臺灣新北地方法院96年度建字第113號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第113號原　　　告
即反訴被告　尚谷營造有限公司
法定代理人　甲○○
原　　　告
即反訴被告　尚谷工程有限公司
法定代理人　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　陳適庸律師
複 代 理人　乙○○
被　　　告
即反訴原告　同興營造工程有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　侯俊安律師
上列當事人間請求給付工程款款事件，經本院於民國98年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴被告應給付本訴原告尚谷營造有限公司新臺幣貳佰零貳萬玖仟肆佰參拾肆元及自民國九十七年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴被告應給付本訴原告尚谷工程有限公司新臺幣捌拾貳萬捌仟玖佰柒拾元及自民國九十七年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由本訴被告負擔。
本判決第一項於本訴原告尚谷營造有限公司以新臺幣陸拾柒萬陸仟肆佰柒拾捌元為本訴被告供擔保後得假執行，惟本訴被告如以新臺幣貳佰零貳萬玖仟肆佰參拾肆元為本訴原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於本訴原告尚谷工程有限公司以新臺幣貳拾柒萬陸仟參佰貳拾肆元為本訴被告供擔保後得假執行，惟本訴被告如以新臺幣捌拾貳萬捌仟玖佰柒拾元為本訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。
㈡查本訴原告尚谷營造有限公司（下稱尚谷營造公司）、尚谷工程有限公司（下稱尚谷工程公司）原起訴請求本訴被告應分別給付本訴原告尚谷營造有限公司新臺幣（下同）2,554,096 元、本訴原告尚谷工程有限公司1,792,709 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈠第3-4 頁）。嗣於民國98年7 月30日具狀縮減聲明為請求本訴被告應分別給付本訴原告尚谷營造公司2,029, 434元、本訴原告尚谷工程公司828,970 元之工程款，及均自起訴狀繕本送達之翌日即97年1 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院卷㈢第70頁背面）。按上述訴之變更僅單純就訴之聲明為減縮，核與前揭說明相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本訴原告尚谷營造公司（即反訴被告，下稱原告尚谷營造公司）主張：
㈠原告尚谷營造公司前於96年3 月21日與被告同興營造工程有限公司（下稱被告同興公司）訂立『大台北華城禾豐特區獨棟別墅建築結構新建工程』連工帶料工程合約書（下稱系爭工程合約書），由原告尚谷營造公司以連工帶料、總價承攬方式向被告承攬施作大台北華城禾豐特區獨棟別墅B41 、B42 、B43 、B44 、B59 、B60 、B67 、B68 八戶及B66 一戶建築結構新建工程，並約定系爭工程於每月30日辦理估驗計價一次。詎被告拖欠原告尚谷營造公司如下所示工程款，屢經催討仍未給付：
⒈第7 期部份（即B42屋頂版結構完成、B68一樓版結構完成）：B42造價1,955,988元，完成進度25％；B68造價1,577,724元，完成進度20％，均加計稅金5％後，此部分工程款為837,365元。
⒉第8期部份（即B41屋頂版結構完成）：B41造價1,955,988元，完成進度25％，加計稅金5％，其工程款計513,447元。
⒊第9期部份（即B68二樓版結構完成）：B68造價1,577,724元，完成進度20％，加計稅金5％，計工程款331,322元。
