臺灣新北地方法院96年度智字第15號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　96年度智字第15號

原告

童趣屋有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊逸民律師

複代理人

莊志成律師

被告

甲○○○○○○

上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國96年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）緣訴外人大業泡綿有限公司（下稱：大業公司）就「童趣屋」文字取得商標註冊號數第00000000號專用權，專用期限：自西元2004年11月1 日起至2014年10月31日止，嗣大業公司於民國95年12月15日復將上開商標專用權讓與原告，合先陳明。

（二）查被告係設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之獨資商號「童趣屋」負責人，明知「童趣屋」商標係訴外人大業公司業已向經濟部智慧財產局申請註冊，取得「童趣屋」之商標專用權在案，並指定使用於積木、玩具球、玩偶、洋娃娃等商品之商標，詎被告未經大業公司同意，擅於95年1 月17日向臺北縣政府申請設立獨資商號名稱即為原告之商標「童趣屋」，並販賣布偶等兒童玩具，致使消費者誤以為該營業所為大業公司所設立，而前往消費，嗣95 年12月15日大業公司復將「童趣屋」商標之專用權讓與原告，故被告此等行為已侵害原告對「童趣屋」商標之專用權，故原告曾於96年1 月間發函予被告，促其勿再使用「童趣屋」之商標，詎被告於96年1 月21日以中和大華郵局第681 號存證信函拒絕原告之請求，為此提起本訴。

（三）按「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：1 、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。2 、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。3 、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權」、「未得商標權人同意，明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，視為侵害商標權」，商標法第29條、第61條第1 項及第2 項、第62條第2 款分別定有明文。查被告未經商標權人同意，擅自95年1 月17日起即使用「童趣屋」為其商號名稱，並於門市部懸掛「童趣屋」招牌，復於網路拍賣網站以童趣屋名義販售與原告之系爭商標所指定商品相同或相似之商品，經原告於96年1 月間發函促其變更，亦置之不理，依上開商標法規定，被告之行為已構成侵害原告商標專用權，原告自得請求被告除去對原告商標權之侵害，狀請鈞院判決如訴之聲明第1 項至第3 項所示。

（四）次按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：1 、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。2 、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，商標法第66條第1 項第1 款、第2 款及第3 項亦分別定有明文。查被告自95年1 月17日起即在YAHOO 奇摩拍賣網站以「童趣屋」名稱販賣兒童相關玩具及用品，迄今已成交2,412 件商品，此外被告設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之「童趣屋」門市部亦接受到場買賣商品，經原告初算，被告所販賣商品平均售價約為新台幣（下同）275 元，準此，被告以童趣屋為名為對外獲利應在663,300 元以上（2,412 ×275 ＝663,300） ，原告爰依上開商標法規定請求被告賠償上開被告侵害商標權行為所得之利益。又查被告所販受之商品，曾一度遭消費者評價極差，此已足以使原告之商譽受損，為此原告爰併依上開商標法之規定，請求被告賠償原告之商譽損害10萬元。為此，狀請鈞院判決如訴之聲明第四項所示。

（五）聲明：

1.被告不得使用相同或近似於「童趣屋」作為其商號名稱之特許部分。

2.被告應向臺北縣政府申請變更其商號名稱特許部分為「童趣屋」以外之名稱。

3.被告應將設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之商號營業所中印有「童趣屋」之招牌拆除並銷毀、將刊登於網際網路上之「童趣屋」名稱移除。

4.被告應給付原告763,300 元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

5.第1至4項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下開情詞資為抗辯：

（一）訴外人大業公司其統一編號為00000000，經向財政部及經濟部之工商登記查詢，營業項目係為：未分類其他橡膠品製造（200999）及其他玩具玩偶製造（311299），合成樹脂、合成橡膠、化學製品泡棉、運動器材項目。經查，大業公司網站對外公開資訊亦稱大業泡棉為EVA 泡棉商品製造及OEM 製造工廠。而本店童趣屋，統一編號為00000000，行號登記營業商品項目日常生活、育樂、文教用品等批發零售，與大業公司營業範圍顯然不同。大業公司係於96年1 月發函通知稱其擁有商標，於96年5 月16日具狀稱將大業公司商標移轉童趣屋有限公司。而本店正派經營銷售幼兒用品多時，以婦幼用品文教百貨為零售主體，往來各知名歐美進口婦幼用品廠商皆知本店之營業事實，實際交易服務提供婦幼消費群多款歐美品牌商品，而本店營業項目與大業泡棉實質營業項目並無相關。本店從未聽悉童趣屋商標，且無生產製造或銷售大業泡棉或童趣屋商標品牌商品，亦從未聽悉大業泡棉童趣屋品牌。而童趣屋為行號登記，經以商業登記法查詢同縣市無重複行號名稱，始合法登記。童趣屋實質經營及以原告所稱「布布童趣屋- 歐美日幼教玩具精品」奇摩網路銷售從92年經營至今，擁有2,600 個以上的優良評價與良好服務，與原告所稱更無相關。

