臺灣新北地方法院96年度訴字第778號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 15 日
• 法官: 蕭胤瑮
• 當事人: 丁○○、丙○○、共同、甲○○

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第778號原　　　告　丁○○
訴訟代理人　廖大鵬律師
被　　　告　丙○○
?　　　?　乙○○
上2 人共同
訴訟代理人　林建宏律師
複?代理人　馮鉦喻律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　馮鉦喻律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國97年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。二、本件原告起訴時，原僅列丙○○、乙○○為被告，訴訟標的為民法第266 條第2 項及不當得利之法律關係，請求被告丙○○給付原告新臺幣（下同）847,200 元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨求被告乙○○給付原告66萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣則於民國96年10月26日以民事準備書（二）暨追加聲明狀，追加甲○○為被告，並追加主張被告丙○○、乙○○分別與被告甲○○有共同侵權行為，故請求被告丙○○、甲○○應連帶給付原告847,200 元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨求被告乙○○、甲○○應連帶給付原告66萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷第105 頁），核其性質，固屬訴之追加，但就被告丙○○、乙○○部分言之，因原訴與追加之訴之基礎事實均為原告先後與被告丙○○、乙○○（由甲○○代理簽約）簽訂協議書之事實，僅前者為簽約後給付不能之危險負擔問題，後者為被告3 人於簽約時有無對原告為詐欺之不法侵權行為問題，其基礎事實既屬同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款，其追加應屬合法。另就被告甲○○部分，因原告起訴時即已主張系爭協議書乃被告丙○○、乙○○委託甲○○為代理人與原告簽約，被告對此代理簽約之事實亦不否認，且原告追加之訴係主張被告甲○○分別與被告丙○○、乙○○有共同侵權行為，則「被告甲○○有無共同侵權行為」與「被告丙○○、乙○○有無侵權行為」之事實認定及證據採用共通性既高，即應不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，依同法第255 條第1 項第7 款，此部分追加行為亦屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠原告於93年4 月間繳交費用給康普健康國際企業有限公司（下稱康普公司）成為會員，該公司於94年片面宣布轉型為諺霖實業股份有限公司（下稱諺霖實業公司），原告為將其原已投資之金額逐期領回，乃不得不加入該公司所成立之詳霖互助聯誼會（下稱詳霖互助會），而被告甲○○亦有加入詳霖互助會，其於偶然機會得知原告有意購買他人持有之回饋金時，即主動為原告代尋賣方。嗣經被告甲○○告知原告：其已尋得願意出售回饋金之人（即被告丙○○、乙○○），且被告丙○○、乙○○亦均同意由其代理與原告洽談買賣事宜後，原告即於95年3 月5 日簽訂第1 份協議書（由被告甲○○代理與原告簽約），以4 折價（即847,200 元）購買面額2,118,000 元之回饋金，復於同年4 月4 日簽訂第2 份協議書（由被告甲○○代理與原告簽約），以5 折價（即66萬元）購買面額1,320,000 元之回饋金。原告簽約後，即依約交付其所簽發面額為347,000 元、50萬元（合計為847,200 元）、33萬元及33萬元（合計為66萬元）支票予甲○○，請其分別代轉予被告丙○○及乙○○，該4 支票其後亦均已兌現。被告丙○○、乙○○依上開協議書之約定，本負有於公司將回饋金款項匯入其帳戶之翌日，將原告所買受之前揭回饋金數額匯至原告帳戶之義務，詎料，諺霖實業公司於95年7 月2 日竟無預警、片面宣布全部會員所持有之公司回饋金均歸零不予計算，是被告丙○○、乙○○依約所負前揭給付義務，已屬全部不能，爰依民法第266 條第2 項，請求被告丙○○、乙○○分別返還其不當得利款847,200 元及66萬元。