㈡B41.B42.B66 等部分業已施作完成並進行模板清運完成，被告應給付原告尚谷營造公司當期工程款，於加計5％ 稅金共計522,086元，茲臚列如下：
⒈B41部分：造價1,955,988元，其模板清運業已完成10％，是被告應給付195,599元。
⒉B42部分：造價1,955,988元，其模板清運業已完成10％，是被告應給付195,599元。
⒊B66部分：造價1,308,703元，其模板清運業已完成10％，是被告應給付130,870元。
㈢原告尚谷營造公司已依約終止兩造間之合約，被告應補償原告尚谷營造公司因終止系爭合約所受損失共計323,791 元，茲分項如下：
⒈B41.B42.B43.B44. B59.B60.B67.B68 八戶及B66一戶建築結構新建工程部分保留款計203,616元。
⒉B41至B68水溝工程保留款計48,958元。
⒊B41至B68水保擋牆工程保留款計71,217元。
㈣依被告所提經濟部水利署臺北水源特定區管理局函記載之發文日期為95年9月1日、申請日期為95年1月17日，而B67、B68 部份所載發文日期為95年12月18日、申請日期為95年1月
17日，均可證變更係在系爭合約書簽訂前。至B43、B44、B59、B60部份均因解約而未施作。另報價單所示20,942,313元之金額，係原告承攬B41.B42.B43.B44.B59.B60.B67.B68 八戶建築結構新建工程時所預估之工程總價。嗣兩造於96年3
月21日簽訂系爭工程合約書，始確認工程總價為13,462,896元。
㈤依系爭工程合約書第9 條及備註部分等約定，可知被告如有變更系爭工程建築結構體設計時，應以書面並附圖面說明通知原告尚谷營造公司，且僅就變更部份辦理估驗計價而為加減價，非就系爭工程全部辦理估驗計價，此有台北市建築師公會鑑定報告書可參，爰依系爭工程合約書契約條款第5 條、工程付款期數分期表、96年3月8日禾豐結構體估價單等，以變更後工程數量計算，被告應給付原告尚谷營造公司之各項工程款總額為6,046,417元，扣除已給付之4,016,983元，尚應給付2,029,434 元等語，並聲明如前揭減縮聲明所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、本訴原告尚谷工程公司（即反訴被告，下稱原告尚谷工程公司）主張：
㈠原告尚谷工程公司前於95年6 月28日與被告同興公司訂立工程合約書（下稱系爭合約），由原告尚谷工程公司以連工帶料、總價承攬方式向被告同興公司承攬施作大台北華城禾豐特區獨棟別墅B38、B40、B49、B50、B64 等五戶之建築結構新建工程及擋牆水保工程，擋牆水保工程係採實際數量計價。現上開工程均已施作完成，建築結構新建部分工程款為12,279,658元，加計5%營業稅為12,893,641元，擋牆水保部分工程款為1,451,241元（含稅），共計14,344,882 元，惟被告迄今尚有保留款1,648,547元未為給付。
㈡被告另委託原告尚谷工程公司施作之他項工程均已完工，惟尚未給付工程款，其應給付金額如下所示：
⒈B64部分之電梯坑土木工程，尚應給付工程款115,895元。
⒉B38、B40、B64等部分追加施作之擋土牆工程，尚應給付工
程款326,650元。
⒊沉沙滯洪池工程追加人孔蓋板及不鏽鋼爬梯，尚應給付工程款214,778元。
⒋C型鋼衍構工程，尚應給付工程款446,707元。
⒌被告應給付原告尚谷工程公司之上開工程款合計共2,752,577元。扣除原告尚谷工程公司曾委託被告施作B38、B40、B49、B50、B64 等五戶建築結構新建工程之鷹架工程款959,868元（含稅），被告尚應給付原告尚谷公司1,792,709元。
㈢被告置辯系爭工程已有變更，然依台北市建築師公會鑑定結果，及系爭工程合約第9 條變更設計之約定以觀，系爭工程僅就變更部份辦理估驗計價，非就全部辦理。況系爭B38-B64 部分之工程合約並未解除交由被告公司繼續施作。
㈣依台北市建築師公會鑑定報告書所鑑定變更後工程數量計算，被告應給付原告尚谷工程公司各項工程款，已扣除請被告施作鷹架部分之費用，總額為13,682,101元，已給付12,853,131 元，尚應給付828,970元。
