臺灣新北地方法院96年度聲字第2144號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　96年度聲字第2144號

聲請人

即債權人

安豐鋼鐵股份有限公司

法定代理人

乙○○

代理人

丙○○

相對人

即債務人

臺灣閎懋實業有限公司

法定代理人

戊○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　己○○

上列聲請人請求發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因清償債務事件，聲請人前依鈞院85年度裁全土字第546 號假扣押裁定，於提供新台幣132,000 元之擔保金，並以本院85年度存字第993 號提存事件提存後，聲請本院以85年度執全字第697 號假扣押執行程序對相對人之財產予以假扣押在案。茲因訴訟已終結，聲請人爰依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款前段之規定已定20日以上期間催告相對人行使權利而未為行使，爰依法聲請返還前開提存金等語，並提出本院85年度裁全字第546號民事裁定、國庫存款書、85年度存字第993 號提存書、88年度促字第30854 號支付命令暨確定證明書、存證信函暨回執等影本各1 件為證。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款前段定有明文。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度台抗字第53號裁定、85年度台抗字第645號裁定、87年度台抗字第454號裁定、95年度台抗字第318號裁定參照）。

三、經查，本件聲請人係依本院於民國85年2 月7 日所為之85年度裁全字第546 號准予假扣押裁定，於提供擔保後，聲請本院以85年度執全字第697 號假扣押執行程序對相對人之財產予以假扣押，然其迄未撤回本件假扣押之執行程序等情，已經本院依職權調閱本院85年度裁全字第546 號、85年度執全字第697 號假扣押執行案卷查明屬實。揆諸前開說明，聲請人既未撤回假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。乃此既與民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，則其本件聲請於法尚有未合，自不能准許。

四、又相對人臺灣閎懋實業有限公司業經主管機關以89年5 月19日經（八九）中字第664191號公告撤銷登記在案，有聲請人提出之該公司變更登記事項卡在卷可稽，復據本院依職權查明屬實，則依公司法第26條之1 準用第24條至第26條之規定，應行清算。茲依卷內資料所載，相對人並未向法院呈報清算人及清算終結，是依公司法第113 條準用第79條之規定，自應以全體股東為相對人之法定清算人。是本件聲請人之聲請狀僅列戊○○為相對人公司之法定代理人，爰由本院依職權逕予改列，容有誤會，併此敘明。此外，本件聲請人僅以「戊○○」一人為相對人之法定代理人，而對之送達前述催告存證信函，因未併對其他法定代理人「庚○○、甲○○、丁○○、己○○」等人進行催告，核與民事訴訟法第127 條之規定不符，是其催告行為是否已然發生合法送達效果，亦非無疑，附此說明。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。