㈡系爭協議書既分別記載：「乙方（即被告丙○○）將舊回饋金＄2,118,000 元以40％（＄847,200） 售予甲方（即原告）」、「乙方（即被告乙○○）將舊回饋金＄1,320,000 元以50％（＄660,000） 售予甲方（即原告）」，則被告丙○○、乙○○應分別對諺霖公司分別享有領取2,118,000 元及1,320,000 元之權利，始得將日後自諺霖實業公司領得之上開舊回饋金轉匯給原告。惟經原告質疑被告丙○○、乙○○並無其所言舊回饋金權利後，被告丙○○、乙○○迄今仍無法證明此事，其訴訟代理人林建宏律師於本件開庭時更稱被告丙○○當時名下紅利點數（即回饋金）不足於協議書所載2,118,000 元，被告乙○○名下當時則無回饋金紅利點數，被告2 人既明知其名下並無回饋金權利存在，竟透過被告甲○○向原告偽稱有回饋金可以出賣，致使原告誤信為真，分別給付被告丙○○、乙○○847,200 元及66萬元，權利上受有影響，又被告甲○○乃分別代理被告丙○○、乙○○與原告洽談並簽約之人，且被證一讓渡書（本院卷第27頁）上丙○○地址與甲○○住處地址同為臺中縣潭子鄉○○○街35號4 樓，顯見被告甲○○非僅單純代理丙○○、乙○○而已，難謂其不知被告丙○○、乙○○無舊回饋金之事實，自應分別與被告丙○○、乙○○連帶負共同侵權行為之損害賠償責任，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條，聲明如後述第㈣段所示。
㈢對被告所為抗辯之陳述：
⒈被告雖主張：回饋金為可轉讓之債權，兩造間讓與系爭回饋金之法律行為屬債權讓與云云，但依系爭協議書內容，可知諺霖實業公司之回饋金是先入被告丙○○、乙○○帳戶，再由該2 人於翌日將所收款項匯予原告，此與債權讓與係變更債權主體，使受讓人得直接向債務人請求之要件，即有不符。
⒉系爭協議書既記載「甲方（即原告）將A-2028-1第6 期24份於95年4 月份起過戶給乙方（即被告丙○○）及3
月10日以乙方名義購買11期24份將共帶出舊回饋金2,118,000 」「甲方（即原告）於4 月4 日以乙方（即被告乙○○）名義購買13期24份（因1 人能買12份，所以用2 人買）將共帶出舊回饋金1,320,000 」，足見回饋金折抵會款之權利係專屬於舊會員個人，無法將折抵權利讓與其他人，否則大可以原告自己名義參與萬家樂合會，何須以乙方名義為之。被告稱回饋金折抵會款之權利可轉讓予他人云云，除與渠等於刑事案件中所述（本院卷第56頁）不符外，亦與協議書內容不符。至被告雖另提出被證六詳霖互助聯誼會合會簿、被證七更換購買人申請書為證（本院卷第70、72頁），前者雖有「讓渡」字樣，但係指會員權利義務之讓與，而非回饋金折抵會款權利之讓與，且依該合會簿之記載，被告乙○○於95年2 月10日即將其會員權利義務讓予被告甲○○，當然無法將回饋金折抵會款。至於後者，則不知其與待證事實有何關連。被告丙○○、乙○○應提出其有辦妥或參與第6 期24份、11期24份及13期24份之詳霖互助聯誼會合會簿，以證明渠等已依協議書履行之事實。?
⒊諺霖實業公司既已解散，本案回饋金即無法折抵會款，亦無自諺霖實業公司取得任何款項之可能，當符給付不能之要件。被告丙○○、乙○○依民法第266 條第2 項，自應返還原告已給付之款項。被告雖主張原告僅得依民法第225 條規定請求被告讓與對諺霖實業公司之損害賠償請求權，但不知其依據何在，其雖另主張民法第352 條及第373 條，但本件回饋金讓與並非債權讓與，亦非債權之買賣，自無該2條之適用。
⒋原告於簽訂系爭協議書時，因被告甲○○從未提示相關資料證明予原告，原告亦無從知悉該2 人之回饋金權利是否存在，按類推適用民法第350 條之結果，被告丙○○、乙○○應擔保上開權利之存在，並對渠等對康普公司或諺霖實業公司分別有領取2,118,000 元及1,320,000 元之回饋金權利，負舉證責任。
⒌被告丙○○、乙○○於95年11月20日刑事案件偵訊時稱：渠等係以名下回饋金賣給原告，何以於本件審理時改稱係出賣他人回饋金給原告？顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。又被告訴訟代理人於鈞院96年7 月10日準備程序係稱被告丙○○、乙○○紅利點數不夠，乃再向蕭百宏、蕭建豐購買，但於民事答辯（三）狀卻稱被告丙○○非向蕭百宏購買回饋金，而係將先前掛名蕭百宏名下之回饋金售予原告，乙○○則係向蕭茂演購買，其前後所言亦有出入。