㈤原告尚谷工程公司所提系爭B38、B40、B49、B50、B64結構
工程未付款統計表、擋土牆工程未付保留款統計表、排水溝工程未付保留款統計表、追加工程未付款統計表、應付款項計算式、應收未收款明細一覽表、結算工程費用明細表等件係依系爭合約、發票22紙、估驗單、請款單及台北市建築師公會鑑定報告書所作成，其中應收未收款明細一覽表亦經被告引用。又台北市建築師公會鑑定報告書附件6-2 部分係就變更後之工程數量包括「變更、未變更」之部分重新計算；附件7-2 部分係就變更後之工程數量「變更」部分計算，未變更部分依合約數量計算。上開二鑑定有所差異原因在於被告議價時為求壓低單價，遂在工程數量上水，使合約上記載之數量遠高於圖說約30％，從而縱系爭工程均未變更，實際完成工程之數量亦會少於合約約30％等語，爰依系爭工程承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並分別聲明如主文第1 、2 項所示；均願供擔保請准宣告假執行。
三、本訴被告（即反訴原告）則以：
㈠被告與原告尚谷營造公司於96年3 月21日就大台北華城禾豐特區獨棟別墅B41、B42、B43、B44、B59、B60、B67、B68八戶建築結構新建工程簽訂系爭工程合約書。按系爭工程之變更追加暨增減金額依前開契約第9條約定定之。
㈡系爭工程因變更設計，其工程款依約應以單價分析表所列單價依實算數量之金額調整。經台北市建築師公會鑑定結果暨兩造不爭執之工項合計，原告尚谷營造公司實作金額為7,528,789 元，但原告施工之初因變更設計尚未確定，故原告尚谷營造公司請款之數量暫以業主合約數量估價，是原告尚谷營造公司已請款6,622,324 元，被告僅需再支付原告尚谷營造公司906,464元。
㈢又系爭工程原告尚谷營造公司僅施作B41、B42、B66、B68等五戶建築結構工程，此有95年11月10日工地會議紀錄可參。且被告前分別於96年9 月22日、同年月27日發函請原告尚谷營造公司派員結算工程數量，復於同年11月15日催告其辦理加減帳事宜未果。是依系爭工程合約書第9條第2款約定，自應以被告估算逕行認定。
㈣被告係以鑑定報告附件6 變更後原告實作數量應領工程款總額表為基礎，加入兩造不爭執部份，並扣除原告已領部分，計算原告尚得請領之工程款。鑑定報告附件7 係就原合約與變更後局部數量之統計，非全部數量之統計，此觀附件6-2
及附件7-2對照B38板模組立附件6-2為1547㎡，B38變更後數量為412.94㎡，B40板模組立附件6-2為2030.4㎡，而B40 變更後數量為446.46㎡即可知。況兩造系爭工程合約有部分中途解約，部分工項被告收回自行施作，原告並未全部施作。鑑定報告就原告實際施作部份現場會勘計算，並統計應領之工程款，較符真實等語置辯，並聲明原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告於95年11月間與反訴被告就大台北華城禾豐特區獨棟別墅B38、B40、B49、B50、B64 五戶建築結構新建工程及擋牆土保工程簽訂工程合約書。按系爭工程之變更追加暨增減金額依前開契約第9條約定定之。
㈡至系爭工程因變更設計於96年1月26日及同年6月15日會議記錄反訴被告均已知悉，工程款依系爭工程契約書契約條款第9 條約定按單價分析表所列單價依實算數量之金額調整。此經台北市建築師公會鑑定結果及兩造不爭執之工項合計，反訴被告實作金額合計11,106,684元，嗣因變更設計尚未確定，故反訴被告請款金額暫以業主合約數量估價，從而，反訴被告已請款12,700,636元，逾領1,593,952 元，依系爭工程合約書契約條款第9條第2款約定，反訴被告辦理追加減帳及退還逾領工程款，惟屢經反訴原告催告均置之不理，顯係無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，故反訴被告應返還其利益等語，爰依不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明反訴被告應給付反訴原告1,593,952 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告尚谷營造公司、尚谷工程公司則以：
