臺灣新北地方法院95年度醫字第2 號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 95年度醫字第2 號

原告

乙○○

原告

丙○○

原告

甲○○

原告

己○

原告

前四人共同

原告

訴訟代理 李聖隆律師

被告

庚○○

被告

財團法人徐元智先生醫葯基金會

被告

附設亞東紀念醫院

法定代理人

丁○○

法定代理人

共同訴訟

代理人

陳峰富律師

　　　　　　蕭世光律師

　　　　　　張簡勵如律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告乙○○、丙○○及甲○○是病患黃金蒼之子女，原告己○ 係病患黃金蒼之母。病患黃金蒼於民國94年9 月21日、同年月28日、同年10月5 日至被告財團法人徐元智先生醫葯基金會附設亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）神經內科門診求診，經頸椎及腰椎X 光攝影檢查發現病患黃金蒼有頸椎退化性脊椎炎及腰椎滑脫之症狀，病患黃金蒼於94年10月19日再至被告亞東醫院所僱用之神經外科即被告庚○○醫師處門診，經被告庚○○醫師安排病患黃金蒼於94年10月21日住院，於同年月23日進行椎間盤手術，但嗣後卻有發燒及不明原因之感染發生，於同年11月12日突然惡化急救無效死亡。

㈡、被告庚○○醫師施行本件手術，未向病人或其親屬說明病情、手術原因、成功率、可能之併發症及危險，係未盡說明義務，違反醫療法第1 條、第63條第1 項、第64條第1 項、第73條第1 項及第81條、醫師法第12條之1 、醫師倫理規範第8 條之規定、民法第247 之1 條之保護他人法律之規定。雖原告丙○○曾簽署手術及麻醉同意書，但該手術同意書上記載之疾病名稱、建議手術名稱、建議手術原因等字跡潦草，一般人不能暸解及辨識其文字，更遑論暸解其意思，被告庚○○亦未以口頭向原告丙○○作說明。而麻醉同意書上麻醉醫師的簽名日期是94年10月23日，係在原告丙○○簽名日期即94年10月22日12時之後，顯見麻醉醫師戊○○於原告丙○○簽名前根本不可能向丙○○作告知說明。「腰椎穿刺檢查說明暨同意書」更沒有任何醫師具名表示其已向病人或其親屬作說明告知，被告未盡告知義務顯有過失，且因其未告知致病人無法啟動醫療自主權，與黃金蒼死亡結果有因果關係。

㈢、被告庚○○為病患黃金蒼作椎間盤手術之醫學決定有違醫學常規之過失。因被害人黃金蒼為43年11月28日出生，接受被告庚○○手術當時年齡為51歲，手術前除有下背痛外，另患有氣喘、上呼吸道感染、咳嗽、氣管與支氣管及肺的惡性瘤、高血壓、肺炎、發燒不退、退化性風溼關節炎、在開刀前的一個月體重突然增加10公斤等狀況，處此體況下的病人顯然不適合立刻接受長達四小時手術及全身麻醉。又病患黃金蒼如果未立刻接受椎間盤手術亦無生命的立即危險，被告庚○○應說明病人在存有以上9 種病症情況下接受腰椎手術之風險及併發症，與腰椎手術成功可能性間之權衡及取捨標準何在。被告庚○○醫師竟執意強行手術致生病人死亡結果。因此，被告庚○○違反醫學常規的行為與病患黃金蒼死亡結果間有相當因果關係。

㈣、被告庚○○及被告亞東醫院對於病患黃金蒼住院及進行手術未盡感染防免義務，致病患黃金蒼另因敗血性休克併多重器官衰竭死亡，顯然未善盡醫療上必要之注意。被告對於病患併發感染危險即敗血性休克的防免未盡必要之注意，自有過失。又被告庚○○及亞東醫院因找不到感染源，卻不建議將病患黃金蒼轉送其他設備更好，醫術及經驗更佳的醫學中心繼續治療，除有違醫療法第73條無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診的規定外，對於病人免於因敗血症死亡的救助義務即建議轉診義務，亦有欠缺。

