臺灣新北地方法院95年度訴字第2747號

• 裁判案由: 返還不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 25 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第2747號原　　　　　告　蔣志宏
壬○○
共同訴訟代理人　李文中律師
粘毅群律師
被　　　　　告　己○○
訴 訟 代 理 人　張玲綺律師
黃捷琳律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，於中華民國96年12月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告壬○○新臺幣壹拾伍萬伍仟捌佰捌拾捌元，及自中華民國九十六年一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告蔣志宏之訴及原告壬○○其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告各自負擔。
本判決第一項原告壬○○勝訴部分，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹拾伍萬伍仟捌佰捌拾捌元為原告壬○○預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：
㈠被告應給付原告戊○○○○○○○○新臺幣（下同）1,387,747 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告壬○○930,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)戊○○○○○○○○為適格之當事人：
原告宏翔雜糧行前負責人為庚○○，因宏翔雜糧行於民國95年11月14日申請變更負責人，並經台北縣政府於同年月16日將負責人變更為蔣志宏（原證1） ，故本件原告應為戊○○○○○○○○。且庚○○已經在95年11月24日將宏翔雜糧行現有經營權、土地、房屋、生財器具及其他設備、存貨、材料全部及所有權利、債權及債務由受讓人蔣志宏、壬○○概括承受，亦即宏翔雜糧行因己○○不法侵害之權益亦一併讓予，同時簽立概括承受契約書（原證2） ，故本件戊○○○○○○○○為適格之當事人，原告並已經以95年12月26日起訴狀向被告為債權讓與之通知。又原證2 概括承受契約書是為了確認庚○○究竟有無由蔣志宏變更為負責人之真意，請庚○○先生親自到台北市○○路○ 段104 號2 樓中華國際聯
合法律事務所由李文中律師、粘毅群律師向庚○○說明概括承受契約書之意義，庚○○瞭解後再請庚○○親筆在律師面前簽名並蓋指印，又因為庚○○中風多年才會字跡潦草，故被告辯稱字跡潦草，非庚○○所為等語顯無足採。至於讓與對價僅有10萬元是因為宏翔雜糧行留有大筆貸款及負債（詳後述），且實際上宏翔雜糧行自庚○○78年左右中風後都是由蔣志宏在經營管理，才會僅約定以10萬元作為對價，至於庚○○在96年度偵字第13106 號偵訊所稱是為了袒護己○○所為之供詞，尚不足為本案之證明，況庚○○也表示蔣志宏向其提過要過戶的事情，又因為庚○○中風行動不便，故辦理過戶之手續當然不可能由庚○○處理，而是由蔣志宏處理，庚○○對於過戶之經過當然不清楚，但仍無礙於負責人變更為蔣志宏之事實。
(二)本件並無罹於時效之問題：
１、「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者為繼承人已取得之權利而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。本院五十三年台上字第五九二號著有判例。」（原證12）本件蔣李來富死亡時間為80年7 月10日，繼承已經開始，則被告所侵害者已非壬○○的繼承權，而係原告壬○○已取得之權利，自無依民法第1146條規定自繼承開始時逾十年而罹於時效之可能。２、退步言之，「民法第一千一百四十六條第二項所謂之自繼承開始後十年，當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算」（原證13）故時效也應自被告將繼承人壬○○排除於抵押權人之外，聲請拍賣496 及497 號土地時起算，因該聲請時間在93年11月10日（原證27），迄今並未逾十年，故原告提起本件訴訟並未罹於時效。況原告係在94年5 月12日聲請閱496 及497 地號執行卷93年度執字第36529 號後（原證28）才知悉辛○○偽造原告印章聲請拍賣，距離原告起訴時間95年12月26日並未逾2 年，且原告主張之請求權基礎尚有不當得利，則原告起訴未罹於時效當屬明確。
(三)被告對原告戊○○○○○○○○與壬○○之侵權行為與不當得利部分：
１、庚○○為獨資之宏翔雜糧行前任負責人，從事寵物及鴿用飼料販賣，被告則係宏翔雜糧行之員工，從事業務之工作，並負責向廠商收回應受帳款後交回宏翔雜糧行，及管理宏翔雜糧行向經銷商購買飼料商品之倉儲工作，被告於94年3 月18 日 最後一天上班後，即於翌日即3 月19日未事先預告就不再至宏翔雜糧行商號上班，宏翔雜糧行對被告之不告而別深覺有異，乃請會計查核被告應負責收受之應收帳款是否確實經收繳入宏翔雜糧行後，赫然發現有新台幣（下同）994,751 元之應收帳款（原證3） 並未繳回宏翔雜糧行，辛○○自承在宏翔雜糧行工作到93年12月（96年6 月12日筆錄倒數第9 行），原證3 日期欄內分別為931119到931208，係在辛○○任職期間，顯見原證3 係辛○○製作無訛，而辛○○無理由陷己○○於不利，由出庭作證時辛○○一再偏袒己○○可知，故若非己○○侵吞原證3 餘額994,751 元，辛○○豈會為原證3 明細分類帳之記載！宏翔雜糧行向廠商聯絡後證實該等款項均已由被告收受，足證該等款項已遭被告侵吞入己。
２、被告未繳回宏翔雜糧行的客戶應收貨款，金絲雀粘73,740元、花鳥樂園322,726 元及鳳鳴405,000 元（鈞院卷103
、104 頁）共計801,466 元，有辛○○製作之文件、乙○○親口所承認足以證明：
(1)證人甲○○證稱：「（問）己○○是否在宏翔雜糧行工作過？（證人）他是想做就做，他只做過送貨及收款的工作而已。……（問）提示鳳鳴及花鳥樂園客戶未收清帳款明細表，請問這是誰製作？（證人）這是辛○○所製作的。（問）這三張表它的意思為何？（證人）就是己○○沒有收到貨款。（問）己○○沒有收到貨款這件事，你是否曾經跟己○○的妻子乙○○等人討論過？（證人）我有聽他說過。（問）請說明其中的細節？（證人）乙○○說是己○○他沒有繳回的貨款，為什麼要扣己○○的全部的薪資，己○○的薪資五萬三，乙○○有跟辛○○說可不可以扣二萬，其他再還款，辛○○說不可以要全部扣完，你們才可以趕快還完錢。（問）是在何時與乙○○討論這些事情？（證人）是在乙○○與辛○○吵架的時候，大概是在九十三年七月份的時候，我那時問辛○○確實是為了什麼問題，辛○○有告訴我是因為貨款的問題，他有將他製作的單據給我看，我才瞭解乙○○為何在講己○○的薪資才會與辛○○討論。（問）辛○○給你看的單子是哪些？（證人）就是目前我看到的這些。…（問）後來你接任會計後，己○○有無交回鳳鳴與花鳥樂園的款項給你？（證人）沒有。（問）己○○何時開始在宏翔雜糧行作？（證人）己○○真的有在做的時候是在民國八十八年間的時候。」綜上，金絲雀粘、花鳥樂園、鳳鳴各款項己○○確實沒有繳回，且己○○的太太乙○○也親口在原告壬○○及證人甲○○面前承認沒有繳回貨款，辛○○在甲○○向其詢問後也表示是因為貨款的問題，且提出金絲雀粘、花鳥樂園、鳳鳴單據給甲○○看，足證己○○侵吞金絲雀粘、花鳥樂園、鳳鳴貨款屬實。