（二）訴外人大業公司於96年1月發函通知稱童趣屋侵害其商標權，按商標權法第1 章總則第6 條所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。且商標之使用需完全具備以下三要件：1.使用人需有行銷商品或服務之目的。2.需有標示商標之積極行為。3.所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。童趣屋為本店行號登記名稱，所銷售產品為歐美之名品牌進口幼兒用品，從未銷售任何童趣屋商品或服務，更未進行任何行銷目的，或利用各種媒體促使消費者認為本店行號名稱為本店商標。童趣屋銷售各國品牌進口嬰幼用品，各品牌嬰幼用品係原廠所標示，童趣屋並無積極表示商標之行為，僅消極販售已在商品上標示商標商品，而非商標之使用。消費者所認知的商標屬原品牌廠商之標示，而非認知童趣屋為本店商標。

（三）次按商標權第29條「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：1.於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。2.於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。3.於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，上述三情形中，童趣屋從無提供任何同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。童趣屋販售商品為歐美知名品牌例如Matel 費雪、日本People、美國Sassy 、法國Latitude，美國KIDS II 、法國Smoby 、美國Lamaze、英國Grobag、義大利VICEVERSA 等知名品牌商品與第二款所稱類似的商品或服務，完全不同，消費者更無混淆誤認之慮。消費者選購本店商品，乃因本店販售各國知名嬰幼兒品牌商品，而非向本店選購任何童趣屋商品，或因本店名稱為童趣屋而向本店選購各國名牌進口嬰兒用品。

（四）次按「依商標法第30條第1款規定: 有下列情形之一者，其使用非基於惡意或並不會使消費者發生混淆誤認之虞，或影響消費者利益等情事，自不受商標權效力所拘束：1.凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，本店童趣屋行號，係以善意且合理的使用方法，標示行號名稱，而非作為商標使用者，依法不受他人商標權之效力所拘束。行號名稱為工商企業為工商企業之一般習慣使用方式，而消費者亦不視其為區辨商品來源之商標者，則因其非作為商標使用，既不與註冊商標權發生衝突，又不致造成消費者之混淆誤認，且為工商企業正常運作之所需，自不應受商標專用之拘束。公司、行號登記依公司法或商業登記法等相關法令登記本質在於法人資格的取得及營業主體的管理。本店在行號名稱的標示，為表示所銷售商品有關說明性文字之善意且合理使用範圍，公司法規定行號同縣市名稱不相同即可合法登記，童趣屋行號為合法登記。

（五）原告稱依照商標法第62條之規定，由於童趣屋非屬著名商標且無令消費者混淆誤認者，而依商標法所稱著名商標，指有客觀證據方足以認定。本店行號應有維護市場公平競爭之考量，自無侵害商標權之議，逾越了商標權之保護意旨。今童趣屋有限公司以大業泡棉移轉商標為由，原告稱我方侵害商標權，實屬於法無據。

（六）聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請；2.如受不利之判決願供擔保免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）訴外人大業公司就「童趣屋」文字取得商標註冊號數第00000000號專用權，專用期限：自西元2004年11月1 日起至2014年10月31日止，嗣大業公司於95年12月15日復將上開商標專用權讓與原告。

（二）查被告係設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之獨資商號「童趣屋」負責人，於95 年1月17日向臺北縣政府申請設立獨資商號名稱即為原告之商標「童趣屋」，並販賣布偶等兒童玩具。

（三）原告曾於96年1 月間發函予被告，請其勿再使用「童趣屋」之商標，被告則於96年1 月21日以中和大華郵局第681號存證信函拒絕原告之請求。

四、兩造之爭點及論述：按未得商標權人同意，明知為他人之註冊商標而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，視為侵害商標權，商標法第62條第2款定有明文。原告主張被告以其系爭商標作為商號名稱，視為侵害商標權，自得訴請被告排除侵害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件主要爭點為：被告使用「童趣屋」為商號名稱，是否侵害原告系爭商標權？亦即被告是否明知「童趣屋」為原告之商標，而仍用以作為商號名稱致商品相關消費者混淆誤認之可能。現析述如下：