㈤、原告乙○○、丙○○及甲○○因被告上述過失及違反義務行為，受有支出殯葬費新臺幣（下同）252,120 元及醫療費102,669 元之損害，另原告乙○○、丙○○、甲○○及己○分別請求150 萬元精神慰撫金，爰依民法第184 條第2 項、第191 條之3 、第188 條第1 項規定提起本訴，並為先位聲明：被告應連帶給付原告乙○○、丙○○及甲○○各1,618,263 元，連帶給付原告己○ 150 萬元，並均自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行；又依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 及消費者保護法第51條但書之懲罰性賠償規定提起備位之訴，並為備位聲明：被告亞東醫院應給付原告乙○○、丙○○及甲○○各1,618,263 元，給付原告己○ 150 萬元，並均自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，及願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠、病患黃金蒼94年9 月21日起因多發性周邊神經病變、退化性關節炎及腰痛等症狀到被告亞東醫院神經內科接受門診治療，惟神經內科之治療並未見起色。94年10月19日黃金蒼因全身骨頭痠痛、下背痛、兩下肢無力、跛行至被告庚○○醫師門診就醫，於同年10月20日腰椎磁振造影檢查，顯示L4-L5、L5-S1 椎間盤退化，L4-L5 腰椎滑脫合併脊椎腔狹窄及神經根壓迫，若非經過手術治療，其症狀無法經由神經內科之治療緩解，因此建議接受椎間板切除術及內固定術之手術治療，黃金蒼於同年10月21日住院，同年10月23日進行椎間盤手術，依其住院病歷紀錄記載並無不適合進行系爭手術之情形。

㈡、被告庚○○為病患黃金蒼施行「椎間板切除及內固定術」前已充分向病患及家屬說明，除有手術同意書外，因系爭手術需使用二個鈦合金椎體支撐架，須自費7 萬元，原告丙○○簽署自費同意書，倘被告庚○○未就系爭手術之原因、成功率、可能之併發症及危險向病患及家屬說明，原告不可能願意支付7 萬元裝置二個鈦合金椎體支撐架。又腰椎穿刺檢查並非醫療法第63條所規定之手術及麻醉應簽具同意書之範疇，而是第64條所規定之侵入性檢查或治療同意書之範疇。原告所簽署手術及麻醉同意書係被告根據行政院衛生署所定之格式制定。而「腰椎穿刺檢查說明暨同意書」上之腰椎穿刺檢查說明，已對腰椎穿刺所應注意事項詳加說明，對於受檢查者之醫療自主權之保障應已足夠。此外，同意接受醫療行為之「同意」，並非要式行為，毋須以書面為之。而醫療法第63、64條之「手術同意書」、「麻醉同意書」、「侵入性檢查或治療同意書」，應係證明文件，因同意之意思表示存否舉證困難之前提下，簽署同意書可推定簽署人同意接受醫療行為，並推定說明義務人已對同意書之內容為必要說明。

㈢、病患黃金蒼於94年8 月22日因長期咳嗽至被告亞東醫院門診檢查，於同年月22、23日經胸部X 光攝影、胸部電腦斷層檢查，顯示黃金蒼係支氣管肺炎，並排除氣管、支氣管及肺的惡性腫瘤之情形。就高血壓部份，黃金蒼於門診之血壓紀錄94年8 月22日為140/82mmHg、9 21日為120/80mmHg、10月5日為130/80mmHg，並無不適合手術之情形。有關肺炎部分，94年10月5 日之X 光攝影檢查報告單顯示為Bronchopneumonia( 支氣管肺炎)， 發燒不退部份，並無相關病歷紀錄，有關開刀前的一個月體重突然增加10公斤部分，門診紀錄無此相關記載，而根據病患黃金蒼家屬於94年11月25日「黃金蒼病例說明會」中陳述，黃金蒼之體重是ㄧ年期間內增加10公斤。病患黃金蒼術前身體狀況根據「麻醉術前評估紀錄單」，經評估後採取「ETGA (Endotracheal tubegeneralanesthesi a)」，倘其不適合進行麻醉或手術，術前評估結果會認為不適合麻醉，而拒絕進行麻醉。故病患黃金蒼之手術前身體狀況並無不適合接受脊椎手術及全身麻醉之情事存在。

