臺灣新北地方法院95年度訴字第334號

• 裁判案由: 返還模具等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 30 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第334號原　　　告
即反訴被告　米奇實業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　周承武律師
被　　　告
即反訴原告　恆君精密工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃榮謨律師
張瓊文律師
上列當事人間請求返還模具等事件，本院於96年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴部分
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣新台幣壹萬柒仟陸佰參拾貳元由原告負擔。
反訴部分
反訴被告應給付反訴原告新台幣柒萬柒仟伍佰壹拾貳元
，及民國95年4 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十三即新台幣捌佰參拾柒元，餘由反訴原告負擔反訴訴訟費用新台幣貳仟捌佰零參元。
本判決第一項於反訴原告以新台幣貳萬伍仟元供擔保後，得假執行，但反訴被告以新台幣柒萬柒仟伍佰壹拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。
原告依據兩造所訂立之承攬契約，請求被告因給付遲延、給付瑕疵所生之損害賠償，被告依據同一承攬契約提起反訴，請求原告給付承攬報酬，應予准許。
二、原告原起訴聲明請求被告返機車蓋模具7組及電池盒模具1組，被告已於民國（下同）95年3月24日返還原告，嗣於95年5月19日具狀撤回此部份之聲明（本院卷1第155頁）。原告原請求被告應給付原告1,260,014元及其法定遲延利息，嗣於
同日具狀聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）1,673,
235元及其法定遲延利息（本院卷1第155頁），核屬民事訴
訟法第255條第1項第3款規定「擴張應受判決事項之聲明」
，核無不合，應予准許。反訴原告原請求應給付反訴被告應給付336,378元及其法定遲延利息，嗣於95年6月20日具狀減縮聲明請求325,833元及其法定遲延利息（本院卷1第208頁
），核屬同款規定減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告（即反訴被告米奇實業有限公司，以下稱米奇公司）起訴主張及抗辯：
（甲）本訴部分
（一）被告於94年1月5日承攬原告定作之遙控器-方上蓋（編號
20-6175）、遙控器-按鍵（編號00-00000）、遙控器-長
下蓋（編號00-00000）、遙控器-長下蓋（編號00-0000 0）等模具（即原證10），雙方成立承攬契約，因四組模具中，被告就編號00-00000及00-00000號模具製作有瑕疵，因尺寸不合，無法修繕，必須整組換新，原告另請求禾象公司重新製作模具報價需36萬元，爰依據承攬關係之規定，請求被告給付損害賠償36萬元。
（二）遙控器塑膠零件之瑕疵15,713元部分：
原告於94年11月告知被告要生產遙控器塑膠零件，被告自知上開模具有瑕疵，拒絕生產製造，原告於同年12月8日
取回模具，自行生產，因編號00-00000及00-00000均有瑕疵，造成原告對客戶訂單延誤交貨造成損失合計為15,713元（計算方式：編號00-00000,每個損失單價為新台幣
9.072 元（日幣48元），數量為700 個，損失編號
00-00000。
每個損失為新台幣6.641（日幣41元），數量為600個，二者合計為15,173元）。
（三）被告無故扣留原告所有之機車蓋模具，致生產塑膠零件遲延3個月之損害34,845元：
原告於94年12年7日傳真告知取回17組模具，被告於94年
12月8日只返還9組，留置8組模具，原告之客戶於95年12
月22日下單（本院卷1第176頁），應於95年1月交貨，因
被告遲於95年3月24日始交還無理留置的8組，原告生產1
個月，於95年4月始出貨給客戶，致遲延3個月，造成原告損失，依原證23計算方法如下：（US＄4,779－US＄3,
706.86）×32.5（匯率）＝NT34, 845。
（四）因被告生產製造電池盒塑膠零件第2批、第3批、第4批、
第5批、第6批遲延及不良品被退貨損害209,910元：
１、第2批應於94年6月10日出貨，遲延17天。
２、第3批應於94年7月10日出貨），遲延4天。
３、第4批應於94年8月5日出貨，遲延21天。
４、第5 批原告於94年8 月9 日下訂單，約定於94年8 月31日出貨，被告於94年9 月26日始交貨，延遲26日（原證16）。
５、第6 批原告於94年10月5 日下訂單，約定94年10月25日出貨，被告於94年11月3 日始交貨，延遲9 日。造成原告損失，依原證15，原告與客戶之契約約定：遲延1 日-10 日每1 日扣除率（即賠償金）為0.5 ﹪遲延11日-20 日每1 日扣除率（即賠償金）為1 ﹪遲延21日-30 日每1 日扣除率（即賠償金）為1.5 ﹪遲延31日以上每1 日扣除率（即賠償金）為2
﹪依上述方式計算原告之損害如下，合計為209,910 元：
┌───┬────┬───┬────┬───┬────┐
│ 批號 │ 數量 │ 單價 │遲延天數│扣除率│ 金額 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┤
│第2批 │70,000 │ 2.1 │ 17 │ 1% │ 24,990 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┤
