銷後，被告尚應給付原告173,925元（0000000-0000000=173925）。

⑵重新招標完成後續未完工程所增加之費用：被告已完工部分結算總價為15,849,422元，此有工程中途結算驗收證明書及紀錄可稽，故後續未完工程總價為12,550,578元 （00000000-00000000=00000000）。惟因年來國際油價持續大漲、鋼鐵等相關原物料亦有可觀漲幅，承辦後續未完工程之成本亦因而大幅增加，以致原告依工程契約書第20條第4 、11款約定，就後續未完工程重新公開招標之結果，由訴外人銘興營造股份有限公司以1780萬元得標，因此應由被告賠償增加之費用即為5,249,422元（00000000-00000000=0000000）。

⑶基上，原告得請求被告連帶（本件承攬工程之履行義務為不可分之債務，準用連帶債務之規定）給付542 萬2347元（173925＋0000000 ＝0000000)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

㈣聲明請求：除假執行供擔保金額外，如主文所示。

三、被告名洲鋌公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、被告北台公司則以：

㈠系爭工程契約書上固蓋有被告北台公司之大小印章，惟疑似係遭共同被告名洲鋌公司負責人丙○○（或他人）所盜用，被告北台公司從不知曾與原告間簽訂系爭工程契約書，而丙○○（或他人）亦未徵得被告北台公司法定代理人甲○○同意或授權使用被告北台公司大小印章，負責人甲○○更無參與或委派代理人參與系爭工程契約書之協談、簽訂及履約，依民法第170 條第1 項：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」規定，對被告北台公司不生效力。退步言之，原告如明知或可得而知代理人無代理權者，依民法第169 條但書規定，不得主張受表見代理之保護。原告本得依系爭工程契約書上被告北台公司所留業務電話與業務傳真，應可輕易查證或補齊授權資料，即可得知該代理人並未獲得本人之授權，原告竟捨此不為，徒憑一無權代理人執有被告北台公司大小章即率爾簽訂系爭工程契約書，未免率斷而不應受保護。

㈡被告北台公司並非系爭工程契約締約之一造當事人：系爭工程契約書之首載明契約兩造當事人為「採購機關（甲方）」與「名洲鋌公司」（乙方）」，而不包括被告北台公司，雖被告北台公司於契約書之末用印，然綜觀契約書全文，並無一條款係針對被告北台公司所作規範。

㈢再退步言之，縱認被告北台公司應負起契約當事人責任，然系爭工程契約書並無何一條文約定應負連帶責任，且別無其他法律明文，故原告請求被告北台公司應與被告名洲鋌公司負連帶賠償之責，並非有據。且依原告所提工程契約總價表所示，其中水電直接工程費為4,515,167 元，為貨幣之債，並無不可分之情形，故原告請求連帶給付，為無理由。

㈣被告名洲鋌公司、被告北台司均在同一地址，亦無分別之辦公室，全部都在一起，都是由被告名洲鋌公司在操作營運。北台公司負責人甲○○係被告名洲鋌公司負責人丙○○之姑姑，丙○○向甲○○表示要承包工程，需成立一家公司，央請甲○○擔任負責人，甲○○乃擔任被告北台公司負責人，惟甲○○並未實際參與被告北台公司之營業及財務，僅為掛名負責人。

五、兩造不爭執事項：

㈠系爭工程契約書上被告北台公司及法定代理人之印章為真正。

㈡原告分別於94年9 月14日、9 月23日、10月19日、11月17日發函寄送被告，均因被告遷移不明而無法送達，有原告上開日期函文及遭退回之信封等影本足證。

㈢被告名洲鋌公司與被告北台公司均設址於台北縣板橋市○○○路193 巷45弄13號，有被告之公司登記資料2份在卷。

㈣被告北台公司於94年9 月14日登報遺失印章，並於94年9 月23日向經濟部中部辦公室辦理申請減少所營事業變更、修正章程、股東更名、印鑑變更之申請登記，及於94年10月14日向台北縣政府辦理營利事業登記之停業登記，並分別經經濟部、台北縣政府准予登記在案，此有報紙影本、被告北台公司所提經濟部94年9 月23日經授中字第09432880560 號函影本、台北縣政府營利事業登記核准通知書影本各1 件為憑。

六、原告主張其於93年11月23日與被告名洲鋌公司簽訂系爭工程契約書，由被告名洲鋌公司擔任第一廠商、被告北台公司（下稱北台公司）擔任第二廠商，共同承攬系爭工程等語，為被告北台公司所否認，並以上詞置辯。經查：