(2)原告否認甲○○有收受貨款後挪為他用而未予入帳之情形，被告空言辯稱係甲○○收款後挪為私用云云，難謂可採可信。
３、被告搬運之飼料價值2,485,875 元，自應負賠償責任及返還此等利益之義務：
(1)宏翔雜糧行向品皇公司採購飼料時，均係以開立支票之方式清償貨款，分別於94年2 月2 日、94年2 月25日及94年3 月1 日開立多張支票（原證4） ，金額分別小計為800,520 、374,255 及1,311,100 元（原證29）購入等值之飼料，共計2,485,875 元，並在該等飼料均進入宏翔雜糧行位於台北縣中和市○○路301 巷42號及44號之倉庫後，由被告負責管理，除出賣予第三人的款項並未由被告交回宏翔雜糧行商號外，剩餘未出售之飼料，也遭被告竊取搬運一空，被告自應賠償94年2 月2 日至94年3 月1 日之間原告向品皇公司購買飼料等值之損害2,485,875 元為是。
(2)退步言之，由證人丁○○之證詞及被告答辯狀所載，被告確實有搬運飼料之行為，且渠所辯飼料為被告出資購買等語，並無足採，足證被告所搬運之飼料為原告所有：
①證人丁○○96年8 月28日筆錄證稱：「（問）你是否看過己○○搬過貨？（證人）有看過，我是在九十三年底比較有常在那裡，九十四年三、四月間我有看過己○○搬貨好幾次。（問）請問證人你有看到被告己○○搬哪些東西？（證人）我不知道什麼東西，只知道是一箱一箱的，外面有貼標籤。（問）提示品皇貿易股份有限公司飼料，請問證人當時己○○搬的是否是這個東西？（證人）大概是這個東西。（問）你為什麼有印象是這個東西？（證人）看過去他的車門打開就是這些箱子。（問）請問被告己○○搬了幾次？（證人）大概一天搬三、四次，大概搬了四、五天。」
②另被告民事答辯三狀已經自認94年3 月間搬走位於宏翔雜糧行福美路301 巷42號1 樓飼料，僅辯稱是屬於渠自己所有，是向辛○○的先生曾志強借票支付貨款云云，並以被證4 私文書為證，惟查被告並未提出附表曾志強為發票人之支票以實其說，被證5 的匯款日期均在94年7 月以後，無從證明被告係為了支付94年1 月26日起至3 月23日間以被告個人名義向品皇公司採購之貨款。原告也否認被證4的 證據能力，且被證4 的2 張品皇公司應收帳款明細表左上角列印日期均為96年1 月15日，右上角交易日區間卻分別為94年2 月25日至3 月24日、1
月25日至2 月24日，已在鈞院95年12月29日第一次開庭通知書寄發之後，明顯係在收到本件開庭通知後臨訟製作。另上開交易日區間幾乎都在己○○離開宏翔雜糧行的94年3 月18日之前，被告也自承：「94年3 月間，兩造因故大起爭執，被告乃決定離開父親庚○○一手創立之宏翔雜糧行，另行租屋獨自經營事業」（參被告民事答辯三狀第3 頁18行），則己○○離開前每日都在處理宏翔雜糧行的事務無暇分身，豈有可能又另立自己為名的宏翔雜糧行事業對外經營。退萬萬步言，縱被證4 屬實，被證4 記載的公司名稱為己○○、公司地址為台北縣永和市○○路626 號8 樓之3 ，電話[phone]、傳真[phone]，都與原證5 原告蔣志宏一方的宏翔雜糧行不同，則品皇公司送貨的地址既然是台北縣永和市○○路626 號8 樓之3 ，被告辯稱係將飼料送到台北縣中和市○○路301 巷42號1 樓等語，顯無足採。
③因被告用以搬運飼料的車子為豐田牌客貨兩用車ZACE（原證30），經查其規格後，原告願以所有車型中載重量（含乘員）最小的740 公斤為依據（原證31），扣除被告體重70公斤，則被告每次搬運飼料應為670 公斤，以證人丁○○所證最少次數及天數計算，應為3 次及4 天，共計12次，故被告搬運的重量應為8040公斤（670 ×
12＝8040），96年8 月28日提示證人丁○○的品皇公司飼料箱中每箱為10包，每包1 公斤（原證32），觀賞鳥特級營養飼料熱帶鳥類每包單價85元，此由己○○簽收的銷貨憑單可證（原證33），亦即每公斤價值85元，則被告搬運飼料價值為683,400 元（85×8040＝683,400
）。
(四)被告己○○對壬○○應負不當得利償還受領分配款之利益：原告壬○○之母蔣李來富於77年8 月5 日與第三人李東義合資購買座落台北縣泰山鄉○○段○ ○段374 之1 、496 及
497 地號土地，雙方約定蔣李來富擁有20% 之權利信託登記在李東義名下，蔣李來富於80年7 月10日死亡，全部繼承人庚○○、壬○○、蔣志宏、辛○○、己○○及蔣惠美同意由蔣李來富之夫庚○○代表繼承蔣李來富就本件土地之權利義務，並由原告壬○○代理庚○○於81年1 月與李東義、蔡水傳簽訂協議書（原證6） 載明上情以為依據。殊料，證人辛○○趁原告不知，向李東義表示將該496 及497 地號二筆土地辦理抵押權設定予辛○○、庚○○、蔣志宏及己○○四人（原證7） ，而將原告壬○○及另一名繼承人蔣惠美排除在外，嗣後辛○○又以四人名義聲請拍賣抵押物，經台灣板橋地方法院93年度執字第36529 號以28,472,600元拍定在案（原證8）， 辛○○、庚○○、己○○及蔣志宏依第2 順位抵押權四人共分得11,776,658元（原證34），應由連同壬○○及蔣惠美共6 人均分，故每位繼承人實際能分的之款項應為1,962,776 元（11,776,658÷6 ＝1,962,776.3） ，原告壬
○○請求被告給付超過1,962,776 的311,776 元（2,274,552 －1,962,776 ＝311,776） ，自屬有理。
(五)總計己○○侵吞的款項分別有994,751 元；801,466 元及原告向品皇公司購買飼料等值之損害2,485,875 元，共計4,282,092 元，二原告共有同一債權，且被告之給付可分，故被告各應賠償原告2,141,046 元，原告壬○○另得請求償還受領分配款之利益311,776 元，故原告壬○○共可請求2,452,822 元，均各為一部請求如訴之聲明所載。
(六)己○○應負證明繳回貨款之舉證責任：
１、由被告能夠提出被證3 的支票本及存根可知宏翔雜糧行的商業帳冊等諸多資料都遭辛○○及己○○2 人取走，蓋被告也自承該等支票是在任職宏翔雜糧行期間以己○○的名義所申請的支票，且由被證3 各該存根的右下角結存欄內均有辛○○記載1/1 等（如票號YA0000000） ，即簽發票據之日期為1 月1 日，至於結存欄中另有3/6 （如票號YA0000000） 係表示1 月1 日當天辛○○簽發共6 張支票，而票號YA0000000 為第3 張（其餘5 張分別為票號YA0000000 到12），而被證3 所有支票都是在94年3 月18 日 己○○離開前由辛○○所簽立。