㈣爰聲明：
⒈被告丙○○、甲○○應連帶給付原告847,200 元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告乙○○、甲○○應連帶給付原告66萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告對於原告主張前揭簽訂2 份協議書及交付4 張支票予被告甲○○，甲○○再分別轉交被告丙○○、乙○○，且該4
張支票均已兌現等事實固無爭執，然仍略以下列各語置辯：㈠關於民法第266 條第2 項部分：
⒈系爭協議書既約定甲方（即原告）負責繳交續期繳款，乙方（即被告丙○○、乙○○）同意只要公司正常運作，甲方正常繳交續期繳款，乙方於公司匯款的隔日匯給甲方應得款，可見當事人係以①諺霖實業公司正常運作、②原告正常向諺霖實業公司繳交續期繳款及③諺霖實業公司已將得標金匯入被告等，為停止條件，亦即在該3 條件均成就時，被告丙○○、乙○○始負有依據雙方委任關係，於諺霖實業公司將得標金匯入被告等人帳戶之隔日，將該款項匯予原告之義務。原告於簽約後雖有正常向諺霖實業公司繳交續期繳款，但因諺霖實業公司已於95年7 月間片面宣布全部會員所持有之公司回饋金均歸零不予計算，且原告迄今亦未舉證證明諺霖實業公司已將得標金款項匯予被告丙○○、乙○○，難認被告丙○○、乙○○已有給付義務。
⒉系爭協議書既分別記載：「乙方（即被告丙○○）將舊回饋金＄2,118,000 元以40％（＄847,200） 售予甲方（即原告）」、「乙方（即被告乙○○）將舊回饋金＄1,320, 000元以50％（＄660,000） 售予甲方（即原告）」，而該回饋金在性質上又顯非物權、準物權或無體財產權，可知該協議書買賣之標的物應屬「債權」，兩造間讓與系爭回饋金之法律行為，即屬債權讓與。原告雖以協議書記載「甲方負責繳交續期繳款，乙方同意只要公司正常運作，甲方正常繳交續期繳款，乙方於公司匯款的隔日匯給甲方應得款」，主張原告既無法直接向諺霖實業公司行使權利，自與債權讓予之要件不符云云，但在私法自治、契約自由之原則下，此一法律效果非不得基於當事人間之自主意思而修正。本件由該協議書記載「甲方於4 月4 日以乙方名義購買13期24份」等語，可知原告係借用舊會員名義投資諺霖實業公司，性質上屬借名契約，次由「甲方負責繳交續期繳款，乙方同只要要公司正常運作，甲方正常繳交續期繳款，乙方於公司匯款的隔日匯給甲方應得款」，可知具有委任性質，並以諺霖實業公司正常運作，原告正常繳交續期繳款，且該公司已將款項匯予被告為停止條件，而在停件均成就後，被告丙○○、乙○○始負匯款義務，足見當事人之真意，實係以上開方式實現原告對諺霖實業公司之債權。是原告上開解釋，顯係曲解契約文義，並置當事人之真意於不顧。
⒊系爭協議書既係以移轉債權為標的，則於債權人將債權移轉至相對人時，其債務即已履行完畢。查原告購買上開回饋金，乃欲投資諺霖實業公司所辦「萬家樂特惠專案」，其於簽訂系爭協議書後，即以自被告丙○○、乙○○處所購得之回饋金，併同其所簽發票號UA0000000
、JAC0000000、UAC0000000等支票，向諺霖實業公司辦理萬家樂特惠專案投資事宜，有購買單為證（本院卷第30頁），核與其於鈞院97年3 月7 日庭期時陳稱其於簽訂協議書後有繳交續期繳款等語（本院卷第244 、247
頁）相符，倘被告丙○○、乙○○無回饋金債權，原告焉能據以參加萬家樂特惠專案？且被告丙○○、乙○○於協議成立當時確實擁有回饋金權利乙節，有客戶資料修改作業表、客戶表及本系統自動更新同帳戶人電腦報表（本院卷第66至69、73頁）為證，而該表所示名義人雖為蕭百宏、蕭茂演、蕭劉瓊有、蕭敏淑、蕭勝宏，然因康普公司係先於93年10月間成立諺霖保險經紀人公司（下稱諺霖保險公司），再於同年11月設立諺霖實業公司，當時因公司要求須搭配保險方能繼續享有回饋金債權，而被告丙○○、乙○○及部分投資人不願配合此一措施，又不願其先前已投資金錢蒙受損失，乃借用有搭配購買保險之會員名義，以達保有回饋金債權之目的，而成為該會員之下線，原告既自93年4 月起即參加康普公司成為會員，對康普及諺霖實業公司非法吸金投資模式亦應知之甚稔。從而，被告丙○○、乙○○於系爭協議書簽訂當時，對諺霖實業公司既有回饋金債權存在，並已讓與原告，原告始得於簽約後參加萬家樂特惠專案，足見該2 人確已履行債務。至原告雖依民法第294 條第1 項第2 款，主張系爭回饋金債權不得讓與云云，然由諺霖實業公司登錄之明細表（本院卷第132 頁）說明欄載有「保留款餘額轉讓給312 吳英瑜」、「應繳（合約轉讓給吳英瑜」，可知回饋金債權並無不得轉讓之限制，且當時參與萬家樂特惠專案之投資人相互讓與回饋金債權亦屢見不鮮，原告主張有禁止轉讓之限制，與事實不符。