│第3批 │80,000 │ 2.1 │ 4 │ 0.5% │ 3,360 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┤
│第4批 │71,000 │ 2.1 │ 21 │ 1.5% │ 46,967 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┤
│第5批 │100,000 │ 2.1 │ 30 │ 2% │ 126,000│
├───┼────┼───┼────┼───┼────┤
│第6批 │102,300 │ 2.1 │ 8 │ 0.5% │ 8,593 │
├───┴────┴───┴────┴───┴────┤
│ 合計：209,910元 │
└──────────────────────────┘
６、被告抗辯電池盒變形是原告委託加工廠加工不當云云，被告與加工廠素不相識，被告抗辯純屬推諉之詞，原告質疑被告於生產中混入其他廢料，出現不同的顏色導致不良率提高，原告在訂單上要求被告付材質證明及檢驗報告書，被告從未提供，被告違約在先。
（五）電暖器鋼模及遙控器鋼模遲延損失396,000元：
原告於93年12月29日委託被告承攬電暖器鋼模3組（本院
卷1第18頁），94年1月9日委託製造遙控器鋼模4組，與被告約定94年2月1日交付T1樣品，原告與日本客戶約定94年2月7日交付T1樣品，T1樣品交付後30日內交付合格樣品本院卷1第178頁），被告遲延至94年12月8日交付有瑕疵模
具，同年11月還送樣品，依據原證21之檢驗報告為不合格，至於編號00-00000之模具，並未驗收通過，給付遲延已有1年（見本院卷1第22頁），造成原告損失396,000元。
依原告與國外客戶約定遲延30日以上之扣除率（即損害日）為30﹪（本院卷1第184頁），依此計算損失情形如下：┌─────┬────┬────┬─────┐
│產品編號 │ 金額 │ 扣除率 │損失金額 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │240,000 │ 0.3 │ 72,000 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │180,000 │ 0.3 │ 54,000 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │115,000 │ 0.3 │ 34,500 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │240,000 │ 0.3 │ 72,000 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │270,000 │ 0.3 │ 81,000 │
├─────┼────┼────┼─────┤
│00-00000 │240,000 │ 0.3 │ 72,000 │
├─────┴────┴────┴─────┤
│ 合計：396,000 │
└─────────────────────┘
（六）原告扣留電池盒鋼模，致生產遲延之損害18萬元：
被告無理由留置電池盒模具，原告重新委託禾象公司重新製造鋼模模具（本院卷1第168頁）需費18萬元，與上開電池盒產品延遲交付損失209,910元不同。
（七）營業損失307,417元：
１、原告對國外遙控器之訂購每月6,000pcs，電暖器訂購量每年6,000pcs（本院卷1 第239 頁），產品獲利率以遙控器
00-00000 為 例：產品重量50克…材料2.5 元1 分鐘可生產1 個…一般作業員工資每小時90元…人工1.5 元管銷成本和包裝費用…1 元合計成本:5 元 ，產品售價11元，故穫利超過50% 。其他電暖器產品及遙控器產品之獲利大致相同，原告僅以10% 作為象徵性的求償，被告延誤1 年，造成不能供貨，營業上之損失。被告抗辯無瑕疵及遲延之情形，當屬無稽，原告委託被告製造遙控器和電暖器之模具，遲延至今，尚未完成驗收，為不爭之事實。
２、計算方法如下（⑴＋⑵＝307,417元）：
⑴遙控器
┌─────┬──────┬──┬──────┬───────┐
│產品編號 │單價（日幣）│利潤│ 數量 │金額（新臺幣）│
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 39.5 │10% │72,000/年 │ 77,584 │
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 32.5 │10% │72,000/年 │ 63,835 │
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 37.5 │10% │72,000/年 │ 73,656 │
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │40.1（日幣）│ │144,000/年（│ 60,261 │
│ │-0.7（臺幣）│ │1組2零件） │ │
├─────┴──────┴──┴──────┴───────┤
│ 合計：275,336 │
└──────────────────────────────┘
⑵電暖器
┌─────┬──────┬──┬──────┬───────┐
│產品編號 │單價（日幣）│利潤│ 數量 │金額（新臺幣）│
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 104 │10% │ 6,000/年 │ 17,023 │
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 59 │10% │ 6,000/年 │ 9,657 │
├─────┼──────┼──┼──────┼───────┤
