臺灣新北地方法院96年度醫字第11號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　96年度醫字第11號

原告

乙○○原名丁○○

訴訟代理人

李昶欣律師

被告

財團法人戊○○先生醫藥基金會附設辛○紀念醫院

法定代理人

甲○○

被告

丙○○

被告

前列二人共同

訴訟代理人

蕭世光律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

㈠緣原告因嚴重頻尿，故於民國95年1 月3 日至被告辛○紀念醫院（下稱辛○醫院）就診，由被告丙○○醫師診治，並診斷為攝護腺炎，乃建議原告於服用藥物、攝護腺按摩無效後接受攝護腺刮除術。豈料，原告於手術後初期20日內雖恢復正常排尿之功能，然旋即又開始嚴重頻尿，方知該手術並無任何效用。不僅如此，原告與女友行房時雖有射精感覺，但無射精之實，經原告至嘉義市陽明醫院診斷，方知自己又因前該「攝護腺刮除術」而導致「逆行性射精」之後遺症。此外，原告之所以嚴重頻尿實與攝護腺是否發炎無關，乃肇因於原告罹有嚴重之膀胱纖維化，是以，原告於接受攝護腺刮除術後仍無法解決嚴重頻尿之問題。

㈡被告丙○○醫師不僅診斷失誤，並未就原告頻尿之原因詳為探究（真正之原因為膀胱纖維化），即以此一危險手術，於手術前更未對於原告善盡告知之義務，針對此手術之後遺症詳為說明，導致原告於資訊不足之情形下，接受攝護腺刮除術之治療。

㈢被告丙○○醫師對原告施作系爭手術顯有過失，依民法第184 條第1 項、第2 項、第191 條之3 規定，自應負損害賠償責任，而被告辛○醫院係丙○○醫師之僱用人，依民法第188 條第1 項亦應與丙○○負連帶賠償責任。另原告與被告辛○醫院間有醫療契約存在，其受僱人即被告丙○○醫師就醫療契約之履行既有過失，且對原告造成損害，則被告辛○醫院就醫療契約之履行顯有不完全給付之情事，亦應依民法第227條規定對原告負賠償責任。

㈣原告請求被告賠償之項目及金額：

①醫療費用1萬4984元。

②不能工作損失45萬元。

③增加生活上之費用20萬元。

④精神賠償500萬元。

⑤以上總計為566萬4984元。

㈤為此，依據醫療契約與侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付566 萬4984元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠被告業已提出原告乙○○自93年12月18日起至96年1 月12日止在辛○紀念醫院之所有病歷紀錄（被証一參照），原告乙○○於辛○紀念醫院泌尿科就診之情形如下︰