㈠原告上開主張，業據其提出系爭工程契約書影本1 件、被告等之經濟部中部辦公室公司變更登記表2 件為憑，且被告北台公司亦自認系爭工程契約書上之被告北台公司印文與法定代理人印文確為真正，暨原告提出被告名洲鋌公司與被告北台公司於93年10月19日所簽訂、經台灣台北地方法院公證處公證人認證之「共同投標協議書」，有被告不爭執真正之共同投標協議書、台灣台北地方法院93年度北院認字第009001396 號認證書等影本各1 件足稽（見本院卷第111 至113 頁）。而被告北台公司於得標後，尚發函原告指示將系爭工程款之撥匯至戶名為北台公司之華南商業銀行帳號、及開具發票請領工程款等事實，亦有原告所提、為被告不爭執真正之被告北台公司93年11月30日函、被告北台公司活期存款存摺各1 件、被告北台公司統一發票4 張等影本可證。

㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第277 條及第358 條定有明文。私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印章，係屬真正，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云。惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該協議書為真正（最高法院83年台上字第1382號、86年台上字第717 號裁判意旨參照）。

㈢本件被告北台公司雖辯稱其公司印章及法定代理人印章係遭他人盜蓋等語，然其既自認系爭工程契約書上被告北台公司及法定代理人印章為真正，揆諸上揭說明，自應由被告北台公司就其公司及法定代理人印章被人盜用之事實，負立證之責，惟其並未舉證以實其說，所辯自非足採。

七、至於被告北台公司雖另辯稱系爭工程契約書內容無一載明與被告北台公司有關之約定云云。查依原告所提、被告不爭執真正並經公證人認證之「共同投標協議書」載明：「立共同投標協議書人（以下簡稱共同投標廠商）名洲鋌營造有限公司（以下簡稱第一成員）、北台工程有限公司（以下簡稱第二成員）同意共同投標台北縣政府消防局（以下簡稱機關）之『八里分隊廳舍新建（建築、水電）工程』（按即系爭工程）第二次修正後第一次招標案，並協議如下：共同投標廠商同意由名洲鋌營造有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。…各成員所占契約金額碧綠：第一成員82% 、第二成員18% 。『各成員於得標後連帶負履行契約責任』。…本協議書於得標後列入契約。…」等字樣，業已約明被告北台公司與被告名洲鋌公司就系爭工程負連帶履行契約責任，且上開共同投標協議書於得標後列入契約甚明，是被告北台公司該部分辯解，亦無足取。

八、系爭工程契約書第20條第1 款第㈤、㈧、㈩目約定：「因可歸責於乙方（即被告，下同）之事由，致延誤履約期限，情節重大者；無正當理由而不履行本契約者；有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。」、「甲方（即原告，下同）得不經催告以書面通知乙方（即被告）終止或解除契約。」；同條第4 款約定：「經依第1 款規定終止或解除者，甲方得自行或洽其他廠商完成被終止或解除之本契約；其所增加之費用，乙方應負賠償責任。」；同條第11款約定：「本案如須終止或解除契約者，甲方依契約載明之地址，向乙方郵寄解除或終止契約之通知，如無法送達者，甲方得不經解除或終止本契約之程序，即可自行對外招標，續辦乙方依契約應完成之工程。」，則原告爰依上開契約約定為終止契約，並以本件起訴狀繕本之送達作為對被告終止契約意思表示之送達，而被告等均係於95 年8月13日收受起訴狀繕本，有送達證書2 份在卷可查（見本院審理卷第80、82頁），故兩造間系爭工程契約於95年8 月13日合法終止。則原告依上開契約約定，請求被告連帶給付系爭工程契約總價2,840 萬元之10% 懲罰性違約金284萬元，及請求賠償因重新招標洽其他廠商續辦被告依契約應完成但未完成之工程所增加之費用，洵為正當。惟懲罰性違約金284 萬元，扣除被告尚未領取之未估驗款2,666,075 元，經為抵銷後，被告尚應連帶給付原告173,925 元（此等金額為被告所不爭執）。又原告主張被告已完工部分結算總價為15,849,422元，後續未完工程總價為12,550,578元（00000000-00000000=00000000），及原告依系爭工程契約書第20條第4 、11款約定，就後續未完工程重新公開招標之結果，由訴外人銘興營造股份有限公司以1780萬元得標，故重新招標完成後續未完工程所增加之費用為5,249,422 元（00000000 -00000000=0000000），應由被告賠償等語，亦據原告提出工程中途結算驗收證明書及紀錄影本1 件可稽，且為被告所不爭執，堪為憑採。

八、綜上，原告基於系爭工程契約法律關係，請求被告連帶給付5,423,347 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

九、原告及被告北台公司分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。