㈣、依病患黃金蒼94年10月21日至11月12日之出院病歷摘要顯示，被告已竭力找尋病患黃金蒼之感染源，仍不幸因病情急速惡化而發生死亡之結果。建議病人轉診之前提，係醫院因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，始有建議病人轉診之義務，而非病人之治療結果未盡如意時，即推論醫院之人員、設備及專長能力不足。依據黃金蒼之出院病歷摘要，其於住院期間，有多次之生化檢驗、血液檢驗、尿液檢驗、放射免疫分析、血清免疫檢驗、體液檢驗、細菌一般檢驗、血清免疫特殊檢驗及細菌培養檢驗，顯見被告已盡心盡力尋找感染源。而被告庚○○曾於94年10 月27 日就黃金蒼術後傷口之引流管進行細菌培養，結果並無細菌存在，代表其術後感染與系爭手術及留置引流管無關。由於病患黃金蒼術後恢復緩慢，被告庚○○於術後曾安排會診新陳代謝科、腎臟內科、胸腔內科、感染科、皮膚科、免疫風濕科、復健科醫師，並於同年11月7 日將黃金蒼轉由免疫風濕科醫師吳建陞繼續治療，嗣後又會診神經內科及麻醉科醫師。被告並無疏於轉診及照顧病患黃金蒼之過失。

㈤、醫療行為並非民法第191 條之3 所稱之危險事業行為，依第191 條之3 其立法理由、英美法之危險責任範疇、學界見解，認不應將醫療行為納入危險活動，而實務亦多採否定見解。再者，醫療行為並非消費者保護法所稱之商品或服務，且醫療本身具有不可避免傷害性，而以小傷害避免大傷害，疾病經治療後難免有副作用或後遺症，無法確保「無安全或衛生之危險」，要求醫療機構負擔無過失之連帶賠償責任，會迫使醫療機構無法經營，且醫療行為本身具有相當社會責任，從而本件應無消費者保護法第51條但書之過失懲罰性賠償請求權之適用。

㈥、聲明：原告先位聲明及備位聲明之訴均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、被告庚○○為被告亞東醫院神經外科醫師。

㈡、病患黃金蒼於94年9 月21日、28日、10月5 日至被告亞東醫院神經內科門診求診，經頸椎及腰椎X 光攝影檢查發現有頸椎退化性脊椎炎及腰椎滑脫，同年10月19日至被告亞東醫院所僱用之神經外科庚○○醫師門診，嗣後黃金蒼於同年10月21日住院，於同年10月23日進行椎間盤手術，但嗣後有發燒、不明原因之感染發生，於同年11月12日突然惡化急救無效死亡。

四、本件之爭點及法院之判斷：原告主張被告應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，被告則否認之，並以前開情詞置辯。故本件應審究者厥為：㈠、被告庚○○施行病患黃金蒼之手術時，是否有未盡告知義務之過失？㈡、被告庚○○決定施行病患黃金蒼之手術，是否有違反醫療常規之過失？㈢、被告對於病人黃金蒼住院及進行手術是否有未盡感染防免義務，致黃金蒼因敗血性休克併多重器官衰竭死亡之過失？

㈣、被告找不到病患黃金蒼術後感染之感染源，卻不建議將病人黃金蒼轉送其他醫學中心，是否有未盡建議轉診義務之過失？㈤、被告是否應依民法第191 條之3 規定，負損害賠償責任？㈥、被告是否應依消費者保護法第51條之規定負懲罰性賠償金？茲逐項論述如下：