２、被告未能提出資金來源，且由蔣志宏匯入己○○名下台北銀行帳號之匯款單（原證26）可知，蔣志宏以合作金庫銀行、第一商業銀行或到台北富邦銀行匯入款項到己○○台北銀行000000000000支票帳戶內，作為宏翔雜糧行應付貨款的資金，依原告96年11月5 日準備四狀附表1 可知，其中10筆不僅日期且金額都完全相同，僅94年3 月29日金額相差400 元，94年3 月11日相差700 元，及3 月8 日相差87,000元，但此是因為該帳戶一直持續使用中，故帳戶中總有一些之前剩餘之款項，無須完全依照開票金額補足，故會有上開3 筆款項有些微差距，但無礙於原告蔣志宏才是出資經營宏翔雜糧行之人，亦即被告己○○所辯長期簽發支票支付貨款、出資共同經營等語均無足採信。
３、上開亦足證明己○○在本案訴訟過程中的狡詞善辯，且刻意不提出持有之相關帳冊及文件，以免一經提出即遭原告證明所言不實，故本件實不能以相關商業上文書都由原告持有作為舉證責任之判斷標準，準此，在證人甲○○已經證明己○○的太太乙○○親口承認己○○有7 、80萬元貨款未收回後，辛○○也承認96年6 月12日庭呈之「鳳鳴」、「金絲雀粘」及「花鳥樂園」未收清帳款明細表的未收金額為辛○○製作後，辛○○又為己○○的友性證人，如真有交回貨款，被告一定能請求辛○○提出文件證明，當然應由己○○負繳回貨款之舉證責任。
(七)請求權基礎民法第184條1項前段、後段及第179條：
１、宏翔雜糧行應收貨款未繳回的部分：請求權基礎為第179 條不當得利及第184 條1 項後段，因被告無法律上原因，受領應歸予宏翔雜糧行之貨款，致宏翔雜糧行受有金錢上損失或債權無法滿足之損害。
２、被告私自搬運宏翔雜糧行飼料的部分：「主債務人因竊取債權人之財物，債權人對之既得基於損害賠償之法律關係，請求回復原狀，同時又得基於不當得利之法律關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權。」最高法院48年台上字第1179號判例可參（原證9） 是原告除得基於民法第184 條1 項前段侵權行為之請求權基礎外，另得依同法第179 條主張被告應返還搬運飼料所受之不當利益。
３、原告壬○○依法得受分配之強制執行分配款利益之部分：請求權基礎為第179 條不當得利。
(八)己○○沒有共同經營宏翔雜糧行，宏翔雜糧行的債務都是由蔣志宏負責清償，證人辛○○淘空宏翔雜糧行遭原告提起告訴在案，與原告已生嫌隙，所言當然偏坦己○○，不足為採：
１、96年6 月12日庭呈之「鳳鳴」、「金絲雀粘」及「花鳥樂園」3 張客戶未收清帳款明細表辛○○承認是其所製作，惟辯稱該三張資料是己○○要借資，再用扣薪資的方式來還公司的錢云云，已經與該三張資料名目係：「客戶未收清帳款明細表」不符外，實則，凡己○○有借資者都是以科目「預付薪資」的分類明細表記載（原證14），此「預付薪資」分類明細表也有辛○○親筆筆跡，是辛○○親自所製作，記載「預付薪資- 己○○」、「餘額-14,865 」，代表己○○借資14,865元，而非辛○○所稱「客戶未收清帳款明細表」代表己○○借資，足證辛○○所證不足採信。
２、宏翔雜糧行對外積欠債務，前任負責人庚○○名下資產設定抵押達840 萬，至少欠款910 萬元，宏翔雜糧行每月至少償還貸款55,978元，辛○○任職期間簽發支票金額高達30,683,140元，卻從未見己○○清償上開債務，何來共同經營之有：
(1)辛○○稱每個人是有固定薪水回去養家，已證己○○具有經濟上從屬性，仰賴宏翔雜糧行的薪水，豈有可能共同經營？
(2)再者，宏翔雜糧行前任負責人庚○○為維持宏翔雜糧行的運作，將名下的不動產均設定抵押借款，計有中和市○○段二八張小段7901、7902建號及55-9地號設定240 萬（原證15）；同地段8100建號及55-10 地號設定180 萬（原證16）最高限額抵押權予國泰人壽保險股份有限公司。
(3)同地段7903建號及55-9地號設定120 萬（原證17）；中和市○○段二八張小段7906、7912建號及55-8、55-8地號設定300 萬（原證18）最高限額抵押權予第一商業銀行股份有限公司。
(4)辛○○任職會計期間，總計以庚○○名義向第一銀行貸款910 萬元，至91年9 月13日尚有7,409,278 元未清償（原證19），嗣後庚○○向華南銀行貸款440 萬元清償上開第一銀行部分貸款，96年5 月15日甲○○匯款300 萬元到庚○○帳戶清償予華南銀行，現今尚積欠1,388,487 元（原證20），現任負責人蔣志宏也同樣積欠貸款而以台北縣中和市○○路311 號1 樓及2 樓為擔保品借款（原證21），辛○○離開宏翔雜糧行之前所簽發之支票金額分別為93年11月1 日到94年1 月11日為14,549,885元及92年12月19日到93年4 月5 日為16,133,255元（原證22），總計30,683,140 元 ，宏翔雜糧行迄今仍須按月償還國泰世華銀行貸款，96年6 月20日償還14,908及19,071元，共33,979 元
（原證23），96年6 月15日償還14,574及7,425 元，共21,999 元 （原證24），償還貸款合計55,978元。
(5)宏翔雜糧行為獨資商號，向來就沒有以宏翔雜糧行的名義申請開立支票，而是辛○○以庚○○等自然人名義申辦，但實際營運資金仍是由宏翔雜糧行支出，且宏翔雜糧行經營二、三十年來，因為庚○○中風，故都是由蔣志宏與辛○○在處理業務及會計事宜，己○○僅在結婚後沒有工作才回來幫忙（參證人丁○○96年8 月28日筆錄第3 頁倒數3 行），而己○○是在89年才結婚，不可能參與宏翔雜糧行的經營，且與太太乙○○每月領取薪資5 萬3 仟元的固定薪水，除渠自身一家人日常生活支出外，無資力出資共同經營宏翔雜糧行，且由其提出向曾志強借錢經營就可以知道己○○的資力不足，所辯共同經營自無足採。
(6)綜上，上開貸款為何從來不見己○○繳納，而都是蔣志宏在負責清償，若真是共同經營，己○○也應該負責償還宏翔雜糧行的負債才是，豈有可能在94年3 月18日不告而別，留下爛攤子由蔣志宏處理。
(九)被告無抵銷權可行使：
依民法第334 條規定，抵銷須二方債權均屆清償期始得主張抵銷，本件登記在己○○名下的台北縣中和市○○段28張小段8-10地號及其上之建號所擔保之債務，均由蔣志宏在清償（原證25），從無積欠銀行，且如有積欠，銀行早就針對不動產進行拍賣，故己○○並無因此負有任何債務，進而得以向蔣志宏主張抵銷。且由此也可以證明是蔣志宏在經營宏翔雜糧行，否則為何貸款由蔣志宏清償？上開不動產原本是登記在兩造已經過世的母親蔣李來富名下，在蔣李來富過世後，辛○○自行將福美路311 號1 樓登記為蔣志宏所有，2 樓（即被告主張抵銷之不動產）登記為己○○所有，完全沒有經過各繼承人同意，故實際上上開不動產也並非己○○一人所有。