（一）被告雖辯稱：童趣屋為其店行號登記名稱，所銷售產品為歐美之名品牌進口幼兒用品，從未銷售任何童趣屋商品或服務，更未進行任何行銷目的，或利用各種媒體促使消費者認為本店行號名稱為本店商標，童趣屋銷售各國品牌進口嬰幼用品，各品牌嬰幼用品係原廠所標示，童趣屋並無積極表示商標之行為，僅消極販售已在商品上標示商標商品，而非商標之使用，消費者所認知的商標屬原品牌廠商之標示，而非認知童趣屋為本店商標等語，惟按服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者間不生同一或同類問題，最高行政法院73年度判字第794 號判例著有明文可參。而查，被告所經營之嬰幼用品店，向臺北縣政府建設局登記之名稱為與原告系爭商標相同之童趣屋，且其營業項目日常生活、育樂、文教用品等批發零售之部分，與原告系爭商標指定使用之「積木、玩具球、玩偶、洋娃娃」種類相同或類似。甚或被告之商號招牌及於網路拍賣網站，均係以童趣屋名義販售與原告之系爭商標所指定商品相同或相似之商品，此有Yahoo奇摩拍賣網路銷售登記下載資料、販售歐美進口知名商標之商標圖像、販售歐美進口知名品牌商品圖樣各1 件附卷可參，依據前開最高行政法院判例意旨，應認為屬同一或同類商品，不能以其一為表彰服務之營業，另一為表彰商品，而認為兩者不聲同一或同類情形。故被告辯稱僅以「童趣屋」作為商號登記名稱之特許部分，並以之製作營業招牌懸掛於店外，並係銷售各國品牌進口嬰幼用品，各品牌嬰幼用品係原廠所標示，童趣屋並無積極表示商標之行為，僅消極販售已在商品上標示商標商品，而非商標之使用，尚無足採。

（二）被告之商號、招牌名稱及於網路拍賣網站均為「童趣屋」與原告系爭商標名稱相同，而被告亦於其商號及拍賣網站上販賣嬰幼用品等系爭商標指定使用相同或類似之商品，已如前述，依據一般社會通念及市場交易情形，足使相關消費大眾就被告之商號與原告系爭商標間產生聯想，認為兩者間具有特定之關連，進而對原告之商品與被告所提供之商品或服務來源發生混淆誤認，故被告辯稱所販售之商品無使消費者混淆誤認，亦不足採信。

（三）按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；並得以查獲侵害商標專用權商品零售單價500 倍至1,500 倍之金額，計算其損害；前項賠償金額不相當者，法院得予酌減之；商標專用權人業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，86年5 月7 日修正公布，87年11月1 日施行之商標法第61條第1 項、第66條第1 項第3 款、第2 項、第3 項亦分別定有明文（關於該次商標法條文，為避免混淆，以下均稱「修正前商標法」）。再按修正前商標法第66條第1 項第3 款所謂以查獲侵害商標專用權商品零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院87年度臺上字第728 號、91年度臺上字第1411號、93年度臺上字第5 號判決意旨參看）。查本件被告在其店內或Yahoo 奇摩拍賣網路以原告享有商標權之「童趣屋」」商標名稱銷售商品，依修正前商標法第62條第1款之規定，自屬侵害原告商標權之行為，原告主張依修正前商標法第66條第1項、第2款、第3項之規定，因被告自95年1 月17日起即在YAHOO 奇摩拍賣網站以「童趣屋」名稱販賣兒童相關玩具及用品，迄今已成交2,41 2件商品，此有被告不爭執之YAHOO 奇摩拍賣網站1 份在卷可參，另被告設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之「童趣屋」門市部亦接受到場買賣商品，經原告初算，被告所販賣商品平均售價約為275 元，被告以童趣屋為名為對外獲利應在663,300 元以上（2,412 ×275 ＝663,300） ，而為上開金額之請求，尚屬有據。

（四）復按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第66條第3 項固有明文，惟仍須商標專用權人業務上之信譽，因侵害而致減損，且應由商標專用權人就此有利於己之事實負舉證責任。經查，原告固主張被告所販受之商品，曾一度遭消費者評價極差，此已足以使原告之商譽受損，而請求被告賠償原告之商譽損害10萬元等語，經查，本件被告雖有使用原告享有商標專用權之商標於其店內及YAHOO 奇摩拍賣網站販售商品，已如前述，然查原告既未舉證證明確實有因被告侵害商標權之行為而致其商譽受損，且觀諸被告於上開拍賣網站販售商品所受之評價，於4,897 筆中有4,873筆經評價為良好，23筆為普通，極差則僅有1 筆，此有原告所提之拍賣網頁1 紙附卷可按，亦難因此而認原告之業務上信譽已因被告之上開行為，而致生減損之結果，故原告請求被告賠償其業務上之信譽因被告之侵權行為而減損之損害10萬元，尚屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，被告未得原告同意，以童趣屋作為商號名稱已構成對原告系爭商標權之侵害。從而，原告請求；1.被告不得使用相同或近似於「童趣屋」作為其商號名稱之特許部分，2.被告應向臺北縣政府申請變更其商號名稱特許部分為「童趣屋」以外之名稱，3.被告應將設於臺北縣中和市○○路126 號1 樓之商號營業所中印有「童趣屋」之招牌拆除並銷毀、將刊登於網際網路上之「童趣屋」名稱移除，被告應給付原告663,300 元，及自96年4 月12日即起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，如主文第4 項原告勝訴部分，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。再如主文第1 至3 項之部分，性質上不適於假執行，原告假執行之聲請自應駁回。至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。

七、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。