㈠、關於被告庚○○施行病患黃金蒼之手術時，是否有未盡告知義務之過失部份？

１、經查，被告庚○○於95年5 月24日到庭具結陳稱：「（問：是否曾在94年10月23日在亞東醫院替病人黃金蒼實施腰椎間盤固定術？）是。正確的手術名稱是椎間弓減壓及脊椎內固定術，這個手術是由我主治的。」、「（在手術實施前是否有向病人或其親屬告知說明手術原因、成功率、可能之併發症及危險？）有；病人是因為有腰椎脫位合併神經管狹窄、神經壓迫症來求診，經過內科治療無效，所以才需要手術治療。病人在94年10月19日由內科轉到我的神經外科門診，當時我就病例上已經有的檢查資料，已向病人本人說明病人的病因以及需要進行如何的手術治療，以及有向病人說這個手術進行的成功率、可能之併發症及危險，病人也同意接受這個手術，我就開了住院單讓病人去住院處登記，住院處通知他21日有病房，病人就在21日住進了我們醫院的病房，我先幫病人進行全身的健康檢查，確定病人適合手術後，才排定23日替病人進行手術。病人做完健康檢查之後，我們認為病人適合進行手術，就於94年10月22日在醫院外科護理站，我向黃金蒼的家屬林先生說明，林先生的名字我不記得，但是從手術同意書上的記載來看應該是就丙○○，我提供所有檢查的資料，例如X 光片、核磁共振的報告、血液檢查報告等向病人家屬解釋病人的病情，還有治療的方式，以及整個手術的風險、成功率、併發症等等，我先向林先生說這個疾病的病情診斷，治療的方式是因為已經經過內科及一般的支持療法無效，經過X 光片及核磁共振的檢查，病人有脊椎脫位的情況，這種情況已經無法光憑內科或支持性的治療，如果只用內科開止痛藥治療並無法達到治療的效果，止痛藥還可能引發胃潰瘍或其他的腎臟疾病，需要外科的治療才可能改善病人的症狀，我有向林先生說這個手術的成功率大約是百分之70到90，也就是手術後有百分之70到90的人可已改善，可能的併發症就是常見的外科傷口手術後的感染、還有傷口疼痛，行動約壹個一個禮拜會比較不方便，另外病人本身的身體狀況非外科手術所引起的併發症也有可能，例如麻醉中或手術後所引起的併發症，非外科手術本身所引起的，例如病人本身可能會突發心肌梗塞或全身性的細菌感染，這就不是外科手術本身直接引起的，而是因為病人本身的身體狀況所引起的併發症，這些所有的併發症我都有跟林先生解釋，我說明的情況大概就是這樣，說明時間大約有多久我已經沒有印象了。說明完畢之後，我拿手術同意書請林先生簽名，那時候大概早上九點鐘，林先生拿回去閱讀及瞭解之後，大約是在同一天十二點鐘簽名後交還護理站。」、「（你是如何記得這些說明的內容？）因為說明的內容很重要，所以我的印象當然很深刻，這是我每天例行開刀一定會做的事情。」、「我是先跟林先生解釋整個病情跟治療的方式以及併發??症等後，才簽發手術同意書先交給護理站因為整個病歷的管理是由護理站負責，再由護理站轉交林先生，林先生簽完之後也是交給護理站。」等語，足見被告庚○○於本次手術進行前，應已向病患黃金蒼本人及其家屬說明及解釋病人的病情，還有治療的方式，以及整個手術的風險、成功率、併發症等相關事項。再者，系爭手術需使用健保不給付之材料即鈦合金椎體支撐架，需額外自費支付7 萬元，此有原告丙○○簽署之自費同意書一紙在卷，衡諸常情，倘若被告庚○○未向病患及家屬說明病情及需要之治療方式，原告丙○○應不會在自費同意書上簽名，是被告所辯，應屬可採。

２、原告雖否認被告曾向渠等說明病患黃金蒼病情，還有治療的方式，以及整個手術的風險、成功率、併發症等相關事項。經查，原告丙○○雖於95年5 月24日具結陳述：「我母親在94 年10 月19日去亞東醫院門診時候我沒有陪同，是他去亞東醫院門診之後，才告訴我說顏醫師告訴他要住院先觀察一陣子，然後亞東醫院在21日通知我們住院，當時我也不知道需要開刀，我母親在住院時候說他的肩、腰、四肢等部位很酸痛，22日有做什麼檢查我不清楚，我哥哥告訴我顏醫師22日早上來看我母親的時候，告訴我們23日要安排開刀，我跟我哥哥討論是否有必要這麼急，我哥哥覺得我母親身體酸痛很不舒服，後來我們就沒有什麼意見。從我母親10月21日住院到11月7 日我都沒有見過顏醫師，顏醫師也從來沒有跟我解釋過我母親的病情需要治療的方式還有手術的原因、成功率、併發症及危險等等，後來是我母親11月9 日要進行腰椎穿刺檢查時候我才有見到顏醫師，這個檢查是由顏醫師幫我母親做的，顏醫師要做這個手術檢查之前，有跟我們說明這個手術檢查的目的跟必要性，後來第一次抽不出來，還推到手術房麻醉之後，才順利抽出來。」、「（94年10月22日是否有整天陪同你母親黃金蒼女士？）我是大約中午時候才過去，早上時間是由我哥哥陪同，我哥哥在我去之後就有告訴我說醫生說要開刀，有排到手術病房這件事情。」等語，惟原告丙○○既自認伊並未於病患黃金蒼赴被告亞東醫院門診及住院期間全程陪同病患黃金蒼，則自不足以憑其所述被告庚○○未曾向其說明黃金蒼手術之風險、成功率、併發症等相關事項，即推定被告庚○○未向病患本人或其他家屬盡醫療上之告知義務，故原告上開主張，不足採信。