(十)被證3 的支票簿所須的資金是原告蔣志宏所出而非己○○的資金所支付，足證被告不可能共同經營雜糧行；且縱使是共同經營，在結算前被告也無權搬走飼料或侵吞貨款：
１、宏翔雜糧行的會計事務原本是辛○○負責，辛○○證稱：「宏翔雜糧行是批發商，家裡與店裡的電話都是我在管，帳也是我在管裡的，大大小小的事我都有管。」（96年4
月24 日 筆錄第5 頁倒數第5 行），印章本為會計事務處理所必須，故蔣家兄弟姊妹放在宏翔雜糧行的印章都是由辛○○保管，以誰的名義申請支票簿都是辛○○一人決定，辛○○要以誰的名義去申請支票簿原告也無從過問，雖以被告的名義去設立被證3 的支票簿，但仍無法證明被告有出資經營，被告的支票帳戶00000000000 已經原告提出匯款單據證明是蔣志宏所匯款（參原證26），被告如欲證明共同經營自應證明有實際出資為是，而非僅以支票本名義人就辯稱有共同經營之實。
２、退步言之，縱若共同經營屬實，在未辦理交接結清蔣志宏與己○○應各自分擔損益的情形下，被告更不應該將屬於共同所有的飼料、款項搬走或侵吞入己，至於被告辯稱與大姊壬○○不合則更是荒謬，壬○○長年都在國外，約93年才回國，而被告是88年或89年左右開始在宏翔雜糧行幫忙，則壬○○如何與被告不合？且壬○○從未參與宏翔雜糧行的經營，如何與被告不合？實則被告與辛○○眼見宏翔雜糧行負債累累，供貨商要求要現金交易而不願意收票，已經無利可圖才離開宏翔雜糧行，所辯與壬○○不合僅是藉口！壬○○回國後僅曾經要求己○○應沿用宏翔雜糧行向來的三聯式收據，而不能自行以二聯式收據（參原證10）其中一聯交客戶，一聯由己○○自己保管，導致宏翔雜糧行無法對帳而已（詳後述），不能謂二人不合。
(十一)宏翔雜糧行從辛○○擔任會計開始就不會給被告任何收款的憑證，辛○○所言甲○○從未開立任何憑證予被告己○○收執等語明顯偏頗，無足採信：被告另引用辛○○之證詞辯稱：「被告向廠商收取貨款後，均係交付原告蔣志宏之配偶甲○○，且甲○○從未開立任何憑證予被告己○○收執。」欲免除其舉證繳回貨款之責任，實則己○○領取薪水已經辛○○作證證實，故己○○僅為宏翔雜糧行的員工已無疑義，將貨款收回時，宏翔雜糧行當然不需要給員工任何憑證收執，因為宏翔雜糧行向來經營時用的是三聯式的收據，送貨請客戶簽收後將紅色聯交給客戶，帶回黃色聯及白色聯的收據，客戶後續貨款付清或票款兌現時，再將黃色聯交給客戶，如客戶貨款未付清或票款未兌現前，則可以用黃色聯供對帳之用，又本來被告在送貨時都必須簽名在三聯式收據上，已足作為被告有收回款項的證明，宏翔雜糧行當然無須再給被告任何憑證，此在辛○○擔任會計亦同，辛○○僅稱甲○○未交付憑證給被告，而不清楚交代向來的作帳習慣，也可以證明被告與辛○○二人互相袒護之事實。況原告已經提出辛○○承認為其筆跡之客戶未收清帳款明細表（鈞院卷103 、104 頁），足證被告未將款項交回無訛，自當由被告付繳清款項之舉證責任。
(十二)原告否認有被證3支票本繼續留置在宏翔雜糧行的情事，
也沒有經過1、2個月不斷要求，蔣志宏才返還之情事，更無蔣志宏心生損害被告信用之惡意，使被告之支票跳票等情，跳票是因為辛○○離開宏翔雜糧行之前所簽發之支票金額分別為93年11月1日到94年1月11日為14,549,885元及92年12月19日到93年4月5日為16,133,255元（原證22），總計30,683,140元，供貨商不願意再接受以票款支付之方式，而要求要以現金訂購飼料，故宏翔雜糧行僅單純一時無法周轉而跳票，如蔣志宏有損害被告信用之故意，大可以讓更多的票均跳票，無需匯款至己○○的帳戶清償票款共計2,031,900元（參原證26及民事準備四狀附件1），被告混淆是非，不足採信。
(十三)壬○○雖與李東義和解，但並非同意應受領之土地分配款由被告領取，被告也從不願意返還，自應負不當得利償還受領分配款之利益：
１、原告壬○○之母蔣李來富於77年8 月5 日與第三人李東義合資購買座落台北縣泰山鄉○○段○ ○段374 之1 、496及497 地號土地，蔣李來富擁有20% 之權利信託登記在李東義名下，蔣李來富死亡後，全部繼承人庚○○、壬○○、蔣志宏、辛○○、己○○及蔣惠美本即享有受分配之利益，殊料證人辛○○趁原告不知，向李東義表示將該496
及497 地號二筆土地辦理抵押權設定予辛○○、庚○○、蔣志宏及己○○四人（原證7） ，將壬○○排除在外，嗣後辛○○又以四人名義聲請拍賣抵押物，經台灣板橋地方法院93年度執字第36529 號以28,472,600元拍定在案（原證8） ，被告依鈞院執行處93年度執字第36529 號受有2,274,552 之分配款的利益，被告也承認壬○○為其姊姊，也有繼承權，有未受應有分配款之損害，則被告對於超過其自身應受分配之利益311,776 元（其計算式詳辯論意旨狀），自屬無法律上之原因受有利益，且被告從起訴到現在也不願意返還，違反利益歸屬應有之狀態，原告壬○○請求超過被告自身應受分配之利益311,776 元。
２、壬○○並非93年度執字第36529 號執行案件拍賣496、497地號土地的登記抵押權人，本無可能與李東義簽立和解書，雖壬○○嗣後在和解書上有簽名，但僅係因為李東義怕事後壬○○再向其請求，故要求壬○○也必須一起簽名，否則不願意和解，此並非壬○○有同意由被告終局獲得利益之意思，蓋由和解書記載：「雙方各自取回分配款，甲、乙方均拋棄對他方之其餘請求，嗣後任一方不得再就系爭土地，向他方主張任何權利」，亦即乙方庚○○、辛○○、壬○○、己○○、蔣志宏5 人拋棄對於甲方李東義之其餘請求，而並非壬○○拋棄對於被告的請求。
(十四)證據：提出臺北縣政府95年11月16日北府建登字第0953058000號營利事業登記核准通知書、臺北縣政府95年11月16日北縣商聯甲字第071677-1號營利事業登記證、概括承受契約書（立約人：庚○○、蔣志宏、壬○○，95年11月24日）、宏翔雜糧行明細分類帳、應付票據明細表、支票、應收帳款明細表、銷貨憑單、品皇貿易股份有限公司採購確認書、協議書（李東義、蔡水傳，81年1月）抵押權設
定契約書、臺灣板橋地方法院民事執行處94年8月22日板
院通93執地字第36529號函、分批付款表、客戶未收清帳
款明細表、建物登記謄本、土地登記謄本、第一銀行欠款資料查詢、華南商業銀行放款戶帳號資料查詢申請單及查詢單、第一商業銀行匯款申請書回條、CRM房貸詳細資料
、國泰世華銀行存摺（庚○○）、國泰世華銀行存摺（蔣志宏）、品皇貿易股份有限公司包裝袋、民事強制執行聲請狀、閱覽卷宗聲請狀及委任狀（93年度執地字第36529
號，94年5月12日）、汽車照片及規格表等影本為證據，
並聲請訊問證人丁○○、甲○○、丙○○，並聲請向臺北市立動物園查詢付款資料。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告並非宏翔雜糧行員工，而係宏翔雜糧行之共同經營者：１、本件兩造係兄弟姐妹關係，宏翔雜糧行原係由兩造之父親於民國68年所設立，之所以取名「宏翔雜糧行」，意在由原告「蔣志宏」及被告「己○○」二兄弟接手共同經營。兩造父親庚○○於75年間中風及兩造母親蔣李來富於80年間過世後，宏翔雜糧行即由兩造兄弟姐妹 (包含原告蔣志宏、被告己○○、兩造二姐辛○○)接 手共同經營。長期以來，上開共同經營之兩造兄弟姐，均係自宏翔雜糧行按月領取薪水，故被告實際上係宏翔雜糧行之共同經營者，非如原告所言係宏翔雜糧行之員工。