⒋系爭協議書簽訂時，諺霖實業公司仍正常運作，得標金也正常發放，自無給付不能之問題，其後該公司雖營運困難致無從履行其義務，但依民法第225 條，原告也只能請求被告將其對諺霖實業公司之損害賠償債權讓與伊，且依民法第352 條，被告丙○○、乙○○亦不擔保諺霖實業公司之支付能力。另被告丙○○、乙○○既係在諺霖實業公司發生營運困難致無從履行其義務之前，即已履行讓與回饋金債權予原告之義務，依民法第373 條，此不利益應由原告負擔，與被告丙○○、乙○○無涉，且依最高法院77年度台上字第1220判決要旨，民法第373 條既為第266 條之特別規定，則原告依據民法第266 條第2 項，請求被告丙○○、乙○○分別返還其不當得利款847,200 元及66萬元，即屬無據。
⒌原告雖另主張類推適用民法第350 條，但不知其類推適用之論理為何，且民法第350 條並非實體法上之請求權基礎，亦非程序法上之訴訟標的，故其此項主張於法亦有未洽。
㈡關於民法第184 條第1 項前段、第185 條部分部分：
⒈原告依侵權行為之法律關係，訴請被告甲○○應分別與被告丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任，本應先就被告有何故意或過失而不法侵害其權利等事實，負舉證責任，且相較於原告，被告僅係諺霖實業公司之投資人，並無資訊上之優勢地位，自不能背離法令徒使被告負擔較重之舉證責任。
⒉原告追加被告甲○○為被告，無非係因系爭協議書與被告丙○○、乙○○所提讓渡書所載地址相同，進而推論被告甲○○難謂不知被告丙○○、乙○○無舊回饋金之事實，故認被告甲○○應分別與被告丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任。然而，協議書上並未記載「臺中縣潭子鄉○○○街35號4 樓」字樣，被告甲○○亦否認有何侵害原告權利之不法行為，此等事實即應由原告負責舉證。
㈢爰聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決，被告等願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本件被告對於原告主張前揭簽訂2 份協議書及交付4 張支票予被告甲○○，甲○○再分別轉交被告丙○○、乙○○，且該4 張支票均已兌現等事實固無爭執，惟仍以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原證一協議書屬於何種契約？被告主張原告係以4 、5 折之價格分別向被告丙○○、乙○○購買「回饋金」，屬於債權讓與行為，是否可採？若是，則康普公司、諺霖公司與會員間有無不得轉讓回饋金債權之特別約定？㈡諺霖公司於該2 契約簽訂後宣布解散，無法匯款給被告，致被告依約匯應得款給原告之條件確定無法成就，是否屬於給付不能？若是，則此項風險應由何人負擔？亦即應如何適用民法第225 條、第266 條？及本件有無民法第373 條之適用？㈢被告3 人是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？茲分述如下：
㈠原證一協議書屬於何種契約？被告主張原告係以4 、5 折之價格分別向被告丙○○、乙○○購買「回饋金」，屬於債權讓與行為，是否可採？若是，則康普公司、諺霖公司與會員間有無不得轉讓回饋金債權之特別約定？
⒈按意思表示之解釋，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，並應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18 年 上字第1727號判例、19年上字第28號判例參照）。系爭2 份協議書內容均略為：①甲方（即原告）以乙方（即被告丙○○、乙○○）名義購買某期某份將其帶出舊回饋金；②乙方將舊回饋金以～％售予甲方；③甲方負責繳交續期繳款，乙方同只要要公司正常運作，甲方正常繳交續期繳款，乙方於公司匯款的隔日匯給甲方應得款；④甲方支付乙方支票之到期日及金額；⑤甲方應負責管理費及讓渡手續費。其契約性質如何？攸關法律適用之依據，應參酌前揭判例意旨定之。