│00-00000 │ 33 │10% │ 6,000/年 │ 5,401 │
├─────┴──────┴──┴──────┴───────┤
│ 合計：32,081 │
└──────────────────────────────┘
（八）商譽損失之損害169,350元：
被告承攬契約，製作產品多有瑕疵，且遲延交貨，造成原告之客戶流失，不再與原告往來，除上述之營業損失外，原告因此喪失商場上之信用，預期利潤，以10% 的毛利要求對原告為下列模具所付出的行政開銷，仍稍嫌不足。
┌────┬────────┬────────┐
│編號 │接單價格（日圓）│換算臺幣之10% │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 804,000 │ 21,933 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 770,000 │ 21,005 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 937,000 │ 25,561 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 500,000 │ 13,640 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 1,031,250 │ 28,133 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 1,203,125 │ 32,821 │
├────┼────────┼────────┤
│00-00000│ 962,500 │ 26,257 │
├────┴────────┴────────┤
│日圓兌換臺幣匯率以0.2728換算 合計：169,350 │
└──────────────────────┘
（乙）反訴部分：
（一）電池盒塑膠料部分：
反訴原告承攬之電池盒塑膠零件共6 批，總價495,490 元，其中第3 批、第4 批、第5 批、第6 批均有瑕疵，瑕疵之情形為產品規格為29.0-30.5 ，反訴原告之產品均超過30.5，有日本廠商文件可證（原證7） ，經反訴被告與反訴原告結算，反訴原告同意扣款，當時反訴原告主張願負擔反訴被告2/3 之損害（原證22），但反訴被告不同意，主張反訴原告應負擔反訴被告全部之損害，反訴原告表示同意，經反訴被告計算損害為208,083 元，有計算表可證（同原證22），未料於反訴中請求此部分瑕疵品之貨款
208,083 元，即無理由。
（二）機車蓋及遙控器塑膠零件：
１、機車蓋部分：反訴原告承攬反訴被告之機車蓋模具時，聲請價格便宜，嗣後報價單價高達19.2元，並高於原告售價。反訴原告亦坦承係其自行依成本估價，反訴被告自始並未同意其價格，其提出之價錢，高出巿價，反訴被告已依市場價格於95年4 月6 日支付反訴原告137,440 元，此為反訴原告所自認，反訴被告並並未積欠貨款，反訴原告貨款40,960元（178,400 －137,440 ＝40,960），即無理由。
２、遙控器塑膠零件：反訴原告承攬50pcs 及750pcs各1 次，當時承諾無價（原證3-出貨單上之單價為0 元，有Samples
free of charge字樣，本院卷1 第10頁；反原證6 ，本院卷1 第140 頁），又承諾此2 次出貨為無償，反訴被告出貨單亦無單價，也無請款動作，為何復於94年12月8 日突然要求請款，且其出貨單上擅自寫上單價，即無依據，此單價高於原告出貨國外客戶之售價，極不合理，反訴原告當初承諾免費為反訴被告生產，於今請求42,890元，為無理由。
３、CNC 機器之搬機費用28,000元：CNC 機器3 台是反訴被告所有，放置反訴原告廠房，無償借予反訴原告使用，搬運費用自應由反訴原告負擔。況此3 台機器搬運至反訴原告廠房之搬運費用之往返費用也已經由反訴被告各支付25,000元、
23,000元（本院卷1 第296 頁、本院卷2 第21頁），反訴被告請求自無理由。
（丙）聲明：
１、本訴部分：被告應給付原告1,673,235 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，原告願供擔保，請准宣告假執行。
２、反訴部分：原告之訴駁回，如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告即反訴原告抗辯及起訴主張：
（甲）本訴部分：
（一）關於遙控器模具修繕費用部分：
１、依一般買方委託賣方製造模具及生產產品之例，其流程應為，賣方開模完成，報請買方驗收模具，試作樣品供買方確認，經買方確認無誤後，買方正式訂單，賣方接受訂單後，才開始生產產品。若已進入正式產品之交易階段，應認買方對模具已完全確認。是原告既已下正式訂單，自係視為承認該模具（民法第356條參照）。原告於94年1月5日向被告訂購
遙控器模具4組，編號為00-00000、00-00000、00-00000、
00-00000（包括0000000、0000000兩種更換機型）4 組，被告於同年1月底2月初陸續完成模具並製造。經試作樣品供原告確認無誤後，原告已下訂單向被告採購遙控器，被告分別於同年4月18日、5月3日出貨完畢（本院卷1第91、92 頁）
。又原告自認已於94年5月間付清系爭遙控器模具費用，並
簽具模具保管書，益證被告所交付之模具並無瑕疵。況查，原告於94年12月8日擅自載走系爭模具，自彼時起被告即不
負保管之責，爾後原告如何使用該模具，或另行委託他人製造貨品，均與被告無關，自不得將責任歸咎於被告。
２、原告並未舉證系爭遙控器模有何瑕疵，亦未提出定期修補瑕疵之通知，至於原證13所檢附之估價單，就形式而言，屬私文書，應由原告證明真正，次就實質證明力而言，估價單並非正式交易憑證，系爭2 組模具之售價分別為18萬元、24萬元，修費用高達每組18萬元，悖於常情。
（二）關於電暖器及遙控器模具遲延損失部分：