２、證人辛○○ (即原告蔣志宏、被告己○○之二姐)於 鈞院96年6 月12日辯論期日證稱：「 (法官問：你在宏翔雜糧行擔任何工作?) 宏 翔雜糧行是批發商，家裡與店裡的電話都是我在管，帳也是我在管理的，大大小小的事我都有管。」、「 (法官問：店是到底誰在管理?) 我 母親往生後，剛開始我與蔣志宏在負責，己○○那時候在當兵或者是就學確實我忘了，壬○○在國外根本不管。己○○退伍後在做賽鴿的飼料，後來有開發寵物的事業，店裡的盈虧都是全部的人負責 (被告按：全部的人係指原告蔣志宏、被告、證人辛○○等兄弟姐妹)。 」、「 (法官問：每個月的薪資如何計算?) 每 個人是有固定領薪水回去養家，店裡的營運資金就留在店裡面沒有另外要求負責虧損或分紅。」、「 (被訴代問：己○○在退伍後是否有與蔣志宏及辛○○共同經營該店?) 有 的。」即足證宏翔雜糧行係由兩造兄弟姐妹共同經營，被告並非宏翔雜糧行之員工。３、兩造父親庚○○於鈞院檢察署96年度偵字第13016 號蔣志宏告訴己○○偽造文書案件證稱：「宏翔雜糧行係其所創立，蔣志宏係其大兒子，被告係其小兒子，兩人都不錯，蠻孝順的，被告有在宏翔雜糧行上班很久，因為被告與大姐不合，所以要自己出去作，其有叫兄弟二人分工，蔣志宏作大鳥的飼料，被告作小鳥的飼料，客戶都一樣，只是兄弟二人做的項目不同而己」等語 (參被證1)，亦證被告係與原告及辛○○等兄弟姊妹共同經營宏翔雜糧行，並非宏翔雜糧行之員工。
４、原告舉原證15、16、17、18、19、20、21、22、23、24，主張宏翔雜糧行所欠貸款均係原告蔣志宏負責清償，故被告並非宏翔雜糧行之共同經營者云云。然查：原證15、16、17、18、19、21號僅得證明兩造父親庚○○及原告蔣志宏曾以其名下不動產向銀行貸款之事實，尚無從證明所貸款項與宏翔雜糧行之經營有何關連；原證20、23、24號亦僅得證明訴外人甲○○曾匯付款項至庚○○及原告蔣志宏之銀行帳戶，亦無從證明該款項與宏翔雜糧行之經營有何關連。況縱認原告蔣志宏曾清償宏翔雜糧行之債務，亦不足以據此證明被告並非宏翔雜糧行之共同經營者。
５、宏翔雜糧行向來之應付貨款，均係以庚○○、辛○○及被告簽發之支票支付 (被證3)，反觀原告為恐負擔經營責任，則從未使用其支票支付宏翔雜糧行之貨款。被告若非宏翔雜糧行之共同經營者，豈會同意使用其個人名義之支票(支票帳號：000000000000) 做為支付宏翔雜糧行貨款之工具。
(二)原告蔣志宏並非宏翔雜糧行之負責人，其並非適格之當事人：原告固提出原證1 「台北縣政府營利事業登記核准通知書及營利事業登記證」、原證2 「概括承受契約書」，據以主張其於95年11月間自原負責人庚○○受讓宏翔雜糧行之權利。惟查，該原證2 號契約書末立約人欄之簽名筆跡甚為潦草，是否為原負責人庚○○所親簽，已甚可疑。況兩造父親庚○○自75年中風迄今已逾20年，衡情對於原證2 契約書所載內容當無法閱讀及瞭解其意。再就原證2 契約書第2 條載：「前開概括承受受讓價金為新台幣10萬元，於契約訂立後7
日內全數付清予甲方」，以該契約書第1 條所定讓與之標的廣泛及於宏翔雜糧行之全部資產 (包含經營權、土地、房屋、生財器具、設備、存貨、材料、債權及債務等)， 讓與之代價卻僅有區區10萬元，亦顯與常情有違。故原證2 號契約書應非真正。尤有甚者，依據庚○○於上開刑事偵查案件證稱：其不知道95年11月間宏翔雜糧行過戶給蔣志宏的事情，蔣志宏雖有向其提過要過戶的事情，但是何時過戶及經過其並不清楚等語明確 (參被證1)，益證原證2 契約書係屬虛偽，且原證1 關於宏翔雜糧行變更負責人為蔣志宏乙節亦係蔣志宏偽造庚○○之名義而為變更申請。從而，原告蔣志宏顯未合法取得宏翔雜糧行之權利，應非本件適格之當事人。
(三)被告並未侵占貨款994,751元：
１、原告蔣志宏主張被告將所收取之994,751 元貨款侵吞入己，並非事實，被告否認之。原告提出於鈞院之原證3 、原證4、 原證11、原證14、原證22等電腦表冊，均係原告片面提出，被告否認其內容之真正。又原告提出之上開電腦表冊，均係片斷資訊 (例如原證3 號「明細分類帳」之製表日期為93 年12 月11日，帳目期間為93年11月19日至93年12月8 日，原證11號「客戶未收清帳款明細表」之製表日期為92年8 月16 日 ，帳目期間為92年2 月10日至8 月5 日)， 然一般電腦明細帳均係依時序連續記載，某一時點顯示之未收金額，可能於嗣後收款入帳，倘若未提出宏翔雜糧行經營迄今之完整帳款明細表，自無法窺其帳款收支之全貌。原告徒憑其片面提出、真實性存疑之片斷電腦明細帳冊，主張被告侵占貨款云云，顯不足採。況依原告所提出之上開電腦分類帳之內容，亦不足以證明被告有向廠商收取貨款而未繳回宏翔雜糧行之事實。故原告主張被告應賠償其994,751 元之損害云云，自不足採。
２、依據證人辛○○於鈞院證稱：「 (法官問：你在宏翔雜糧行擔任何工作?) 宏 翔雜糧行是批發商，家裡與店裡的電話都是我在管，帳也是我在管理的。」、「 (被訴代問：據你瞭解，是否有己○○收了貨款卻沒有繳回公司的狀況?) 應 該沒有。」足證被告並無收取貨款卻未繳回宏翔雜糧行之情形。又證人辛○○於同日復證稱：「 (被訴代問：甲○○負責的工作為何?) 蔣 志宏或己○○或其他司機收到貨款後會交給他，他要對帳及沖帳。」、「 (被訴代問：甲○○收到貨款時，他會開立憑證給蔣志宏或己○○或其他司機?) 沒 有。」足證被告向廠商收取貨款後，均係交付原告蔣志宏之配偶甲○○，且甲○○從未開立任何憑證予被告己○○收執 ( 此 實係獨資家族企業之常態)
，故而，要求被告應逐筆證明其收取貨款後繳回宏翔雜糧行之事實，實屬期待不可能而顯失公平。
３、原告以被告持有被證3 號支票票根乙節，主張宏翔雜糧行之商業帳簿均在被告持有中云云，顯屬無稽、不實。實則，被告於94年3 月間離開宏翔雜糧行時，仍繼續留置上開被告名義之支票於宏翔雜糧行供做支付貨款之工具，依據證人辛○○於鈞院證稱：「店裡的營運資金就留在店裡面沒有另外要求負責虧損或分紅。」，原告蔣志宏原應依照慣例將宏翔雜糧行之營運資金匯入上開被告之支票帳戶，用以支付宏翔雜糧行之貨款，詎原告蔣志宏竟心生損害被告信用之惡意，刻意使被告之支票跳票，致使被告須自行籌措資金至持票人品皇公司清償宏翔雜糧行所欠之19萬1300元貨款，以換回支票，再持支票正本至台北富邦銀行註銷退票記錄 (被證7)，以挽救被告之信用危機。至此，被告深感原告之敵意，為恐原告繼續簽發被告支票以支付宏翔雜糧行之貨款並任由其退票，危害被告信用，被告一再要求原告返還上開被告名義之支票予被告，經長達一至二個月之不斷請求，原告蔣志宏始予返還，惟表示所有支票業經全部簽發，僅餘支票票根，此即為被告持有上開支票票根之緣由。原告竟以被告持有上開支票票根之事，進而主張宏翔雜糧行之全部商業帳簿均在被告持有中，顯屬無稽、不實。