⒉查康普公司於91年7 月1 日設立後，即假藉多層次傳銷方式，對不特定人收受資金，其吸金方式略為：以多層次傳銷方式對外召募會員，每位會員（無論參加幾份）都有1 個編號，每投資1 個單位需繳18,800元，其中10,800 元 為購買產品費用，先兌換成1 萬點（後曾降為5 千點），再可按康普公司所定各產品點數選購所要之產品組合，其餘8 千元則為「福利公積金（亦稱互助金）」，存於聯名帳戶，每1 投資單位自投資日之次月起，每月1 期，每期可領回約定之紅利，滿13期後即可領回38,000元之「回饋金」（即投資18,800元後，第14個月可領38,000元，相當於年息約95％之紅利），而取得類如存款之地位。迨93年8 月19日諺霖保險公司設立後，復推出類似投資方案，但購買產品費用降為6,800 元，其餘12,000元改化名目為保險理財帳戶，繼續對外吸金。嗣因康普公司無力繼續支付高額回饋金、各項獎金及分紅，乃於93年11月間結束康普公司及聯名帳戶，同時成立諺霖實業公司，除概括承受康普公司之債權債務外，並於94年1 月設置詳霖互助會（期數仍繼續計算至推行後述萬家樂專案前為止，而進行至第45期），限之前之舊會員始可參加，每會員月繳8,400 元（或8,200
元），每組25會，公司各佔1 會，每月1 期，每期得標者可領取公司規定之金額（第1 期得標者領回1 萬元，第2 期得標者領回2 萬元，依此類推，至第25期可領25萬元）。迨94年6 月30日又推出萬家樂特惠專案，除得僅繳交半數現金，另1 半以應領未領之回饋金扣抵（即所謂以新錢帶舊錢）外，其餘進行方式同前等情，業經原告具狀主張，被告對此亦無爭執，臺灣臺中地方法院95年度重訴字第3286號刑事判決亦同此認定，堪信真實。經參酌前開康普公司、諺霖實業公司之吸金方式及沿革、系爭第1 份協議書記載「甲方（即原告）將A-2028-1第6 期24份於95年4 月份起過給乙方（即被告丙○○）」、起訴狀記載「原告為求於公司所投資之金額得以逐期領回，遂不得不再加入該公司所成立之詳霖互助聯誼會」及原告於本院97年3 月7 日準備期日自陳：「（A-2028-1第6 期24份是何意？）24份代表要繳24次，第6 期代表我已經繳前5 期」「（為何要將A-2028-1第6
期24份過給乙方？）因為公司有規定一半用回饋金，一半用現金，我擔心後來會不會有回饋金不夠的問題，所以過到乙方」「（為何95年3 月10日要以乙方名義購買11期24份？）我是想增加投資，11期24份表示我應該要繳2 年，繳到何時我忘記了」「（為何95年4 月4 日要以乙方名義購買13期24份？）我是要增加投資」等語（本院卷第243 、246 頁）等語，可知原告之所以與被告丙○○、乙○○簽訂系爭協議書，其目的除欲將其原已投資但未變現取回之回饋金數額收回外，並欲藉此增加投資、獲取更多之利益。
⒊承前，原告係因其名下並無足夠之回饋金點數來支付萬家樂特惠專案後續各期應繳之回饋金點數，乃與被告丙○○、乙○○簽訂系爭協議書，由原告負責繳交續期繳款（指現金部分），被告丙○○、乙○○負責將應繳之回饋金點數存入其帳戶備抵，只要原告按期繳交續期繳款，諺霖實業公司亦正常運作，則被告丙○○、乙○○將於諺霖實業公司匯入得標金之翌日，以電匯方式，給付原告應得款項。原告既有支付價金之行為，被告丙○○、乙○○復須將應繳之回饋金點數存入其帳戶備抵，即具有「買賣」的性質。又原告借用被告丙○○、乙○○之名義來參與萬家樂特惠專案，亦具有「借名」之性質。另被告丙○○、乙○○將於諺霖實業公司匯入得標金之翌日，既須電匯應得款項予原告，則有「委任」之性質。換言之，經本院通觀協議書全文，並審酌立約當時之事實背景等證據資料後，系爭協議書實係兼有買賣、借名及委託之混合契約。
