臺灣新北地方法院95年度聲字第2377號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　95年度聲字第2377號

聲請人

即債權人

聖志企業有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

即債務人

首基營造有限公司

法定代理人

甲○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者。⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第104條第1項第2款（現行條文為第104條第1項第3款）規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1項第2款（現行條文為第104 條第1項第3款）所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院86年度臺抗字第53號裁定、85年度臺抗字第645 號裁定、87年度臺抗字第454號裁定參照）

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因請求給付工程款事件，前依本院94年度裁全字第8574號民事裁定，提供如主文第1 項所示之擔保金後，聲請就相對人之財產予以假扣押在案。茲因聲請人與相對人業已達成和解，聲請人亦撤回兩造間之本案訴訟，並依民事訴訟法第104 條第1項第3款規定向本院聲請催告相對人行使權利，經本院以95年度聲字第1692號發函通知相對人在案，迄今其所定21日之期間應已屆滿，而相對人仍未行使權利，爰依法聲請返還前開擔保金等語；並提出本院94年度裁全字第8574號民事裁定、94年度存字第5271號提存書暨國庫存款收款書、95年10月20日板院通94執全星字第5178號執行命令、95年8 月22日板院輔民夏95年度聲字第1692號函、民事撤回訴訟狀、臺北市中山區調解委員會95年民調字第67號調解書、相對人有限公司變更登記表等影本各1件為證。

三、經查聲請人聲請本院於民國94年10月12日以94年度裁全字第8574號裁定准予假扣押，聲請人並據以聲請本院以94年度執全字第5178號假扣押執行程序對相對人之財產予以假扣押在案，然聲請人迄未撤回本院94年度執全字第5178號假扣押之執行程序，業經本院依職權調閱前開假扣押案卷查明屬實，該假扣押程序之受擔保利益人因該假扣押程序可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假扣押執行程序前，相對人可能受之損害既未確定，自難強求其須行使權利。則其於撤回假扣押執行程序前，經本院於95年8 月22日以板院輔民夏95年度聲字第1692號函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第104 條第1項第3款前段，於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。

四、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。