㈠報價單係反訴被告尚谷營造公司向反訴原告承攬系爭大台北華城禾豐特區獨棟別墅B41 、B42 、B43 、B44 、B59 、B60 、B67 、B68 八戶建築結構新建工程時所提出估價之用，與反訴被告尚谷工程公司無關，且系爭工程合約書早於95年6 月28日簽訂，非如反訴原告所述施工之初因變更設計而暫以業主合約數量估價。
㈡兩造於系爭工程合約書契約條款第9 條業已明確約定系爭工程有所變更，亦應僅就變更部分辦理加減價，而非就全部工程從新計價。再者，反訴原告主張反訴被告實作金額僅為7,10 5,290元如何算出，然未敘明理由等語置辯，並聲明如主文第6 項所示；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
㈠本訴原告即反訴被告尚谷營造公司於96年3 月21日與本訴被告即反訴原告同興公司訂立「大台北華城禾豐特區獨棟別墅建築結構新建工程」連工帶料工程合約書，由原告尚谷營造公司以連工帶料方式向被告總價承攬施作大台北華城禾豐特區獨棟別墅B41 、B42 、B43 、B44 、B59 、B60 、B67 、B68 八戶及B66 一戶建築結構新建工程，工程總金額為13,462,896元，有系爭工程合約書影本1 件附卷為憑（見本院卷㈠第8-16頁）
㈡本訴原告尚谷工程公司於95年6 月28日與被告同興公司訂立工程合約書，由原告尚谷工程公司以連工帶料方式向被告同興公司總價承攬施作大台北華城禾豐特區獨棟別墅B38、B40、B49、B50、B64 等五戶之建築結構新建工程及擋牆水保工程，工程總金額為12,893,641元，有系爭合約影本1件附卷
為憑（見本院卷㈠第42-51頁）
㈢本訴被告即反訴原告尚未給付本訴原告即反訴被告尚谷營造公司就大台北華城禾豐特區B41、B42、B66及B68等獨棟別墅建築工程之工程款787,293 元，有被告所提八戶無爭議工項總表在卷可參。
㈣本訴被告即反訴原告尚未給付本訴原告即反訴被告尚谷工程公司就大台北華城禾豐特區B38、B40、B49、B50及B64 等獨棟別墅建築工程及環保安全衛生費、承商管理費雜費暨利潤之工程款1,012,443元，有五戶無爭議工項總表在卷可參（
見本院卷㈢第59頁）。
㈤兩造就台北市建築師公會所為98年5 月13日（98）鑑字第0325號鑑定報告書之形式及實質上之真正均不爭執。
㈥本訴被告即反訴原告就本訴原告實際施作並得請求之工程款分別為電梯坑工程款115,895元、追加擋土牆水保工程款326,650元、沈沙滯洪爬梯214,778元、保留款912,385元。
㈦原告尚谷工程公司曾委託被告施作B38 、B40 、B49 、B50
、B64 等五戶建築結構新建工程之鷹架工程款959,868 元（含稅）。
肆、本件之爭點，厥為：
一、本訴部分：
㈠系爭工程有無變更設計之情事？
㈡原告尚谷營造公司、尚谷工程公司實際施作部分為何？被告尚應分別給付原告尚谷營造公司、尚谷工程公司之工程款為若干？
二、反訴部分：
反訴原告請求反訴被告返還逾領之不當得利工程款，有無理由？
伍、本訴部分之判斷：
一、系爭工程有無變更設計或中途解約等情事？
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束。
㈡查原告尚谷營造公司及尚谷工程公司分別承攬大台北華城禾豐特區B41、B42、B43、B44、B59、B60、B67、B68八戶、B66等獨棟別墅建築結構新建工程及B38、B40、B49、B50、B64等獨棟別墅建築結構新建工程暨檔牆水保工程之承攬人，前後於96年3月21日及95年6月28日被告簽訂連工帶料工程合約書（分見本院卷㈠第8-16 頁、第43-51頁）等情，為兩造所不爭執，則關於原告尚谷營造公司及尚谷工程公司依系爭工程合約書及系爭合約所應負之工程範圍自應以前開合約所約定之內容為據。又依系爭工程合約書首頁暨後附工程付款期數分期表，及系爭合約後附建築結構體工程付款期數分期更正表復皆註明「總價承攬」等字樣，亦有上開工程付款期數分期表在卷可稽（見本院卷㈠第17頁、第52頁），益徵兩造所簽立本件工程合約之性質均為總價承攬契約。則詳閱上開工程付款期數分期表內容，均載明原告尚谷營造公司就B41