１、關於電暖器模具：原告於93年12月29日下訂單向被告採購電暖器模具3組，並未指定交期，被告並無遲延。
２、關於遙控器：
（１）被告未於94年12月8日交付遙控器塑膠零件予原告，被告
於94年5月3日已出貨完畢，原告引證（即原證22）有誤。（２）原告係委託被告製作遙控器模具及生產遙控器塑膠件，原告傳真予被告之遙控器模具訂購單上雖指定94年1月30日
完成模具，惟被告接獲此傳真訂單後，隨即在訂購單上註明：「…時間實在太短了，因備料外加工等都需要時間及一定的程序，最好能在農曆年假後1週至10天內完成」等
語，並回傳予原告，原告並無異議；被告開模、試模完成後，原告於同年4月間即開始依據上開模具下訂單塑膠零
件，並於同年6月23日簽立模具保管單將該模具委由被告
保管，供生產之用，因被告需使用模具生產遙控器塑膠件，無須現實交付原告，原告亦同意由被告保管，被告並無遲延交付模具之情事，原告主張誠屬無稽。
（３）給付遲延責任之成立，須以可歸責於債務人之事由而遲延，致債權人受有損害，且損害與遲延間有相當因果關係為要件，被告並無遲延之情事，且原告是否與國外客戶有交易，暨是否因遲延遭國外客戶索賠，與被告無關，所檢附之損害證明（原證14、15、25、27），為其與國外客戶之往來文件，非但為私文書，亦不見與證明損害有何關連，原告未盡舉證責任，其主張顯不可採。
（三）機車蓋模具是否可歸責於被告返還遲延部分：
１、原告於94年5月間委託被告生產機車蓋塑膠零件，並自行交
付機車蓋模具7組，委由被告保管。
２、原告未與被告約定系爭機車蓋模具應於何時返還。而原告於94年12月8日派遣民安交通公司載走遙控器、電暖氣等9組模具，被告於95年1月3日發函通知原告（本院卷1第224頁），嗣原告於95年1月6日寄發存證信函予被告（本院卷1第82 頁），片面終止兩造合作關係，被告接獲此函後，隨即於同年1月11日函覆原告，諭請原告取回模具及結清款項，原告並
未置理，被告乃於同年2月9日再次寄發存證信函，催請原告於文到後3日取回模具，否則被告即拋棄占有，而原告遲至
95年3月24日方派遣貨運公司載走全數模具，被告於上開信
函中一再表明無意保留此等機車蓋模具，原告怠於取回模具，非可歸責於被告。原告對其客戶之遲延出貨損失，與被告無關。
（四）關於電池盒遲延損失部分：
１、原告未與被告約定系爭電池盒蓋模具應於何時返還。被告於95年1月3日即發函通知原告，諭原告出面協商貨款及取回模具事宜，原告卻於同年月6日寄發存證信函予被告，片面終
止兩造合作關係，被告隨即於同年月11日函覆原告，諭請原告取回模具及結清款項，原告並未置理，被告復於同年2月9日再次寄發存證信函，催請原告於文到後3日取回模具，否
則被告即拋棄占有，而原告遲至95年3月24日方派遣貨運公
司載走全數模具，被告無意保留此等電池盒模具，原告怠於取回模具，非可歸責於被告。至於原告與其客戶之交貨與被告無關，原告另外委託他人開模之費用不得請求被告負擔。２、被告依約製造完成電池盒塑膠零件，惟原告屢屢要求被告分批交貨至其代工廠，由原告自行委託之代工廠進行沖合五金零件之加工，此由出貨單（反原證2）註明送貨地點為頭前
路、中正路、化成路、樹新路等可證，此造成被告出貨之困擾，非可歸責於被告。至於原告所指之電池盒尺寸不合，乃係因加工者進行沖合五金零件時，逕將電池盒撐開，導致電池盒變形無法復原，原告不追究工廠之瑕疵責任，反誣指被告生產之電池盒尺寸不合，並非屬實。
３、原告是否與他人簽立買賣電池盒塑膠零件之契約，與被告無關，原證15為外國私文書，未見契約當事人簽署，原告未舉證證明其真正，原告是否基於該契約而出貨遲延，其遲延日數若干，與被告出貨有無因果關係等事項，原告均未舉證。４、按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」民法第230條定有明文，查被告已依約製造完
成系爭電池盒塑膠件，惟原告指定多處不同之交貨地點，導致被告出貨困擾，原告自行委託之加工廠不當加工致生電池盒變形，或加工時間延宕致生原告對國外客戶出貨遲延等情事，均與被告無關，原告將遲延責任歸咎於被告，而以無依據且不合理之計算方法請求賠償，自無可採。
（五）關於營業損失部分：被告就遙控器及電暖器模具，並無給付遲延，原告請求營業損失，顯無理由，原告並未提出訂購購單及獲利10%之證明，亦未說明其計算方法，其主張
顯屬無稽。
（六）關於商譽賠償部分：原告並未舉證被告生產之產品有何瑕疵，及可歸責於被告之事由，原告所提出計算損害之資料均未經整理及翻譯之國外私文書，原告所提出國外客戶訂單，原告根本未曾下訂單向被告採購，被告否認其真正，原告亦未舉證上開文件與被告有何關連，其主張自無可採。
（乙）反訴部分
（一）反訴被告於94年7月14日、8月9日、10月5日分別向反訴原告下訂單（本院卷1第101頁），反訴原告於同年7月20日
起至11月3日止全數交貨完畢後（本院卷1第104頁），開
立發票向反訴被告請款，貨款共計495,490元，為兩造所
不爭，反訴被告遲至同年12月初始交付面額287,407元支
票乙紙，反訴被告擅自扣款208,083元（495,490－
287,407＝208,083），迄今未付。
（二）反訴被告主動提供機車蓋模具委託反訴原告生產機車蓋塑膠零件反訴被告將模具載至反訴原告工廠後，隨即在94年5月10日下機車蓋訂單（本院卷1第138頁），訂單上並未
註明價格，反訴原告未曾生產相同之商品，故多次要求反訴被告提供價格，反訴被告均未提供；嗣交期將屆，反訴原告只好先行生產，並於同年7月22日交貨（本院卷1第
144頁）。反訴原告於是依其正常成本估算價格計
178,400 元（本院卷1 第145 頁），並於同年12月8 日傳真請款明細予反訴被告確認，反訴被告竟未與反訴原告商議，即逕自寄發面額137,440 元支票乙紙（本院卷1 第
146 頁），反訴被告擅自扣款40,960元（178,400-
137,440 ＝40,960）。反訴被告並未交付原證1 之報價單予反訴原告參考，反訴原告若知價格不敷成本，不可能接受其訂單；且若反訴原告已收到該等報價單，亦不可能於94 年7月22日交貨，卻延至12月8 日才請款。
