臺灣新北地方法院96年度簡上字第134號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第134號

上訴人

永磐營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

被?上訴人 源久企業社

法定代理人

黃新富

訴訟代理人

吳榮達律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6月1 日本院三重簡易庭96年度重簡字第5831號第一審判決提起上訴，經本院於97年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按合夥具備非法人團體之要件者，有當事人能力；合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始稱適格（最高法院91年度臺上字第812 號及92年度臺上字第1350號判決意旨參照）。源久企業社為黃新富與訴外人林依靜合夥經營，並推由黃新富為合夥事務之執行人，有被上訴人提出之合夥契約書及宜蘭縣政府營利事業登記證等影本各1 份在卷可考（見原審卷第8 、9 頁），其組織係屬合夥，性質上應為非法人團體，是其起訴時列原告為源久企業社，法定代理人為黃新富，於法即無不合，至原審宣示判決筆錄卻列原告為黃新富即源久企業社，自有疏誤，本件仍應列被上訴人為源久企業社，法定代理人為黃新富，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國94年4 月18日向上訴人承攬「五股鄉道義橋改建工程（下稱系爭工程）」，總工程款為新臺幣（下同）913,500 元，該工程已完工並經驗收完畢，惟上訴人就系爭工程僅給付被上訴人工程款629,400 元及借支現金50,000元，餘款234,100 元遲未給付，迭經催討仍拒不付款，爰依兩造承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付234,100 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡對上訴人抗辯所為之陳述

⒈不論依兩造簽署之工程承攬明細單所載「總計913,500 」，抑或依兩造於95年5 月16日簽署之協議書第2 條記載「全部工程款為913,500 元」，均可證明系爭工程全部工程款為913,500 元無疑，且根據臺北縣五股鄉公所結算資料，系爭工程預壘樁施作之數量為41支，亦與被上訴人之請求相符。又上訴人固曾給付被上訴人系爭工程工程款529,400 元及借支現金50,000元，但餘款234,100 元部分因兩造有爭議，特於上開協議書第2 條約明「五股鄉道義橋改建工程部分：全部工程款為913,500 元整，乙方已支付甲方629,400 元整，剩餘234,100 元整甲乙雙方欲進行訴訟以釐清責任歸屬。」是上訴人稱兩造已結清所有工程款云云，並非事實。

⒉否認上訴人有支出試驗費600 元，且兩造承攬契約並未約定試驗費應由被上訴人負擔，況從兩造簽署之工程承攬明細單內容觀之，關於試鑽部分尚需由上訴人補貼被上訴人20,000元，是該試驗費更無由令被上訴人負擔之理。

⒊兩造約定被上訴人負責清運者為營建廢棄物，但臺北縣五股鄉公所處懲罰性違約金則係針對營建廢棄土，此部分並非被上訴人負責清運之範圍，故該懲罰性違約金與被上訴人無關。

三、上訴人則抗辯：

㈠兩造約定系爭工程之工程款以實作實算，被上訴人實際施作預壘樁之數量為39支，其中4 支品質不良被上訴人同意扣款，准予計價者僅35支，經實際結算工程款金額為750,000 元，加計稅金43,500元，上訴人應付工程款為793,500 元。由於被上訴人施作品質不如預期，上訴人乃先與被上訴人結算，再另行僱工施作，因此，上訴人與業主臺北縣五股鄉公所結算之數量，並不等於被上訴人實際施作之數量。

㈡兩造既約定工程材料由被上訴人提供，則關於材料之試驗費600 元即應由被上訴人負擔。另被上訴人為施作預壘樁而開挖礫石層以替換黏質土時，開挖產生之礫土層土方以及打除原先管線單位包覆管線所施作之混凝土塊，卻暫置於河床拒不清運，屢經上訴人通知被上訴人清理均未獲回應，嗣因發佈颱風警報，上訴人為免災害擴大，遂自行派工清運，惟仍因清除逾期而遭業主處懲罰性違約金144,000 元，該違約金亦應由被上訴人負擔。

㈢系爭工程經實際結算工程款（含稅）為793,500 元，惟上訴人已支付工程款629,400 元，又借支現金50,000元，另代墊試驗費600 元及臺北縣五股鄉公所罰款144,000 元，合計824,000 元，是上訴人已逾付30,500元，並無積欠被上訴人任何款項。

四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服而提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、本院之判斷

㈠被上訴人主張其於94年4 月18日向上訴人承攬系爭工程，約定工程款以實作實算，該工程已完工並經驗收完畢，而上訴人已給付被上訴人工程款629,400 元及借支現金50,000元等事實，為上訴人所不爭執，並有兩造簽署之工程承攬明細單1 件、付款簽回單暨支票3 紙、支出證明單1 份（均影本）等附卷可稽（見原審卷第6 頁及本院卷第9 至12頁），自堪信為真實。

