臺灣新北地方法院96年度簡上字第40號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　96年度簡上字第40號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

王義光律師

被上訴人

交通部公路總局

法定代理人

丙○○

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國95年6月8 日本院板橋簡易庭94年度板簡字第267 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。此項規定，依同法第436條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。

二、次按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第70條第1 項亦有明文。又當事人之訴訟代理人無代理權，出庭為言詞辯論，即屬民事訴訟法第469 條第4 款所謂當事人於訴訟未經合法代理，非經明示或默示補正，其判決當然為違背法令。如當事人在原審選任之訴訟代理人，據其提出之委任書載明該訴訟代理人並無特別代理權；依民事訴訟法第70條第1 項但書之規定，該訴訟代理人即無權限再委任複代理人，如由未經合法委任之複代理人出庭為言詞辯論，顯有當事人於訴訟未經合法代理之違法情形，如未經該當事人補正，原判決自有當然違背法令之情形（最高法院89年度台上字第1580號、87年度台上字第884號判決意旨參看）。

三、經查原審被上訴人固委任成介之律師為訴訟代理人，且該委任狀上已載明被上訴人並未授予成介之律師民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項之特別代理權，有被上訴人提出之委任狀在卷可憑（見原審卷㈠第35頁），揆諸前開說明，成介之律師並無為被上訴人選任代理人之權限，是成介之律師於原審委任董芷吟為複代理人（見原審卷㈠第107 頁、第121頁、第209 頁），復於95年5 月18日委任劉恩紘為複代理人（見原審卷㈡第62頁），其委任自屬不合法，不生委任之效力，劉恩紘應無代理之權限，乃原審於95年5 月18日仍准許劉恩紘以被上訴人即原審原告複代理人之身分而為辯論，顯屬當事人於訴訟未經合法代理，其訴訟程序應屬有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。

四、次查原審判決後，經原審被告即上訴人提起上訴，成介之律師復於本院96年4 月13日準備程序期日委任複代理人張孟茹到場，另於96年5 月23日言詞辯論期日委任張孟茹、張翠文為複代理人（見本院卷第28、56、57頁），並分別於96年6月26日、96年7 月24日準備程序委任張孟茹、徐秀蘭律師為複代理人，惟未提出被上訴人委任成介之律師之委任狀，自難認被上訴人經合法代理。經本院依民事訴訟法第272 條第1 項、第49條之規定，命張孟茹於7 日內補正訴訟代理權之欠缺（見本院卷第30頁），張孟茹雖於96年4 月13日準備程序期日及同年5 月23日言詞辯論期日表示當日未帶合法有效之委任狀，請容後補正，復經本院於96年6 月29日通知被上訴人本人，並註明如委任訴訟代理人，請提出合法有效之委任狀（見本院卷第103 頁），惟被上訴人於96年6 月27日提出委任狀雖委任成介之律師為訴訟代理人，仍未授予特別代理權（見本院卷第106 頁）予成介之律師，是成介之律師雖於96年7 月24日委任徐秀蘭律師到場，猶難認係合法代理。

五、當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之第一審原告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。本件被上訴人於原審未經合法代理，原審之訴訟程序有重大瑕疵，且因被上訴人經多次通知迄未能委任合法有效之訴訟代理人到場，致無法補正上開訴訟程序之瑕疵，更無從依民事訴訟法第451 條第2 項規定，由兩造合意由第二審法院即本院為裁判，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院即本院板橋簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。