⒋就其中買賣契約部分，原告係以面額為347,000 元、50萬元、33萬元及33萬元之支票，分別向被告丙○○、乙○○購買2,118,000 元及1,320,000 元之回饋金點數，其買賣標的之性質為財產權，但又非物權、準物權或無體財產權，而應屬「債權」性質，亦即被告丙○○、乙○○係將其依所持回饋金點數所得對諺霖實業公司行使之債權（亦即得以回饋金點數來支付、扣抵參加萬家樂特惠專案所應繳之會款的權利）讓與原告，而屬債權之買賣，但因該協議書兼有借名及委任契約性質，故被告丙○○、乙○○依約僅須按月將協議書所約定之回饋金點數訂存入其帳戶備抵，即已完成履行義務，無庸另按民法第297 條通知債務人（按即諺霖實業公司），亦無庸將該債權實際讓與原告，此由該協議書僅約定被告丙○○、乙○○將於諺霖實業公司匯入得標金之翌日，以電匯方式，給付原告應得款項，而未約定任何原告與諺霖實業公司間直接之權利義務關係即明。是原告主張因其無法直接向諺霖實業公司行使權利，自與債權讓予之要件不符云云，應屬無據。至原告雖另依民法第294 條第1 項第2 款，主張系爭回饋金債權不得讓與云云，然就此利己積極事實，應由其負責舉證。原告固依系爭協議書記載：「甲方（即原告）將A-2028-1第6 期24份於95年4 月份起過戶給乙方（即被告丙○○）及3 月10日以乙方名義購買11期24份將共帶出舊回饋金2,118,000
」「甲方（即原告）於4 月4 日以乙方（即被告乙○○）名義購買13期24份（因1 人能買12份，所以用2 人買）將共帶出舊回饋金1,320,000 」，推論回饋金折抵會款之權利係專屬於舊會員個人，無法將折抵權利讓與其他人，否則大可以原告自己名義參與萬家樂合會，何須以乙方名義為之云云，但原告當初為何要以乙方（即被告丙○○、乙○○）名義參加萬家樂特惠專案，而不以自己名義繼續參加，其可能原因非僅一端，非如其所推論之單一原因，且其既將A-2028-1第6 期24份過戶給丙○○，足見該帳戶亦有剩餘之回饋金點數可供扣抵，此由起訴狀記載「原告為求於公司所投資之金額得以逐期領回，遂不得不再加入該公司所成立之詳霖互助聯誼會」即明，豈容原告事後反稱：諺霖實業公司實際上與舊會員間並無不得讓與之特約云云之理，復參酌被告所提諺霖實業公司登錄之明細表（本院卷第132 頁）說明欄載有「保留款餘額轉讓給312 吳英瑜」、「應繳（合約轉讓給吳英瑜」，益徵確無不得轉讓之特約，故原告前揭主張，難認已盡舉證責任，故無可採。
⒌關於被告丙○○、乙○○主張：其已按月將協議書所約定之回饋金點數訂存入其帳戶備抵，而已完成履行義務乙節，雖為原告所否認，並請求被告丙○○、乙○○提出其有辦妥或參與第6 期24份、11期24份及13期24份之詳霖互助聯誼會合會簿，以證明渠等已依協議書履行之事實。然查原告與被告丙○○、乙○○簽訂系爭2 份協議書後，確曾按月繳付其應繳之現金部分乙事，業據原告自陳：「（原告於簽訂前揭協議書後，有無繳交續期繳款？其繳款情形是否如原證一第一頁之各期應繳金額？繳給何人？何時開始繳？繳至何時）有，我都開支票給甲○○，但她都沒有給我收據或會款簿，我有問她，她都說要我相信她，我繳了四、五、六月，就是按照該表的金額繳」「（原告於簽訂前揭協議書後，有無繳交續期繳款？其繳款情形是否如原證一第二頁之各期應繳金額？繳給何人？何時開始繳？繳至何時？）該繳的我都有繳，只是我不知道是乙○○，我都是按照明細表去繳」等語（本院卷第244 、246 、247 頁），另由被告甲○○陳稱；「無論是剛開始要買11期24份的那次或是續期繳款，都是原告跟我一起去公司櫃台辦理，都是我當場填申購單及續期繳款單，原告當場開支票，一起到櫃台去交給柯忠瑞」等語（本院卷第244 頁）後，旋告旋稱：「我不認識柯忠瑞，我把支票交給甲○○，甲○○把支票交給柯忠瑞，也不給我收據，甲○○寫什麼我不知道，我有問甲○○他是誰，甲○○叫我不要問，只叫我相信她，我也不知那個人是否是柯忠瑞，我只有第一次有去，之後都是甲○○到我家收款，我的支票簿存根聯也有寫甲○○代」等語（本院卷第244 頁），可知原告確曾與被告甲○○一同前往諺霖實業公司櫃臺辦理參加萬家樂特惠專案之申請手續，此並有被告所提出之被證三購買申請書在卷可參（本院卷第30至31頁），堪信原告應已完成參加萬家樂特惠專案之申請手續。至原告雖主張其「不知」如何確認備抵之「回饋金」也有入帳云云，但以其自稱：「公司有規定一半用回饋金，一半用現金」（本院卷第243 頁），可知參與萬家樂特惠專案者，得以半數回饋金充抵現金，此亦為該專案與詳霖互助會原投資方案不同之處，倘無足額回饋金點數備抵，以諺霖實業公司立場，應會要求投資者繳清同額現金，然實際上既無任何證據證明諺霖實業公司曾要求原告或被告繳清同額現金，參以被告丙○○、乙○○業已提出客戶資料修改作業表、客戶表及本系統自動更新同帳戶人電腦報表（本院卷第66至69、73頁）佐證其確有足額回饋金權利可供使用，應足證明被告丙○○、乙○○主張：其已按月將協議書所約定之回饋金點數訂存入其帳戶備抵等語屬實。另原告雖主張：「（原告繳交各期應繳金額後，曾否領回得標金？）我完全沒有領到錢」云云（本院卷第245 、246 頁），但以系爭協議書所載各期應繳及領回金額，對照被告甲○○說明稱：「3