（三）反訴被告曾向反訴原告下訂單生產遙控器及電暖器等塑膠件，反訴原告分別於94年4月18日、5月3日、6月28日出貨。關於94年4月18日之出貨，係就遙控器塑膠零件試作樣
品予反訴被告確認，因係樣品，故此部份不予計價，反訴原告同意將此部份貨款2,170元自反訴請求之金額中扣除
。除此之外，94年5月3日出貨之貨款為33,900元及6月28
日出貨之貨款為8,990元，共計42,890元（33,900＋8,990＝42,890），兩造並非約定無償。
（四）反訴被告於94年3月及5月間曾向反訴原告借用ABS材料8包（本院卷1第225頁），惟僅歸還4包，尚有4包迄今未還，反訴原告請求未歸還之4 包材料費共5,900 元（2,750 ＋3,150＝5,900） 。
（五）CNC機器3台為反訴被告所有，其借用反訴原告之廠房置放，反訴被告自行僱請運送公司自其工廠運送至反訴原告之工廠，因此所產生之費用28,000元，應由反訴被告負擔。（六）反訴被告積欠反訴原告貨款共計325,833元（208,083＋
40,960＋42,890＋5,900＋28,000＝325,833），爰依據買賣關係，請求反訴被告給付貨款。
（丙）聲明：
（一）本訴部分：反訴原告之訴駁回。如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告新臺幣325,833元及
自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。反訴原告願供擔保請准予宣告假執
行。
三、兩造不爭執之事實：（本院8月1日、9月5日言詞辯論筆錄；本院卷1第272頁，本院卷2第6頁）
（甲）本訴部分：
（一）原告於94年1月5日就模具遙控器-方上蓋（編號20-6175）、遙控器-按鍵（編號00-00000）、遙控器-長下蓋（編號00-00000）、遙控器-長下蓋（編號00-00000）下訂單予
被告製造模具（原證10、被證7、本院卷1第19、90頁）雙方成立承攬契約，依據原證10所示，約定同年1月30日應
完成模具，2月1日應交付貨物，被告於文件上備註：時間過短，約在農曆過年年假後一周至10天完成等語，被告於製作上開模具後送樣給原告確認，模具並未交付給原告，留在被告公司繼續生產製造。原告已付清原證10模具費用新台幣（下同）570,000元。
（二）原告於93年12月29日委託被告製造3組電暖氣之鋼模（模
具編號00-00000、00-00000、00-00000；原證9，本院卷1第18頁）。被告於製作上開模具完後送樣給原告確認，模具並未交付給原告，留在被告公司繼續生產製造。原告亦已付清原證9模具費用781,500元。
（三）被告於完成前述不爭執第1、2點模具後送樣給原告確認，原告於94年4月21日就上開模具契約即前述不爭執第1、2
點之模具契約下訂單如被證8（本院卷1第91頁）給被告生產製造塑膠零件。同時原告分別於94年4月21日就電暖氣
、遙控器模具編號00-00000、00-00000、00-00000、
00-00000、00-00000、00-00000、00-00000、00-00000訂單予被告生產製造。被告是依據原證10模具契約生產製造，被告分別於95年4 月18日交付300 個遙控器是樣品（被證9 ，本院卷1 第92頁）、94年5 月3 日交付4500個遙控器，300個電暖氣（被證10，本院卷1 第93頁）。
（四）原告於94年5 月23日就電池盒塑膠零件下訂單於被告製造，約定於94年6 月10日出貨，被告於94年6 月27日出貨完畢，遲延給付17日（原證16，本院卷1 第24、25頁）。
（五）原告94年6 月20日就電池盒塑膠零件下訂單於被告製造，約定94年7 月10日出貨，被告94年7 月14日出貨完畢，遲延給付4 日（本院卷1 第26、27頁）。
（六）原告94年7 月14日就電池盒塑膠零件下訂單於被告製造，約定94年8 月5 日出貨，被告94年8 月9 日出貨完畢，遲延給付4 日（本院卷1 第28、29頁），經原告退貨後，被告再於94年8 月26日再出貨，再經原告退貨後，被告於94年8 月30日再出貨（本院卷1 第30至32頁）。
（七）原告於94年8 月9 日下訂單於被告，約定94年8 月31日出貨，被告於94年9 月26日將電池盒塑膠零件出貨完畢（本院卷第34頁）。
（八）原告94年10月5 日就電池盒塑膠零件下訂單於被告製造，約定94年10月25日出貨（本院卷1 第34頁），被告於94年10月11日陸續出貨至94年11月3 日出貨完畢（見本院卷1
第117 至126 頁），遲延給付8 天。
（九）原告於94年5 月初交付原告所有之機車蓋模具，交付機車蓋模具組8 組101-127 、101-128 、101-129 、101-130
、101-131 ＋132 、101-133 、101-134 ＋135 、
000-000-0 等8 組予被告（原證4 ，見本院卷1 第11、12、20 頁） ，此機車蓋模具為原告所有交付給被告作為生產製作機車蓋塑膠件零件，原告於94年5 月10日下訂單給被告生產製造（反原證5 ，本院卷1 第138 頁），被告於94年7 月22日出貨（反原證6 ，本院卷1 第144 頁）。
（十）原告於94年12月7 日請求被告返還模具17組，被告於94年12月8 日取回遙控器- 長上蓋（編號00-00000）、遙控器- 長下蓋（編號20-6144） 、遙控器- 按鍵（編號
00-00000）、遙控器- 方上蓋（編號00-00000）、電暖氣- 風鼓（編號00-00000）、電暖器- 支架（編號00-00000）、電暖器- 出風口（編號00-00000、電暖器- 長方形（編號00-0 0000） 、油嘴箱外牙（編號000-000-0） 等9
組（原證11被證10，本院卷1 第20、94頁）；原告於95年3 月24日自行取回模具8 組即模具電池盒（編號00-00000）、機車蓋（編號101-127 、101-128 、101-129 、