４、被告並未侵占台北市立動物園貨款9,600元：
(1)原告提出原證10號分批付款表，主張台北市立動物園於94年2 月23日交付9,600 元貨款予被告並遭被告侵占云云。原證10號並無法證明被告有向台北市立動物園收取9,600
元之事實，甚且，依據證人辛○○於鈞院證稱：「 (被訴代問：台北市立動物園向宏翔雜糧行買貨付款方式為何?)公家招標是用匯款的方式。」，足證原告主張被告曾收受台北市立動物園給付9,600 元貨款並予侵占云云，並非事實。
(2)據台北市立動物園96年9 月5 日北市動園總字第09630522800 號覆鈞院函載：「本園向宏翔雜糧行購買大鸚鵡飼料4 包貨款9,600 元，於94年3 月4 日匯款，匯入帳戶為庚○○，帳號為00000000000 ，匯款金額為9,570(應付金額9,600 扣除匯款手續費30元，實付9,570 元。)」 ，足證被告並無收取上開9,600 元貨款並侵占入己之情。
５、被告並未侵占鳳鳴及花鳥樂園貨款306,865 元及130,178 元：
(1)原告提出原證11號客戶未收帳款明細表，主張被告侵占鳳鳴及花鳥樂園給付之貨款各306,865 元及130,178 元云云。然依據證人辛○○於鈞院證稱：「 (被訴代問：宏翔雜糧行出售貨品給店家，貨款的收取方式有哪些?) 有 現金的客戶是馬上收款的，有的是月結的。」、「 (被訴代問：月結的方式是幾個月就要入帳?) 二 、三個月就要入帳，大部分是該月月結入帳。」、「（被訴代問：如果客戶買貨下個月沒有入帳的話是否會與該客戶再繼續往來？）二、三個月的話通常沒有入帳的話就不會與他們繼續做生意。」，足證宏翔雜糧行慣例上泰半於售貨當月即會收清貨款，少部分會容許客戶於二、三個月內付款，如客戶未於收貨後二、三個月內付款，即會停止與該客戶交易。此做法係為控管倒帳金額之風險，與一般業界採行之方式甚為符合。然參原證11號所載「鳳鳴」積欠貨款之時期前後長達6 個月之久 (即自第一筆之92年2 月10日起至最末筆之92年8 月5 日止)， 積欠金額達306,865 元；「花鳥樂園」積欠貨款之時期前後長達4 個月之久 (即自第一筆之92年4 月8 日至最末筆之92年8 月5 日)， 積欠金額達130,178 元，此與證人辛○○證述之情形大相逕庭，足證原證11號之內容並非真正。
(2)原告於96年6 月12日庭呈「客戶未收清帳款明細表」，並據證人甲○○之證詞，主張被告曾因收受鳳鳴及花鳥樂園貨款未繳回而遭辛○○扣薪資云云。然上開原告庭呈之明細表，並無法證明原告主張之事實，況據證人辛○○於鈞院證稱：「（被訴代問：請求鈞院請原告提出三張資料給證人辛○○看，這明細是否為你製作? 請說明當初製作之情形？）是的。帳款收了之後，己○○要借資，再用扣薪資的方式來還公司的錢。」、「 (被訴代：據你瞭解，是否有己○○收了貨款卻沒有繳回公司的狀況?) 應 該沒有。」、「 (原訴代問：你是否有扣過己○○的薪水?) 是
因為借資才扣薪水的，我也曾經有借資。」足證被告並無收取鳳鳴及花鳥樂園之貨款卻未繳回宏翔雜糧行之情形，僅曾向管帳之辛○○借支收回之貨款，再以扣薪之方式償還借支。至於證人甲○○自稱係擔任宏翔雜糧行之行政助理，相對於身為共同經營者且負責管帳之辛○○而言，甲○○自不可能較辛○○更瞭解宏翔雜糧行之實際帳務情形。且據證人甲○○於同日證稱：「（法官問：花鳥樂園及鳳鳴二家客戶是否他送的？）是的。二家的客戶貨款是否有收回我不清楚，己○○有多少錢沒有收回來我不清楚。」，亦不足以證明原告主張被告侵占上開貨款之事實。
(3)針對原告於96年6 月12日庭呈之三紙「客戶未收清帳款明細表」，證人辛○○證稱該三張明細表所載之未收清帳款，經己○○向廠商收款後，表示要借支，故嗣後己○○係以扣薪資之方式來還錢。其證言與該三紙明細表之記載，並無矛盾或不符之處。又原告所呈原證14仍係片斷帳冊，被告否認其真正。縱其內容屬實，亦不足以證明被告有侵占貨款之事實。
(四)被告並未盜賣並竊取價值2,485,875元之飼料：
１、原告蔣志宏主張被告擅將宏翔雜糧行所有之飼料出售予第三人，且未將所得款項繳回宏翔雜糧行，並於離職後竊取宏翔雜糧行之飼料等節，並非事實，被告否認之。原告為此所提出之原證4 「應付票據明細表及支票影本」、原證5 「應收帳款明細表及銷貨憑單」，並無法證明被告有盜賣並盜取宏翔雜糧行所有飼料之事實。且原告對於被告究竟盜賣「何物品」? 盜賣物品之「數量若何」? 盜賣予「何人」? 因而取得而未繳回之「貨款若何」？離職後竊取「何物品」? 竊取之物品「數量若何」? 均未明確陳明及舉證，僅泛稱被告盜賣及竊取之商品價值2,485,875 元，其主張自不足採。
２、依據原告所提原證5 第4 頁「品皇貿易有限公司採購確認單」，其上「交貨地點」欄記載「宏翔楊梅倉庫」，並非原告主張之「台北縣中和市○○路301 巷42號倉庫」，足見原告主張原證4 、5 之貨品係進儲至福美路倉庫，並遭負責管理福美路倉庫之被告盜取云云，亦顯有不實。甚且，宏翔雜糧行之「福美路倉庫」與該行號辦公室處所同位於福美路301 巷42號1 樓，各兄弟姐妹均得自由進出，原告稱該倉庫係被告負責管理云云，亦顯與事實不符。
３、兩造兄弟姐妹於93年年底因經營理念不合，二姐辛○○因而離開宏翔雜糧行，被告亦隨而萌生獨力創業之想法，故自94 年1月26日起3 月23日間，陸續以個人名義向品皇貿易股份有限公司採購價值1,860,634 元之飼料 (被證4 ，加計運費及扣除尾折後之貨款計1,859,800 元)， 並將所購飼料存放於宏翔雜糧行。上開飼料之全部貨款係由被告向訴外人曾志強借票用以清償，亦即，由被告指示其配偶乙○○將款項匯入訴外人曾志強設於花旗銀行桃園分行之帳戶 (帳號：00000000000000) ，再由曾志強簽發民事答辯三狀附表所示票據予被告，由被告交付相關票據予品皇公司據以支付貨款(參被證5)。94年3 月間，兩造因故大
起爭執，被告乃決定離開父親庚○○一手創立之宏翔雜糧行，另行租屋獨自經營事業，故於3 月中旬將被告購自品皇公司、屬於被告所有之飼料，搬離宏翔雜糧行。準此，原告主張被告於94年3 月間竊取宏翔雜糧行之飼料云云，並非事實。
(五)被告得行使抵銷權：
１、本件原告請求損害賠償及不當得利並無理由，已如前述。倘鈞院採信原告主張，認被告對原告蔣志宏負有損害賠償及不當得利之債務，茲因被告曾於94年2 月4 日提供其名下坐落台北縣中和市○○段二八張小段8-10地號、43-2地號土地及其上23382 建號房屋予國泰人壽保險股份有限公司設定最高限額新台幣 (下同)396 萬 元抵押權，供原告蔣志宏向國泰人壽借款 (被證6)，爰主張將本件債務與原告蔣志宏對被告所負396 萬元之借款債務，互為抵銷。
２、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」、「所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」民法第478 條及最高法院73年台抗字第413