期5 筆是折抵回饋金，2 期3 筆是標金，原告每期領得的得標金就用來折抵當期應繳現金，原告既然有繳3 次錢，代表她有領3 次得標金，原告包括乙○○那邊一共繳了3 期，丙○○部分繳4 筆，乙○○部分繳1 筆，標金部分原告所領的3 筆得標金都是丙○○部分，乙○○部分本來應該是7 月要領得標金，但因為公司沒有發，所以未領」等語（本院卷第246 頁），可知依該協議書之約定，每期領得的得標金確係用以折抵當期應繳現金，原告既自陳其自93年4 月即加入康普公司成為會員，於簽約前復持有A-2028-1第6 期24份之回饋金點數，則其對此投資獲利及回饋金點數之折抵計算，當應十分熟稔，要難僅以「不知」2 字帶過。次就原告主張被告丙○○、乙○○應提出其有辦妥或參與第6 期24份、11期24 份 及13期24份之詳霖互助聯誼會合會簿云云，被告業已具體說明其目前並未持有該合會簿之理由，衡情尚屬合理，且被告丙○○、乙○○已依約履行其契約義務乙節，業經認定如前，自無再令其提出前揭合會簿之必要。倘原告係欲主張被告丙○○、乙○○收受前揭4 張支票後，即將款項收為己有，但未依約借名給原告以參加萬家樂特惠專案，則就此變態積極事實，應由原告負舉證責任，附此說明。
㈡諺霖公司於該2 契約簽訂後宣布解散，無法匯款給被告，致被告依約匯應得款給原告之條件確定無法成就，是否屬於給付不能？若是，則此項風險應由何人負擔？亦即應如何適用民法第225 條、第266 條？及本件有無民法第373
條之適用？
⒈查諺霖實業公司於95年7 月2 日即無預警、片面宣布全部會員所持有之公司回饋金均歸零不予計算，業經原告具狀主張，被告對此亦無爭執，臺灣臺中地方法院95年度重訴字第3286號刑事判決亦同此認定，堪信真實。從而，系爭協議書所定「諺霖實業公司正常運作」「諺霖實業公司電匯得標金至被告丙○○、乙○○帳戶」之條件，既已確定無法成就，則被告丙○○、乙○○依約所負之給付義務，當已嗣後給付不能，且其給付不能之原因，係不可歸責於雙方當事人。
⒉按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法第225 條、第266 條定有明文。其中第266 條第2 項所定「依不當得利之規定」，學說上有認係指依不當得利的構成要件及法律效果（法律要件的準用），亦有認為係依不當得利的法律效果，關鍵問題在於因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能時，債之關係是否消滅。按所謂債之關係，有廣狹之別，狹義債之關係係指出賣人得向買受人請求支付價金的個別給付關係，廣義債之關係係指買賣契約整個法律關係而言。因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能者，買賣契約整個債之關係並未消滅，買受人仍得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所領之賠償物（民法第226 條第2 項），其消滅者，係請求支付價金的個別債權。準此以言，上述2 說，以後說（法律效果準用）較為可採（見王澤鑑教授著，債法原理，第2 冊，2003年2 月版，第296 、297 頁）。本件被告丙○○、乙○○依約所負之給付義務既已嗣後給付不能，且其給付不能之原因，係不可歸責於雙方當事人，依據前揭說明，僅被告丙○○、乙○○請求原告支付價金的個別債權消滅而已，該協議書所定整個債之關係仍然存在，是被告受領原告所交付之4 張支票，仍有法律上之原因，原告僅能請求被告丙○○、乙○○讓與其損害賠償請求權，或交付其所領之賠償物（民法第226 條第2 項）。換言之，原告依據民法第266 條第2 項，請求被告丙○○、乙○○分別返還其不當得利款847,200 元及66萬元，即屬無據。