101-130 、101-131 ＋132 、101-133 、101-134 ＋135
）等8 組，如被證6 （本院卷1 第88頁），被告於95年
1 月3 日發傳真給原告及親交給原告法定代理人乙○○聲稱被告無意保留原告隨時可載回（被證12，本院卷1 第
224 頁），又在95年1 月11日（被證4 ，本院卷1 第84頁）、95年2 月9 日（被證5 ，本院卷1 第86頁）發存證信函給原告。
（十一）兩造就上開生產塑膠零件及製造模具契約均成立承攬契約，原告於95年1 月6 日單方以存證信函終止兩造模具生產及製造之承攬契約（被證3 ，本院卷1 第83頁）。（乙）反訴部分：
（一）反訴被告分別於94年7 月14日、94年8 月9 日、94年10月5 日（即本訴部分不爭執事實之第6 至8 點）就電池盒塑膠零件下訂單於反訴原告（見本院卷1 第101 至103 頁），反訴原告於94年7 月20日至94年11月3 日交貨完畢（見本院卷第104 至126 頁），總計貨款為495,490 元，反訴被告扣款208,0 83元。
（二）反訴被告分別於94年4 月18日、94年5 月3 日、94年6 月28日就遙控器塑膠成品、電暖氣支架、出風口、風鼓塑膠成品、機車蓋塑膠零件下訂單於反訴原告（見本院卷1 第137 至138 頁即被證8 ，本院卷1 第91頁，即本訴不爭執事實第3 點），反訴原告於94年4 月18日、94年5 月3 日、94年6 月28日交貨完畢。
（三）反訴原告自認於94年4 月18日出貨之遙控器塑膠零件係樣品，為無償，貨款2,170 元應予扣除（見本院卷1 第140
、220 頁，即本訴不爭執第3 點訂單）。
（四）反訴被告抗辯反訴原告自行購油支出7,000 元部份，不應由反訴被告負擔（見本院卷1 第9 頁），反訴原告撤回該部分請求（見本院卷1 第221 頁）。
（五）反訴被告自認應返還反訴原告四包材料費合計為5,900 元。（本院卷2 第12頁）
四、本件爭點及本院判斷（見同上筆錄）
（甲）本訴部分：兩造協議爭點如下：
（一）就原告原證10所下之訂單請求瑕疵損失36萬元部分：
１、請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917 號判例意旨參照）。原告主張被告於94年1 月5 日就被告所承攬製造之遙控器編號206175、0000000 、0000000 、0000 000號號模具具有瑕疵之事實（即原證10，本院卷第19、90 頁 之承攬契約），揆之前開判例意旨，自應就上開事實負舉證責任，合先敘明。
２、原告主張被告前開承攬製造之模具具有瑕疵，並以原證21之測試報告為據，被告抗辯原證21係兩造於製作模具中間測試報告，並非最後之檢驗完成報告，且原告已付清模具費用57萬元，並於94年4 月間就上開完成之模具正式下訂單予被告生產，足見上開模具並無瑕疵等語。然查：
（１）報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。被告抗辯原告於94年6 月間已付清上開模具費用57萬元，並交付模具予被告保管，原告已就上開模具，正式下訂單予被告生產製作一節，並不爭執，揆之前開規定，原告應已認定被告已完成工作物，且無瑕疵，始交付報酬，從而，原告嗣後於本案訴訟再行主張前開模具具有瑕疵，顯屬無據。
（２）再者，原告援引原證2 之1 檢驗報告書為遙控器模具瑕疵之證明，惟查原證21檢驗報告書標明檢驗日期為94年3 月22 日 ，與原告正式就上開模具下訂單於被告之日期為94年4 月21日，已相隔1 個月，足見，原證21之檢驗報告，應非最後之檢驗報告，應係被告送樣之遙控器塑膠件樣品所作之測試報告，被告此部份抗辯應屬可信。
（３）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493 條定有明文。原告主張被告承攬製造之模具有瑕疵，然並未舉證是否已定期通知被告修補，被告拒絕修補，由原告自行修補之事實，反而支付承攬報酬，並另下訂單予被告繼續生產製造，從而，原告主張被告承攬製造之模具有瑕疵云云，顯不符合常情。
（４）原告所提出之禾象企業有限公司（下稱禾象公司）出具模具0000000、0000000之估價單，被告否認其真正，原告並未舉證其真正，亦未舉證原告是否已交付禾象公司修補被告所製造之模具之事實，原告主張，自無足取。
（５）綜上所述，原告並未舉證被告所承攬製造之模具是否有瑕疵，原告請求瑕疵損失，顯屬無據，應予駁回。
（二）原告主張因被告所生產之原證10之模具具有瑕疵，導致被告對客戶給付遲延，請求因此所產生之損失15,713元部分１、原告並未舉證被告所承攬製造之原證10之模具具有瑕疵，已如前述，從而，原告主張因被告所生產製造之模具具有瑕疵所生損失15,173元，自無理由。
２、原告主張被告自知模具有瑕疵，於94年間11月拒絕繼續生產云云，為被告所否認，原告並未舉證證明之。且原告早於94年12月8 日取回模具，原證28即原告與其國外客戶間之訂單，其訂單日期為94年12月19日，應係原告所自行生產製造，顯與被告所生產製造之模具無關，
３、原告原先具狀依據原證27計算損失，以模具編號0000000 、及0000000 個，各800 個計算損失（見本院卷1 第159 、
187 頁），嗣後有改稱依據原證28計算損失，卻改依據模具編號0000000 為700 個，0000000 為600 個計算損失，前後主張已有不同，原告主張因被告所承攬製造之模具具有瑕疵所失損失，並未舉證證明，核其主張，自無理由。
（三）原告主張被告遲延返還模具34,845元部份：
原告主張兩造已於94年12月7 日終止兩造合作關係，並要求返還所有保管的模具共17組，被告僅返還9 組，其餘8
組遭被告留置，，被告依約應於94年12月8 日交還，被告遲至95 年3月24日始交還剩餘8 組，因原告之客戶於94年12月22日下單（本院卷1 第176 頁），應於95年1 月交貨，因被告遲於95年3 月24日始交還原告，原告生產1 個月於95年4 月始出貨給客戶，致遲延3 個月，造成原告損失34,845元云云，然查：