號判例參照。本件被告於96年10月15日具狀主張行使抵銷權，應認被告於斯時已有催告原告返還借用物之事實，循據上開最高法院判例意旨，上開借款之清償期自屬已屆至，而得行使抵銷權。
３、被證6 所示不動產既登記於被告名下，自屬被告所有，原告蔣志宏主張該不動產並非被告所有云云，不足採信。
(六)被告並未以違反善良風俗之方法侵害原告壬○○之繼承權，致其受有100 萬元損害：
１、按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同」，民法第1146條定有明文。兩造之母親蔣李來富於80年間死亡，迄今已逾十年，原告壬○○主張其繼承權遭被告侵害而請求回復其損害，業逾法定之十年除斥期間，應不得請求。
２、原告壬○○主張被告侵害其繼承權而獲有600 萬元利益，致其受有100 萬元損害之事實，被告均予否認。原告所呈原證8 號之「台灣板橋地方法院執行處93年執字第36529
號」執行案件，執行債權人計有「庚○○、原告蔣志宏、辛○○及被告己○○」等四人，非如原告所言係被告己○○個人之行為，上開四人係基於與李東義間之和解協議內容而取得相關權利，並無故意不法之侵權行為可言，且上開四人所獲得之利益，係基於與李東義間之和解協議，並非無法律上原因。被告基於蔣李來富繼承人之地位，對李東義所享有之權利，亦不因李東義與上開「庚○○、原告蔣志宏、辛○○及被告己○○」等四人成立和解協議，而受影響，故被告實未受有任何損害。職是，原告壬○○請求被告返還不當得利100 萬元，即無理由。
３、依據原告於96年6 月12日庭呈之「和解契約書」（即被證2） ，立契約書人包含李東義（即甲方）、庚○○、辛○○、壬○○、己○○、蔣志宏（即乙方）等人。證人辛○○於鈞院復證稱：「（被訴代問：今日我們有帶兩造兄弟姐妹間曾經訂立之和解契約書（庭呈附卷）這份契約書壬○○是否有在場? （提示）有的，壬○○也有同意。」足證，原告壬○○對於「庚○○、蔣志宏、己○○、辛○○」進行台灣板橋地方法院93年執字第36529 號執行案件及與該案相對人李東義達成和解之事，知悉並且同意。上開執行案及和解內容，既經原告壬○○知悉並同意，自無侵害原告壬○○權利之情，且庚○○、蔣志宏、己○○、辛○○四人亦無不當得利可言。
(七)證據：提出和解契約書（李東義與庚○○、辛○○、壬○○、己○○、蔣志宏，95年6 月8 日）、臺灣板橋地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（93年執字第36529 號之1） 、客戶未收清帳款明細表、臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13016 號檢察官不起訴處分書、臺北銀行支票簿及存根、應收帳款明細表、合作金庫銀行匯款回條、陽信商業銀行匯款收執聯、建物登記謄本、土地登記謄本、國泰人壽公司房屋擔保借款繳息證明、銀行收取存戶繳交支票存款戶存款退票「清償贖回」註記手續費收據等影本為證據，並聲請訊問證人辛○○。
貳、本院依聲請向臺北市立動物園查詢對宏翔雜糧行之付款資料。
參、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張原由兩造之父庚○○經營之「宏翔雜糧行」已於95年11月14日申請變更負責人為原告蔣志宏，並提出臺北縣政府95年11月16日北府建登字第0953058000號營利事業登記核准通知書及臺北縣政府95年11月16日北縣商聯甲字第071677-1號營利事業登記證影本各一件為證據（見本院卷㈠第9 、10頁），被告雖否認該「宏翔雜糧行」業已由原經營人即兩造之父庚○○移轉予原告蔣志宏，惟因該「宏翔雜糧行」商號名稱業已變更登記為原告蔣志宏所經營商業之商號名稱，而當事人之名稱乃係以起訴時為準，則原告蔣志宏以「戊○○○○○○○○」為本件當事人之名稱而起訴，自無當事人不適格問題，至於原來由庚○○以「宏翔雜糧行」為商號名稱經營之資產負債及其他一切權利義務，是否業已移轉予原告蔣志宏，乃屬原告蔣志宏得否主張行使庚○○以「宏翔雜糧行」為商號名稱營業時所有債權債務或其他權利義務，乃屬原告蔣志宏所提起之訴是否有理由問題，合先敘明；再查，原告蔣志宏主張其與壬○○於95年11月24日概括受讓庚○○經營「宏翔雜糧行」之經營權、土地、房屋、生財器具及其他設備、存貨、材料全部及所有權利、債權及債務，並將「宏翔雜糧行」因辛○○、己○○、其他員工或任何人不法侵害權益之民事損害賠償權利及刑事訴追之權限一併讓與原告蔣志宏、壬○○，並提出概括承受契約書影本為證據（見本院卷㈠第11至12頁），但為被告所否認，並抗辯稱兩造之父庚○○業已中風多年，該讓與「宏翔雜糧行」營業之概括承受契約書應非庚○○所簽署等語，則依前揭法條規定與舉證責任分配之原則，原告自應就此一有利於己之事實負舉證之責，惟經本院二次依職權通知證人庚○○到場用以證明該原告所提出之概括承受契約書之真實性為何，然與庚○○同住一地址之原告僅稱庚○○因身體狀況不佳而無法到場作證，及稱該概括承受契約書乃係於本件原告委任之訴訟代理人李文中律師、粘毅群律師之事務所中經李文中律師、粘毅群律師解說後方在律師面前簽名並蓋指印，然關於庚○○身體狀況不佳而且已達不能到場作證程度之事實，並未見原告提出任何證據以為證明，自難認為真實，而倘確如原告所主張該將「宏翔雜糧行」全部營業讓與原告蔣志宏、壬○○等二人之契約書乃在律師見證下簽署者，卻未有見證律師或其他見證人簽名於契約書上，亦無憑劇認為原告此一主張為真實，則原告關於此一有利於己之事實並未盡其舉證之責，則其此部分主張自難認為真實。又原告提出之上開庚○○讓與「宏翔雜糧行」之事實為真實，則庚○○乃讓與原告蔣志宏、壬○○等二人，則此時「宏翔雜糧行」乃由庚○○獨資經營變成由原告蔣志宏、壬○○等二人合夥經營，乃原告蔣志宏以自己即為「宏翔雜糧行」之名義而為起訴請求，反而有當事人不適格之問題，附此敘明。
二、原告又主張被告於94年3 月18日最後一天上班，「宏翔雜糧行」於次日發現有994,751 元之應收帳款並未繳回，遭被告侵占，包括金絲雀粘73,740元、花鳥樂園322,726 元及鳳鳴405,000 元，共計801,466 元，被告又竊取「宏翔雜糧行」購自94年2 月2 日至94年3 月1 日之間向第三人品皇貿易股份有限公司購買飼料，被告應賠償此部分損害2,485,875 元等語，亦為被告所否認；經查，原告所主張被告侵占「宏翔雜糧行」對於客戶之應收帳款及向第三人購買之貨物等情節之時間俱在原告所提出之庚○○簽署將「宏翔雜糧行」全部營業讓與原告二人之95年11月24日之後，而庚○○是否確有將「宏翔雜糧行」營業及資產全部讓與原告等二人之事實，原告並未舉證證明其真正，已如前述，則關於庚○○經營「宏翔雜糧行」時所有資產負債與對其他人所得請求之權利，自非原告等二人所得行使者，從而，原告請求被告應賠償其上開損害，自非可採，其此部分請求自屬無理由，不應准許。