３、又原告所指麻醉同意書上麻醉醫師的簽名日期是在原告丙○○簽名日期之後，顯見麻醉醫師於原告丙○○簽名前未向原告丙○○作告知說明一節。惟查本件病患黃金蒼之死亡結果既非因麻醉手術所引起，自與麻醉醫師之是否違反說明義務無關，亦即兩者間顯無因果關係。又原告主張病患黃金蒼之「腰椎穿刺檢查說明暨同意書」上未有被告庚○○之簽名，然原告丙○○既自認在作腰椎穿刺檢查前，被告庚○○曾解釋說明檢查之目的及必要性等，對於病患自主權之保護應已足夠，原告此部分主張，並無理由。

４、綜上所述，被告庚○○施行病患黃金蒼之手術時，並無未盡告知義務之過失責任。

㈡、關於被告庚○○決定施行病患黃金蒼之手術，是否有違反醫療常規之過失部份？

１、按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應認為具有過失。

２、經查，行政院衛生署醫事審議委員會於96年4 月17日以衛署醫字第0960203212號函，提供鑑定意見略以：「就病人之病況有下背痛併下肢疼痛，經內科保守治療無效，無法以藥物或復健治療改善疼痛症狀腰椎磁振造影檢查證實第四、五節腰椎滑脫併神經腔狹窄、神經根壓迫、手術行椎間盤切除，椎體支撐架植入及脊椎內固定屬合理之手術適應症。」，又於97年3 月14日以衛署醫字第0970200103號函，提供鑑定意見略以：「顏醫師對病人決定手術治療時機而言，並未違反醫療常規。因為病人脊椎磁振造影檢查顯示腰椎滑脫合併神經壓迫，並不會因為延緩手術或作其他治療而改善。又病人術後發生感染之結果，與手術治療時機並無因果關係，因病人當時住院時並無明顯感染跡象，亦無任何身體生理機能狀態可能因手術而引發嚴重感染之情況存在。」等語，此有上開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份在卷可稽，足認就病患黃金蒼病情而言，雖無立即進行手術急迫性，但就醫療常規而言，手術決定時機無法認定為不當，是故尚難認被告庚○○所作椎間盤手術之醫學決定有違反醫學常規之過失，其手術之決定與黃金蒼死亡結果間並無相當因果關係，故原告主張因被告庚○○所為之醫學決定，致原告受有損害云云，並無理由。

㈢、關於被告對於病人黃金蒼住院及進行手術是否有未盡感染防免義務，致黃金蒼因敗血性休克併多重器官衰竭死亡之過失部份？

１、依據病患黃金蒼之出院病歷摘要所示，其於住院期間有多次之生化檢驗、血液檢驗、尿液檢驗、放射免疫分析、血清免疫檢驗、體液檢驗、細菌一般檢驗、血清免疫特殊檢驗及細菌培養檢驗，顯見被告在術後積極尋找感染源，被告庚○○於術後曾多次安排會診，有會診紀錄在卷可稽，再參以上述行政院醫事審議委員會97年3 月14日鑑定報告中，亦說明被告醫療團隊術後持續對於病人可能發生感染之狀況進行護理照護、血液常規檢查、生化檢測、微生物培養及抗生素微生物敏感測試，並有照會感染科及其他專科醫師作專家會診，被告庚○○對於病人進行手術過程及手術後照護過程，並無未盡感染防免之注意義務，而導致術後感染之情形，此有上開鑑定報告1 份在卷可稽，足見病患黃金蒼手術後之感染，非因被告未盡感染防免義務所引發，此一事實，已足堪認定。

２、基上，被告對於病患黃金蒼住院及進行手術並無未盡感染防免注意義務之過失。

㈣、關於被告找不到病患黃金蒼術後感染之感染源，卻不建議將病人黃金蒼轉送其他醫學中心，是否有未盡建議轉診義務之過失部份？

１、經查，亞東醫院為一個有規模醫院，有能力提供感染治療之醫療服務，其本身設備條件、人員素質，有胸腔內科、神經內外科、感染科、風濕免疫專科醫師，多數醫療人員均有專科證照，類似病例即使在臺大醫院等醫學中心，也有可能查不出感染源，因而惡化死亡，而得到相同結果，轉診其他醫學中心看不出其必要性，其未轉診並無違背醫學常規，此有行政院醫事審議委員會97年3 月14日鑑定報告1 份之鑑定意見在卷可稽。