１、依據原證11所示為模具一覽表，並未顯示原告是否已定期催請被告返還模具之事實，參以證人丁○○即被告公司負責點交模具予原告之職員證述：並不清楚是否有遲延點交模具等語（見本院卷2 第15頁），況被告曾於95年1 月3 日及同年月11日、同年2 月9 日以信函或存證信函告知原告可取回模具，有被告提出之存證信函二紙、信函紙一紙為證（見本院卷1第84 、86、224 頁），原告亦自認兩造並未約定返還模具之時間（見本院卷2 第8 頁，95年9 月5 日筆錄），因此，原告並未舉證被告遲延返還模具之事實。
２、依據原證23僅為一紙訂單，無從僅依該訂單認定原告對於客戶有給付遲延致原告之客戶有向原告請求給付遲延之費用，原告已於94年12月8 日已取回部分模具，原證23之訂單係94年12月22日，原告生產製造是否有遲延，顯與被告是否遲延交還模具並無因果關係，從而，原告請求被告因遲延返還模具所生之損害賠償，顯屬無據。
（四）原告主張電池盒塑膠零件遲延損失209,910元部份：
原告主張依據前開不爭執事實4 至8 所示被告電池盒塑膠零件確實有給付遲延之事實，依據依原證15（本院卷1 第23 頁） 原告與客戶之契約約定以遲延日數計算扣除率，請求損害賠償209,910 元云云，被告抗辯係因原告指示交付地點多處，且因原告之加工廠加工不當，造成被告收回修補，上開遲延並非可歸責予被告，原告並未舉證原證15之文書之真正，亦未舉證被告給付遲延是否造成原告與客戶間給付遲延間，經查：工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504 條定有明文。被告對於原告主張第2 、3 、4 、5 、6 批之電池盒塑膠零件有遲延給付17、4 、21、30、8 日等事實不爭執，已如前述，然查，上開電池盒下訂單及受領之時間在94年5 月23日起至94年10月5 日，原告從未就上開遲延給付之事實，向被告請求賠償，再參之證人丙○○亦證述「原告對被告下單都比較急，為了配合原告故，對於交期沒有計較，對於出貨都有依照原告要求送達指定家庭代工廠，均有被簽收，顯示這批貨是被接受沒有問題，若我們交期有遲延，或有瑕疵應會接到口頭通知，如有該通知，以後交貨時會注意」等語（見本院卷2 第14頁），原告對於證人之證詞，亦無意見（見同日筆錄），足見，原告受領時，並未再向被告主張給付遲延之事實。況原告亦未舉證被告給付遲延與原告與其客戶間給付遲延之因果關係，及原告因此遭客戶請求給付遲延之賠償，況兩造並未約定給付遲延之計算損害賠償方法，原證15係原告與其客戶間就給付遲延之損害賠償計算方法，原告依據原證15計算遲延損失並不足取。
（五）原告主張電暖器及遙控器模具瑕庛損失396,000 元部份：原告主張被告於93年12月29日所承攬製造之電暖器鋼模3
組（即原證9） ，及94年1 月9 日委託製造遙控器鋼模4
組（即原證10）均有瑕疵，造成原告對於客戶給付遲延，因此請求依據原證25之計算損害賠償云云。經查：
１、原告付清原證9 、10之模具費用，並就原證9 、10模具下訂單於被告生產製造，已如前述，因此，原告並未舉證原證9
、10之模具有何瑕疵，已如前述，原告空言主張被告所承攬製造之模具具有瑕疵，自不足取。
２、再者，原證25係原告與其客戶間計算給付遲延之損害賠償計算方法，原告據此計算本件瑕疵損害賠償之依據，顯屬無據。
３、依據原證10之訂購單上雖約定94年1 月30日完成，同年2 月1 日送樣，但被告於其上加註「時間過短，約在農曆過年年假後一周至10天完成」等語，兩造顯然對於被告給付日期已有合意延後，原告仍依據原訂購單主張被告給付遲延，並無依據。至於原告與其客戶間是否有給付遲延，應係原告與其客戶間之履約賠償問題，自不得作為兩造間契約是否有給付遲延之依據。
（六）原告主張被告遲延返還電池盒模具，請求18萬元部份：
原告主張被告因遲延返還模具，因原告與客戶間之訂單為94 年12月底，致原告另行委託禾象公司製造模具支出18
萬元如原證22（本院卷1第168頁），被告自應負賠償責任云云。經查：原告並未舉證被告是否有遲延返還模具之事實，已如前述，況原告已於94年12月8日取回部分模具，
又原告所提出原證22僅載明電池盒一組，是否即為被告所承攬製造之同一種模具，容有疑問，因此，原告主張因被告之模具有瑕疵致給付遲延，另行委託禾象公司製造一節，容有疑問，原告前開主張，並無理由，應予駁回。
（七）原告主張營業損失307,417 元部份及商譽損失169,350 元部分：
原告主張因被告給付瑕疵及給付遲延，因原告每個月遙控器與電暖氣訂購量每個月有6000個，造成原告營業損失依據獲利百分之10計算，被告已給付遲延1 年，營業損失為307,417 元，另依據獲利率為百分之10，請求商譽損失
169,350 元云云，經查：原告並未舉證被告給付遲延及給付有瑕疵之事實，已如前述，而原證29為原告自行制作之報價單，並非訂單，原告亦未舉證每個月之接單價格及接單數量，及其每年之獲利率，原告空言主張獲利率百分之十計算營業損失及商譽損失，並未舉證證明，自難准許。（乙）反訴部份：兩造協議爭點如下：
（一）反訴原告主張反訴被告於94年7 月14、94年8 月9 日、94年10月5 日就電池盒塑膠零件下單於反訴原告，總計貨款為495,490 元，反訴被告扣款208,083 元部分：
反訴原告主張反訴被告於前開日期就電池盒塑膠零件下訂單於反訴原告合計貨款為495,490 元，經反訴被告扣款
208,083 元等事實，並不爭執，已如前述，經查：