三、原告壬○○又主張兩造之母蔣李來富於77年8 月5 日與第三人李東義合資購買坐落台北縣泰山鄉○○段○ ○段374 之1、496 及497 地號土地，約定蔣李來富擁有20% 之權利信託登記在李東義名下，蔣李來富於80年7 月10日死亡，全部繼承人庚○○、壬○○、蔣志宏、辛○○、己○○及蔣惠美同意由蔣李來富之夫庚○○代表繼承蔣李來富就本件土地之權利義務，並由原告壬○○代理庚○○於81年1 月與李東義、蔡水傳簽訂協議書，嗣訴外人辛○○趁原告壬○○不知情之情形下，向第三人李東義表示將該496 、497 地號二筆土地辦理抵押權設定予辛○○、庚○○、蔣志宏及己○○四人，而將原告壬○○及另一名繼承人蔣惠美排除在外，辛○○又以四人名義聲請拍賣抵押物，經本院93年度執字第36529 號以28,472,600元拍定在案，辛○○、庚○○、己○○及蔣志宏等四人依第二順位抵押權人共分得11,776,658元（原證34），上開款項應由上開四人與壬○○、蔣惠美共六人均分，故每位繼承人實際能分得之數額應為1,962,776 元，故原告壬○○請求被告應給付超過1,962,776 元部分之311,776 元等節，亦為被告所否認，並抗辯稱被告係基於經原告壬○○之同意而與第三人李東義和解而獲分配上開款項者，並非不當得利，且原告壬○○此部分主張亦已罹於消滅時效等語；按「民法第一千一百四十六條第二項之規定，係指繼承權有被侵害，或知悉其被侵害之事實為其前提而言，倘繼承人有數人，在分割遺產前基於事實需要，互推一人管理公同共有之遺產，並同意用該一人名義登記，則其情形既無所謂繼承權被侵害，即不生該條項所定回復時效適用之問題。」，此有最高法院48年台上字第782 號判例可參，又按「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。」，亦有最高法院53年台上字第592 號判例可資參考，經查，依據原告所提出之由原告壬○○代理庚○○與第三人李東義、蔡水傳於81年1 月訂立之協議書所約定，因兩造之被繼承人蔣李來富於80年7 月10日死亡，該協議書之甲方即第三人李東義、蔡水傳同意由庚○○代表繼承蔣李來富就該協議書內所載之土地即坐落臺北縣泰山鄉○○段○○段374-1 、496 、497 地號土地內權利義務之20% （李東義70% ，蔡水傳10%） ，此有原告提出之協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第37至38頁），但嗣後李東義與庚○○、辛○○、壬○○、蔣志宏、己○○、蔣惠美於89年11月16日另簽訂協議書，附註約定為該六人在土地上設定抵押權以為擔保（六人全部由辛○○代理），惟嗣後僅以庚○○、辛○○、己○○、蔣志宏為抵押權人在前開第497 、496 地號土地上設定本金最高限額5,000 萬元之抵押權，至91年8 月28日第三人李東義復又與庚○○、己○○、蔣志宏、辛○○簽訂協議書（註明壬○○長住國外，美不在家，均由玲代理，有授權），此有抵押權設定契約書影本可參（見本院卷㈠第40至41頁，協議書內容見本院93年度執字第36529 號執行卷內所附影本），依照上述情節以觀，被告與庚○○等人至上述最後一次在91年間與第三人李東義簽訂協議書時，雖未將原告壬○○之名義列為協議書之當事人，但亦註明其獲得原告壬○○之授權而簽訂該協議書，可見並無排除原告壬○○繼承兩造之母蔣李來富之事實存在，則本件原告主張之事實乃於繼承開始之後所生之事實，參照前揭最高法院53年臺上字第592 號判例意旨，則於本件中即無民法第1146條第2
項規定之時效之適用，被告此部分抗辯自非可採；又查，由於土地之抵押權人僅有庚○○、辛○○、蔣志宏、己○○等四人，於聲請法院拍賣抵押物時，自僅得以登記之抵押權人為限，自不得以被告與己○○、庚○○、辛○○等抵押權人聲請拍賣抵押物之行為即認為此一聲請強制執行之行為即屬對於原告壬○○之侵權行為，乃屬當然；至於原告壬○○、蔣志宏與被告及訴外人辛○○、庚○○等五人於95年6 月8
日與第三人李東義又簽訂和解契約書，由本院前揭執行案件之執行債權人即庚○○、辛○○、原告蔣志宏及被告等四人共分得11,776,658元，該和解契約並取代先前雙方所訂定之一切協議，此有95年6 月8 日和解契約書影本在卷可參（見本院卷㈠第99至10 2頁），則依照兩造之被繼承人蔣李來富之全部繼承人計有6 人，於此中可受分配之金額即可均分各得1,962,776 元（元以下四捨五入，以下同），則被告所領取超出此一數額部分之金額，即非屬於其因繼承所得受之利益，原告此部分主張應屬可採；又本件被告實際上乃領得2,274,552 元，即超出311,776 元，然而兩造之被繼承人蔣李來富之繼承人共計6 人，其中僅有被告、原告蔣志宏及訴外人庚○○、辛○○等四人領得分配款，尚有原告壬○○、蔣惠美二人未於前揭強制執行程序中獲得分配，故對於此四名出名為執行債權人之人於超出其所得受分配之數額部分自應負有平均返還另二繼承人即原告壬○○及訴外人蔣惠美之義務，故原告壬○○所得向被告請求返還之數額應僅為上開超過應得數額範圍之半數即155,888 元，原告壬○○此部分請求於此數額範圍內方屬有理由，其超過此數額範圍之請求則為無理由。至於被告抗辯原告壬○○亦在前揭與第三人李東義和解時所簽訂之和解契約書中簽名，可視為原告壬○○放棄其所可獲得部分一節，因上開庚○○、辛○○、壬○○、己○○、蔣志宏等五人與第三人李東義間所簽訂之和解契約，僅在解決該五人與第三人李東義間之債權債務關係，並未及於該五人之內部關係，故被告此部分抗辯自非可採。另關於被告所為抵銷抗辯部分，因係針對原告蔣志宏部分之請求，於此部分無涉，故於此不予審酌，併此敘明。
四、綜上所述，原告蔣志宏與壬○○等二人請求被告應負返還侵占之「宏翔雜糧行」之應收帳款及貨物價值等，俱屬無理由，應予駁回；另原告壬○○請求被告應返還其超過得繼承權利範圍之受分配執行款，則於155,888 元及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年1 月16日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於96年1月5 日寄存在臺北縣政府警察局永和
分局永和派出所而為送達，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，應經過10日即96年1 月15日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：本件原告壬○○勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告壬○○勝訴部分應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日民事第一庭 法 官 許 瑞 東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日書記官 賴 玉 芬