、B42 、B43 、B44 、B59 、B60 、B67 、B68 等八戶獨棟別墅之工作內容為：「1.基腳結構及回填完成；2.一樓版結構完成；3.二樓版結構完成；4.三樓版結構完成；5.屋頂版結構完成；6.模版清運」，原告尚谷工程公司就B38 、B40
、B49 、B50 、B6 4等五戶獨棟別墅之工作內容為：「1.基腳結構及回填完成；2.一樓版結構完成；3.二樓版結構完成；4.三樓版結構完成；5.屋頂版結構完成；6.模版清運及室、內外放樣完成」，是其契約約定明確，內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，堪認業已表示當事人之真意，故當事人自應受契約約定之拘束。從而，本件首應審究者，為被告得否因系爭工程業變更設計，得請求減少工程款之給付。
㈢查被告抗辯系爭工程依系爭工程合約書契約條款第9 條約定應單價分析所列單價依實算數量之金額調整。而原告實作金額金額為7,528,789 元，但施工之初因變更設計致金額尚未確定，始暫以業主合約數量估價，且原告尚谷營造公司已請款6,622,324元，故被告僅須再支付原告尚谷營造公司906,465元等語，此雖據被告提出經濟部水利署臺北水源特定區管理局95年9 月1 日水臺建字第09550003500 號函暨建造雜項執照變更設計申請書、93年10月10日93北水見字第004 號建造執照、96年4 月2 日水臺建字第09550003510 號函暨建造雜項執照變更設計申請書、96年9 月5 日水臺建字第09650053900 號函暨建造雜項執照變更設計申請書、96年11月29
日水臺建字第09550003490 號函暨建造雜項執照變更設計申請書、93年12月3 日93北水見字第012 號建造執照等件為證（見本院卷㈠第110-124 頁）。然查，系爭工程合約書契約條款第9 條關於變更設計之約定已載明：「1.本工程施工期間如有需要而變更設計或經修改或新增細部施工時，一經甲方（即被告）通知，乙方（即原告尚谷營造公司）即應依變更後之設計完成本工程，並視為契約之一部分，不得異議。其增減金額按契約詳細估算書及單價分析表所列單價依實算數量之金額調整。2.如因變更設計而致發生加減帳時，乙方應於工程師規定期限或收到工程師通知後十四日內以書面辦理加減帳之詳細申請。如乙方確實無法於前開期限內申請辦理加減帳時，逾期則加帳視同乙方自動放棄，減帳則由工程師逕行估算認定，乙方不得異議」等文字。又其備註部分第8 項復記載：「8.建築結構體依照建築執照圖施工，變更設計時甲方應以書面通知並附圖面說明為憑，變更部分依照合約內原有單價辦理估驗計價」等情以觀，系爭工程除非經被告以書面通知變更契約、新增、刪減項目或數量，同時附圖面說明，始生變更設計之效力，否則原告單方所為契約變更致履行項目或數量有增減時，無從請求加減價結算。
㈣是以，被告辯稱所述工程變更設計之情，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照），被告雖據其提出上陽法律專利事務所函、96年1 月26日同興營造工程有限公司會議紀錄96年6 月15日同興營造工程有限公司工程備忘錄為憑（分見本院卷㈠第155-156 頁；卷㈡第51-52 頁），然觀該會議紀錄內容暨決議事項第三項所載：「3.開會事項（尤其是尺寸變更的部分）請確實交待給工班知道」，而前揭工程備忘錄說明欄係記載：「依據業主現場指示B38.B40 水保部分變更辦理。本次變更內容如下：a.B38 戶：⑴靠擋土牆側水保溝深度不足。⑵沈砂池及滯洪底放置2"ψPVC 清潔口。⑶入水口（30*30） 深度不足。b.B40 戶：⑴設計排水口及沈砂池出水口寬度過大要修改。⑵沈砂池及滯洪底放置2"ψPVC 清潔口」等語，顯見被告所指變更應僅係就尺寸或水保溝之深度不足等部分變更，要難執此逕認為系爭工程變更設計之通知，亦即單純請求變更尺寸、深度及辦理減帳等，不生契約變更之效力。且被告所辯上情，為原告尚谷營造公司所否認，其自應就該等事實負舉證之責，而被告既未提出其他事證供本院審酌，是其抗辦已因變更設計而得請求減少給付工程款，不足採。