１、承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492 條、第494 條前段分別定有明文。反訴被告主張反訴原告於前開日期所交付之電池盒塑膠零件具有瑕疵一節，雖為反訴原告所否認，然查，兩造曾就反訴原告所交付之電池盒尺寸不合，共同商議減價之情事，為兩造所不爭（見本院卷2 第11頁），反訴原告同意負擔因反訴被告交付日本客戶尺寸不合之電池盒塑膠料所生之損失109,647 元，並由反訴原告之法定代理人甲○○於原證22之文件加註文字，再參之反訴原告所提出之原證7 之文件顯示（本院卷1 第16頁），反訴被告所交付於客戶之電池盒零件，確實因所提出之電池盒塑膠料有22個中有4 個之零件，超過30之尺寸不合之瑕疵情形，徵之證人即反訴原告之職員丙○○亦證述「看到退貨情形，是因尺寸不合」等語（見本院卷2 第15頁），綜上各情，互核相符，因此，反訴原告否認有給付瑕疵之事實，顯非可採。
２、依據原證22之文件所計算之損失合計為166,471 元，反訴原告願意負擔三分之二之損失合計為109,647 元（本院卷1 第172 頁），業據反訴原告之法定代理人加註其上，從而，本件反訴原告自認因其給付瑕疵所生之損害應為166,471 元，反訴被告於扣款166,471 之範圍內，應屬有據，從而，反訴原告請求未付款43,612元（208,083-164,471=43,612），為有理由，逾此部分，應予駁回。至於本院卷1 第174 頁，為反訴被告自行製作之損害賠償計算表，為反訴原告所否認，自不得作為計算本件扣款之依據。
（二）反訴被告於94年4 月21日、94年5 月10日就機車蓋及遙控器塑膠零件下訂單予反訴原告（見本院卷1 第137 至138
頁；即被證8 ，本院卷1 第91頁），反訴被告就機車蓋塑膠零件扣款40,960元，及反訴原告請求遙控器及電暖器塑膠零件42,890元是否有理由？
１、就機車蓋零件40,960元部分：價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。價金約定依市價者，視為標的物清償時、清償地之市價。但契約另有訂定者，不在此限。本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。民法第346 、347 條分別定有明文。反訴原告主張因反訴原告從未生產上開塑膠零件，於94年7 月22日交付完畢，依正常成本估算價格交付反訴被告確認，反訴被告擅自扣款40,960元云云，然反訴被告抗辯否認已同意反訴原告計算之價格，其他公司報價僅8 元，反訴原告卻報價為11.9元，顯屬過高，乃自行計算市價給付反訴原告137,400 元，扣款40,960元等情，經查：反訴被告就扣款40,960元之事實並不爭執，然兩造並未就承攬之價金達成合意，反訴原告亦未依前開規定舉證市價或給付時、給付地之市價，從而，反訴被告抗辯依據其他公司報價給付報酬，應為有據，反訴原告請求扣款40,960元，並無依據，應予駁回。
２、就遙控器塑膠料42,890元部分：
反訴原告主張94年5 月3 日與94年6 月28日出貨之塑膠料零件分別33,900元、8,990 元，合計為4,289 元，並非無償，然反訴被告抗辯上開出貨係無償等語，經查：依據本院卷1
第即145 頁、本院卷1 第10頁於94年4 月18日、94年5 月3
日、94 年6月28日之出貨單上單價均為0 元，於95年4 月18日之出貨單上註記「samples free of charges 」，足見95年4 月18日之出貨，應係樣品為無償，再參之反訴原告於前開本訴不爭執第4 點至第8 點之零件塑膠料出貨單，反訴原告均會於出貨單上載明單價，核與94年5 月3 日、94年6 月28日之出貨單單價顯示0 元之情形不同，足見，此二次出貨應為無償，再參之反訴原告交付於反訴被告之請款單上，並未記載94年5 月3日 或94年6 月28日二次出貨之貨款，反訴原告此部份請求，為無理由，反訴原告臨訟始主張並非無償云云，顯與事實不符。
３、反訴原告主張反訴被告借用之材料8 包，尚有4 包未歸還，合計應返還之金額為5,900 元部分，為反訴被告所不爭，已如前述。
４、反訴原告主張反訴被告借用其工廠放置反訴被告所有之3 台CNC 機器之搬機費用28,000元部分：
反訴原告主張CNC 機器3 台為反訴被告所有，借用反訴原告之廠房置放，自反訴被告工廠運送至反訴原告工廠之運送費用28,000元，應由反訴被告負擔，反訴被告抗辯已支付該機器之往返費用各25,000元、23,000元，並無其他運送費用，並提出乙成堆高機企業有限公司、更隆興業有限公司（以下簡稱乙成公司）出具之派車單（即編號79594 、66238 、
34715 號）為據（本院卷1 第296 頁，本院卷2 第21頁）云云。然查：證人即乙成公司之負責派車業務戊○○證述：編號66238 、79594 之派車單，係分別於94年6 月25日、94年6 月30日載送cnc 機器1 台、2 台至反訴被告化成路29巷至同路524 巷46 弄50 之1 號之地址，二處地址均為反訴被告公司之地址，又編號34715 號之派車單係載送零件，從反訴被告頭前路15巷載送至化成路476 巷1 號之地址，二處均為反訴被告公司之地址等語（見本院卷2 第66頁，95年1 月9
日筆錄），從而，被告抗辯已支付上開機器之搬運費用，顯與事實不符，不足採信。至於反訴原告主張上開機器之運費，係由反訴原告負擔，並支出28,000元一節，業據反訴原告提出編號65102 號派車單及支票一紙（本院卷2 第48頁），已據證人戊○○證述上開派車單係由反訴被告所委託，由反訴原告支付運費等語（見同日筆錄），準此，反訴原告請求運費28000 元，應屬有據，應予准許。
５、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付77,512元之範圍內，為有理由，逾此部份，應予駁回。
五、假執行之宣告：
（甲）本訴部分：
原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（乙）反訴部分：
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　30　　日民事第三庭法　官　徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　30　　日書記官　朱家惠