⒊原告雖另主張：其於簽訂系爭協議書時，因被告甲○○從未提示相關資料證明，故無從知悉該2 人之回饋金權利是否存在，按類推適用民法第350 條之結果，被告丙○○、乙○○應擔保上開權利之存在，並對渠等對康普公司或諺霖實業公司分別有領取2,118,000 元及1,320,00 0元之回饋金權利，負舉證責任云云，然按民法第350 條乃規定：「債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效」，本件原告與被告丙○○、乙○○簽訂系爭協議書時，諺霖實業公司既仍正常運作，且原告亦曾與被告甲○○同往該公司辦理參加萬家樂特惠專案之申請手續，足見作為契約標的之回饋金債權於當時確仍存在，至於債務人有無支付能力，同法第352 條則已明定：「債權之出賣人，對於債務人之支付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任，出賣人就債務人之支付能力，負擔保責任者，推定其擔保債權移轉時債務人之支付能力」，由系爭協議書約定以「諺霖實業公司正常運作」為前提條件，亦可知兩造均已對該公司之存在及投資經營之風險，有相當之認識，且被告丙○○、乙○○亦未與原告約定保證諺霖實業公司確有支付能力，自難僅因嗣後諺霖實業公司片面宣布回饋金歸零及倒閉之事實，逕謂被告丙○○、乙○○應承擔此項風險。此外，原告亦未說明何以必須類推適用民法第350 條，及其類推適用之論理基礎，故其前揭主張，尚難遽予採信。
⒋最高法院77年度台上字第1220號判決要旨固謂：「民法第373 條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問。又民法第373 條係同法第266 條之特別規定。故物之買賣，除契約另有訂定外，標的物苟已交付，雖所有權尚未移轉，其危險亦由買受人負擔，而無民法第266 條規定之適用」，然民法第373 條乃針對「物」之買賣所為規定，與前段第350 、352 條係針對「債權」之買賣所為規定者異，故該判決要旨於本件有無適用餘地，容有疑問，但因與本件認定之結果不生影響，爰不再予推論，附此說明。
㈢被告3 人是否應負共同侵權行為之損害賠償責任？
⒈原告主張：被告2 人既明知其名下並無回饋金權利存在，竟透過被告甲○○向原告偽稱有回饋金可以出賣，致使原告誤信為真，分別給付被告丙○○、乙○○847,200 元及66萬元，權利上受有影響，又被告甲○○乃分別代理被告丙○○、乙○○與原告洽談並簽約之人，且被證一讓渡書（本院卷第27頁）上丙○○地址與甲○○住處地址同為臺中縣潭子鄉○○○街35號4 樓，顯見被告甲○○非僅單純代理丙○○、乙○○而已，難謂其不知被告丙○○、乙○○無舊回饋金之事實，自應分別與被告丙○○、乙○○連帶負共同侵權行為之損害賠償責任云云，依民事訴訟法第277 條，應就被告3 人主觀上有故意、過失，客觀上有不法侵害行為、侵害原告權利及其間具有相當因果關係等要件事實，負舉證責任，合先敘明。
⒉查系爭協議書乃兼有買賣、借名及委託之混合契約，被告丙○○、乙○○依約僅須按月將協議書所約定之回饋金點數訂存入其帳戶備抵，即已完成履行義務，實際上，渠2 人亦已依約履行義務等情，業經認定如前，由其簽約及履約過程觀之，並不具任何不法性。原告雖主張：被告丙○○、乙○○明知其名下並無回饋金權利存在，竟透過被告甲○○向原告偽稱有回饋金可以出賣，致使原告誤信為真云云，但由系爭協議書之內容，並無被告3 人曾擔保被告丙○○、乙○○名下確有回饋金之文義，亦未約明係以渠名下之回饋金為買賣標的，嗣被告丙○○、乙○○亦已依約存入協議書所訂應繳之回饋金點數至其帳戶，則縱被告丙○○於簽約當時並無足額之回饋金、被告乙○○於簽約當時名下亦無任何回饋金，仍難認其與原告簽約所為屬於不法侵權行為，故原告依據民法第184 條第1 項前段、第185 條請求被告甲○○應分別與被告丙○○、乙○○連帶負共同侵權行為之損害賠償責任，核屬無據。
四、綜上所述，原告依據民法第184 條第1 項前段、第185 條、第266 條第2 項，請求被告甲○○應分別與被告丙○○、乙○○連帶原告847,200 元、66萬元，及均自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其本訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
五、被告雖另聲請以蕭茂演、林其榛、柯忠瑞、卓美燕、戴竹蓮、蕭百宏、吳永升及林愷翔為證人，但經審酌其待證事實，縱其所證與待證事實相符，仍不影響本件認定之結論，自無請渠作證之必要。本件事實已臻明確，兩造所為其他主張及抗辯，經審酌均與本件認定結果不生影響，爰不再予論述。據上論結，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　15　　日民事第二庭?審判長法　官　蕭胤瑮
?????????法?官?黃信樺
?????????法?官?楊明佳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　15　　日???? 書記官　楊璧華