二、原告尚谷營造公司、尚谷工程公司實際施作部分為何？被告尚應分別給付原告尚谷營造公司、尚谷工程公司之工程款為若干？
㈠原告尚谷營造公司主張已施作完成第7期即B42屋頂版結構工程、第8期即B41屋頂版結構工程及第9期即B68二樓版結構工程，詎被告拖欠工程款未為給付等語，此為被告所否認，並辯稱系爭工程有部分中途解約，部分工項被告收回自行施作，原告並未全部施作云云。是本院經兩造協商合意後囑請台北市建築師公會鑑定，經該會於98年2 月27日與兩造召開鑑定案詢商會議0240號函，確認本件工程各棟建物實際施作完成部分有原告尚谷營造公司所施作B41 、B42 之基礎、1 樓、2 樓、3 樓及屋頂層結構工程、B68 之基礎及2 樓底版、B66 之1 樓外牆起、2 樓、3 樓及屋頂層，與原告尚谷工程公司所施作B38 、B40 、B49 、B50 、B64 五戶全部完成之事實，有台北市建築師公會98年5 月13日（98）鑑字第0325號鑑定報告書暨其附件二2-2 之台北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄表在卷可佐（見該鑑定報告書第5 頁、附件二2-2 第11頁），是原告尚谷營造公司、尚谷工程公司依系爭工程合約書及系爭合約其中關於上開部分之工作內容業已施作完成等情，堪可認定。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、民法第505 條分別定有明文。本件原告尚谷營造公司與被告就B41、B42、B68及B66等工程所生爭執，依台北市建築師公會鑑定結果所示，其實際施作部分與原合約施工圖差異之處在於，B41 戶施作完成部分為基腳結構及回填、一至三樓版結構，變更部分為外牆及陽台、屋頂露台扶手欄杆、立面部分門窗、部分CS版、樑版及RS版，且屋頂增設天窗，並取消部分牆體；B42 戶施作完成部分亦為基腳結構及回填、一至三樓版結構，變更部分為水保擋土牆及新設共構擋土牆、部分外牆及陽台、立面部分門窗、部分CS版、樑版、RS版，且部分屋頂增設天窗，並取消部分牆體；B66 戶施作完成部分為一至三樓版結構，變更部分為擋土牆、外牆及部分柱位、部分立面開口部及陽台、屋頂形式、部分柱樑跨距、部分FS版、部分S版、部分CS
版，並增設樓梯；B68 則僅施作基礎至二樓版底，其變更部分為滯洪沈砂池、陽台、平面開口部份、部分FS版、部分TB（地樑）、部分S 版，且新設共構擋土牆，並取消部分CS版等事實，有台北市建築師公會98年5月13日（98）鑑字第
0325號鑑定報告書可稽（見前揭鑑定報告書第7-9頁）。從
而，原告等依前揭鑑定報告書所附附件五鑑定標的房屋變更後樑、柱、版、牆數量計算書為依據，計算其尚得向被告請求之工程款，自屬有據。準此，可認原告尚谷營造公司主張就已施作之B41、B42、B66及B68部分得請領之工程款為5,820,100元，原告尚谷工程公司主張就已施作之B38、B40、B49、B50 、B64 之部分，其得請領之工程款為9,171,611 元，應屬足取。
㈢又按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，有最高法院著有94年度台上字第1304號判決可參。查原告尚谷營造公司業依系爭工程合約書契約條款第13條第3 項第1
款即：「3.如甲方（即被告）有下列情事時，乙方（即原告尚谷營造公司）得終止本契約：⑴甲方無故延遲應負乙方工程款逾二期者。本契約依本款規定而終止時，甲方除應計付乙方已完工程極盡場合格器材價款，並應補償乙方因終止本契約而遭受之損失。…」之約定，並於97年10月23日本院言詞辯論期日以被告未給付工程款為由，向被告為終止系爭工程合約書之意思表示，有原告所出具之民事辯論意旨狀在卷可稽（見本院卷㈡第14頁背面），自應認兩造間系爭工程合約書已於上開期日發生終止效力，則原告尚谷營造公司主張被告應給付B41 至B68 水保擋土牆工程保留款121,632 元、B41 至B68 排水溝工程保留款104,685 元，揆諸前揭意旨，兩造間系爭工程合約書既經終止，其已發生之該保留款債權即因終止而告確定。況且，被告僅就原告尚谷營造公司應領工程款之計算方式抗辯（即以整體合約工程計算），然未就原告保留款債權存否及其數額等主張為爭執，從而，應認原告此部分請求，當屬可採。