㈡又被上訴人主張其已依兩造承攬契約施作全部工程，上訴人即應給付全數工程款913,500 元等語，上訴人則以被上訴人實際施作且准予計價之預壘樁數量僅35支，且其為被上訴人墊付之試驗費600 元及遭臺北縣五股鄉公所處懲罰性違約金144,000 元，皆應由被上訴人負擔，經結算後其就系爭工程已無積欠被上訴人任何工程款等語資為抗辯。則本件爭點厥為：⒈被上訴人實際施作預壘樁之數量為何？⒉上訴人所支付之試驗費600 元及臺北縣五股鄉公所懲罰性違約金144,000 元是否應由被上訴人負擔？茲分敘如下。

㈢被上訴人實際施作預壘樁之數量為何？兩造承攬契約約定被上訴人應施作「D-400mm L=13m 預壘樁」之數量為41支，再加計試鑽補貼、運費補貼等費用及稅捐，總工程款為913,500 元，此觀之兩造簽署之工程承攬明細單內容即明（見原審卷第6 頁），而系爭工程嗣經業主臺北縣五股鄉公所驗收結果，其中「D-400mm L=13m 預壘樁」結算數量亦為41支，有臺北縣五股鄉公所96年11月2 日北縣五工字第0960018134號函附之五股鄉道義橋改建工程結算書1份在卷足憑（見本院卷第69頁），即與兩造承攬契約約定被上訴人應施作之數量相同，是被上訴人主張其施作預壘樁之數量為41支，自非無據。至上訴人抗辯被上訴人僅施作預壘樁39支，其中4 支品質不良被上訴人同意扣款，其餘預壘樁則由其另行僱工施作完成云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人就被上訴人施作品質不良及其另行僱工施作等節，並未舉證以實其說，自難逕信其前述抗辯為真。從而，被上訴人既已依兩造承攬契約約定施作預壘樁41支，則加計試鑽補貼、運費補貼等費用及稅捐後，上訴人就系爭工程應給付被上訴人之工程款合計為913,500 元。

㈣上訴人所支付之試驗費600 元及臺北縣五股鄉公所懲罰性違約金144,000 元是否應由被上訴人負擔？

⒈上訴人固抗辯其支出方塊試體抗壓試驗費600 元，應由被上訴人負擔云云，並提出方塊試體抗壓測試報告影本1 紙為憑（見本院卷第13頁），惟被上訴人則否認上訴人有支出試驗費600 元以及該費用應由其負擔。質諸兩造簽署之工程承攬明細單內容，俱未記載關於材料試驗費應由被上訴人支付負擔一事，而上訴人亦未就此節提出證據以證其實，則其抗辯被上訴人應負擔上開試驗費一節，即屬無據。

⒉又上訴人遭業主臺北縣五股鄉公所以其違規棄置剩餘土石方為由處懲罰性違約金144,000 元，並已於95年3 月8 日繳付該違約金等事實，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之臺北縣五股鄉公所繳款書1 紙及臺北縣五股鄉公所96年11月2 日北縣五工字第0960018134號函暨所附之契約、簽呈、不合格品改善追蹤表各1 件、該所函文2 份、新聯工程顧問股份有限公司函文3 件存卷可證（見本院卷第14頁及第52至63頁），自堪認定。而上訴人抗辯：上開剩餘土石方係被上訴人為施作預壘樁而開挖礫石層以替換黏質土時，開挖所產生之礫土層土方及打除原先管線單位包覆管線所施作之混凝土塊，被上訴人卻拒不清除，是該懲罰性違約金自應由被上訴人負擔云云，被上訴人則否認有開挖混凝土塊，並主張：開挖礫石層所產生之土石方應由上訴人負責清運，且其未曾接獲上訴人要求清運之通知等語。按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。縱依兩造承攬契約約定，被上訴人應負責清運上開剩餘土石方，惟被上訴人既否認曾接獲上訴人要求清運土石方之通知，而上訴人亦未舉證證明其曾對被上訴人為限期清運之催告，則依前揭規定，上訴人即不得請求被上訴人負擔其自行清運土石方之費用，是其抗辯被上訴人應負擔臺北縣五股鄉公所所處懲罰性違約金144,000 元云云，自難認有據。

㈤綜上，上訴人就系爭工程應給付被上訴人之工程款合計為913,500 元，已付629,400 元及借支現金50,000元，尚有餘款234,100 元未付，從而，被上訴人依兩造承攬契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬234,100 元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年4 月26日起至清償日止，按週年利息百分之5 計算之利息，即屬有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官　朱耀平