２、是故，原告主張被告庚○○未將病患黃金蒼轉診醫學中心有過失，致黃金蒼因敗血性休克死亡云云，顯屬無據，為無理由。

㈤、關於被告是否依民法第191 條之3負損害賠償責任部份？

１、按民法第191 條之3 前段雖規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」，惟按其立法理由則為：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：從事危險事業或活動者製造危險來源。僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險。從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放煙火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期平允，爰增訂本條」。

２、則參照上述立法理由可知，醫療行為雖具有危險性，但係因其本質使然，並非現代科技或社會經濟活動所創設，從而衡諸民法第191 條之3 規定之規範目的，不應認為醫療行為屬於該條規定所稱的危險工作或活動，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191 條之3 之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，此有最高法院95年臺上字第2178號及96年臺上字第450 號判決要旨可資參照，故原告依民法第191 條之3 規定，請求被告連帶負損害賠償責任，並無理由。

㈥、關於被告是否應依消費者保護法第51條之規定負懲罰性賠償金部份：

１、按現代商品無過失責任之基本思想，主要係基於風險分擔與損失分配之觀點，以及商品製造人因商品之流通市場而獲利，而不在於其可歸責性。商品製造人、經銷商及零售商既得以運用機器大量生產商品行銷得利，則商品製造人應有能力控制最終產品之品質，且當商品因缺陷而造成消費者受有損害時，製造人、經銷商及零售商應得以其大型經濟規模或廣大經濟活動脈絡，分擔其商業交易行為可能導致之損害，因此課以製造人等無過失責任，可避免該有缺陷之商品流入市面，或以其他安全商品替代，以減少危害之發生。

２、至於對服務責任課以無過失責任者，在比較法上可謂為極為少見，至於專門職業人員如醫師之服務，應屬絕無僅有。蓋醫療行為具有不確定性與危險性，因此醫師無法如同商品製造人一般控制最終服務之「品質」。在我國又因為只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，因此醫療傷害無法經由保險分散損失；而若藉由增加一般患者醫療費用方式分散風險，將造成一般患者無法獲得醫療服務，顯然違背全民醫療之目的。再者醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪費醫療資源，增加社會成本。從而我國消費者保護法雖然未就所謂「服務」責任加以定義，以致於醫療行為究竟有無該法第7 條第1 項、第3 項規定之適用而發生疑義；惟綜合上述商品無過失責任之基本思想，同時審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，以及93年4 月28日修正公布之醫療法第82 條 第2 項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，並參照最高法院95年度台上字第2175號判決意旨，本院認為，消費者保護法第7 條第1 項所謂「服務」，應為目的性限縮解釋而排除醫療行為，亦即醫療服務並無消費者保護法之適用。是被告所辯應屬有據，原告此部分主張為無理由。

五、綜上所述，被告庚○○所為進行系爭手術之醫學決定符合一般醫療常規，並無過失，其對於黃金蒼術後感染已盡防免之注意義務，且未將黃金蒼轉診醫學中心並不違背醫療常規；而被告既無過失侵權行為，則被告醫院自無須負擔僱用人連帶損害賠償責任。再者，被告庚○○所為進行系爭手術之醫學決定符合一般醫療常規，已如前述，原告主張被告亞東醫院就本件醫療給付義務之履行有過失，而有不完全給付之情形，應依民法債務不履行之相關規定負損害賠償責任云云，亦無理由，原告復主張被告亞東醫院應依消保法第51條但書之規定，給付原告懲罰性賠償金，但審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列，已如前述從而，原告依前開規定，請求被告亞東醫院負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。從而原告先位依民法第184 條第2 項、第188 條第1項、第193 條之3 請求被告應連帶給付原告乙○○、丙○○及甲○○各1,618,263 元，連帶給付原告己○ 150 萬元，並均自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其備位依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 及消費者保護法第51條但書之懲罰性賠償規定，請求被告亞東醫院應給付原告乙○○、丙○○及甲○○各1,618,263 元，給付原告己○ 150 萬元，並均自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之先備位請求均為無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後與本院前揭判斷不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第78條、第85條第1項前段之規定，判決如主文。