㈣再查，原告尚谷營造公司、尚谷工程公司陳稱被告業已分別給付渠等工程款4,016,983 元、12,853,131元等語，此亦為被告所不爭執。基此，於扣除前開被告業已給付之部分，原告等得請求被告分別給付之工程款分為，原告尚谷營造公司得請求2,029,434 元（計算式：已施作工程未付款5,820,100-已請領工程款4,016,983+ B41至B6 8水保擋土牆工程保留款121,632+ B4 至B68 排水溝工程保留款104,685 元＝2,029,434） 、原告尚谷工程公司得請求828,970 元（計算式：已施作工程未付款9,171,611+B38 至B64 水保擋土牆工程未付款2,152,712+B38 至B64 追加工程未付款1,287,271 - （已請領工程款9,737,462+2,164,433+951,236） ＝828, 970）。
㈤末按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第495 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。又按民法第502 條第2 項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893 號判決意旨參照）。經查本件依造兩造所簽訂之系爭工程合約書及系爭合約契約條款第13條關於終止契約之約定記載：「如乙方（即原告尚谷營造公司及尚谷工程公司）下列違約行為，經甲方（即被告）或工程師通知限期改善而仍未照辦時，或乙方破產進行清算、發生重大勞資糾紛、財務周轉困難或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得終止本契約，並得不經仲裁或任任何法律程序，將本工程之一部分或全部收回自辦或另行招商承辦。⑴未能依約開工。⑵在本工程未全部完工前，無故停工。⑶施工進度落後累計達原訂供其百分之五。⑷其他未遵守本契約規定，而未能余工程師指定之期限改善者」等文字以觀（見本院卷㈠第15頁、第50頁），可見原告等若有違約行為，經被告或工程師通知限期改善而仍未照辦，或乙方破產進行清算、發生重大勞資糾紛、財務周轉困難或其他情況，而認有喪失履行該工程合約書之能力等可歸責於原告等之事由發生，被告始得依前開規定行使其解除契約之權利。本件被告抗辯系爭工程合約有部分中途解約，部分工項被告收回自行施作，原告並未全部施作等語，然被告自始並未舉證證明有何可歸責於原告尚谷營造公司之事由，則承攬人即原告尚谷營造公司既已耗費勞力、時間與鉅額資金，被告驟然解除契約，對承攬人甚為不利，自有失公允。
陸、綜上所述，本訴原告尚谷營造公司、原告尚谷工程公司依與本訴被告間上開承攬契約之法律關係，請求本訴被告應給付本訴原告尚谷營造公司2,029,434 元之工程款、本訴原告尚谷工程公司828 ,970 元 之工程款，並均自起訴狀繕本送達之翌日即97年1 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
柒、至反訴原告依不當得利法律關係請求反訴被告等返還逾領之工程款，因反訴被告依據承攬契約之法律關係請求被告給付，業經認定有理由，已如前述，反訴被告並未逾領工程款。再者，反訴原告迄今就受有損失部分並未提出積極證據證明，從而反訴原告關於不當得利之請求反訴被告逾領工程款，應無理由，應予駁回。
捌、本訴部分兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之，並分別諭知如主文第4 、5 項所示。而反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日民事第二庭 法 官 吳振富
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日書記官 李宏明