①94年1月20日泌尿科初診︰（被証二參照）

1.診治醫師為己○醫師。

2.原告乙○○之主訴為頻尿、夜尿每晚10次、在其他醫院曾接受膀胱鏡及尿路動力學檢查，並無特別異常問題。

3.醫師之診斷︰頻尿、膀胱功能異常。

4.醫師建議再度進行尿路動力學檢查、X 光檢查及尿液檢查，並給予藥物症狀治療。惟原告乙○○拒絕再做尿路動力學檢查。

②94年1月27日泌尿科回診︰（被証三參照）

1.診治醫師為己○醫師。

2.本次就診主要是根據原告之症狀更換新藥。

③嗣後，原告庚○○並未依約定回診接受追蹤治療。

④94年10月17日泌尿科門診︰（被証四參照）

1.診治醫師為被告丙○○醫師。

2.原告乙○○之主訴為頻尿、小便無法排乾淨8年以上，長時間會陰部疼痛。

3.主要診斷為疑似慢性前列腺發炎。

4.被告丙○○醫師為原告庚○○進行前列腺觸診，於按摩時原告乙○○有劇烈疼痛之回應，此為慢性前列腺炎之典型症狀。

5.被告丙○○醫師將原告之前列腺分泌物進行細菌培養，並給予藥物症狀治療。

⑤原告乙○○未依約定回診。

⑥94年11月8日泌尿科門診︰（被証五參照）

1.原告乙○○主訴症狀有改善，但對藥物有不適之回應。

2.原告乙○○前列腺分泌物之細菌培養之結果為黃金色葡萄球菌（即MRSA）

3.被告丙○○醫師除持續給予藥物治療外，並進行前列腺按摩治療。

⑦94年11月22日起至94年12月6 日之泌尿科門診︰（被証六參照）

1.原告乙○○接受Ciproxin藥物治療，症狀有改善。

2.被告丙○○醫師建議原告庚○○須繼續實行前列腺按摩治療。

⑧94年12月13日泌尿科門診︰（被証七參照）因原告乙○○嚴重腹瀉，無法進行前列腺按摩，僅給予藥物治療。

⑨94年12月27日泌尿科門診︰（被証八參照）

1.原告乙○○主訴頻尿、小便無法排乾淨及會陰部疼痛之症狀有改善，惟仍有頻尿及小便無法排乾淨之情形。

2.被告丙○○醫師為原告庚○○進行前列腺按摩時，原告庚○○仍有明顯之疼痛感。

⑩95年1月3日泌尿科門診︰（被証九參照）

1.原告乙○○主訴會陰部之疼痛有改善，但頻尿及小便無法排乾淨之情形未改善。

2.被告丙○○醫師為原告乙○○進行前列腺按摩時，右側之疼痛感稍有改善。

⑪95年1 月10日至95年1 月17日泌尿科門診︰（被証十參照）被告丙○○醫師為原告乙○○進行前列腺按摩時，右側之疼痛感持續改善，左側則未改善。

⑫95年1月24日泌尿科門診︰（被証十一參照）被告丙○○醫師為原告乙○○進行前列腺按摩時，右側之疼痛感加劇，因此更換症狀治療藥物，並預約二周後回診。

⑬95年2月28日泌尿科門診︰（被証十二參照）

1.原告乙○○主訴因使用非被告丙○○醫師處方之藥物xanax後，頻尿及小便無法排乾淨之症狀有明顯改善，會陰部疼痛仍存在，但有改善。

2.被告丙○○醫師為原告乙○○進行前列腺按摩時，原告丁○○仍有疼痛感。

3.由於原告乙○○門診時，外觀明顯有黃膽之現象，因此被告丙○○醫師建議應至肝膽腸胃科門診就診。

⑭95年3月14日泌尿科門診︰（被証十三參照）

1.原告乙○○主訴其頻尿及小便牌不乾淨之症狀因使用藥物Xanax 後，有明顯改善，因此未進行前列腺按摩。

2.被告丙○○醫師處方一個月之藥物給原告庚○○，並預約95年4 月11日回診。

⑮95年4月18日泌尿科門診︰（被証十四參照）

1.原告乙○○主訴會陰部疼痛減緩但仍會痛，並主動要求進行前列腺刮除手術（即病歷記載之Ask for TUR-P） 。

2.被告丙○○醫師請原告乙○○考慮清楚，在藥物治療及前列腺按摩有效情況下，應繼續治療為宜。被告丙○○醫師並告知原告丁○○手術可能之後遺症（如陽痿、尿失禁、逆行性射精等），在進行前列腺按摩後，原告乙○○仍堅持要求進行前列腺刮除手術。

⑯95年4 月24日至95年4 月27日住院進行「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」（被証十五參照）。

⑰95年5 月4 日泌尿科門診︰（被証十六參照）原告乙○○表示其頻尿、小便排不乾淨及會陰部疼痛之症狀均明顯改善，被告丙○○醫師處方二周藥物給原告庚○○，並告知應於二周後回診追蹤治療。

⑱惟原告乙○○迄今均未回診接受追蹤治療。

㈡被告丙○○醫師並未違反告知義務，理由如下︰

①被告丙○○在實施經尿道內視鏡前列腺刮除手術前，就「需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險極成功率、輸血之可能性；手術併發症及可能處理模式；不實施手術之後果及其他可替代之治療模式；預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等資訊，均對原告乙○○詳細說明後，原告乙○○始在「手術同意書」（被証十七參照）上簽名。

②原告乙○○所稱其罹有嚴重之「膀胱纖維化」部分，參酌原告提出証物五之陽明醫院診斷證明書，其病名記載為「頻尿、夜尿、疑似攝護腺炎、排尿障礙。」並無法證明原告所稱之膀胱纖維化屬實。又膀胱纖維化之症狀，在實施經尿道內視鏡前列腺刮除手術後，頻尿及小便排不乾淨之情況，不可能改善，不會如原告於95年5 月4 日回診時主訴其症狀明顯改善。又行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見表示無法判斷原告庚○○有膀胱纖維化之病症。

③至於逆行性射精之後遺症，並非前列腺刮除術之必然結果，其發生率小於1％，此有國立台灣大學醫學院附設醫院之「經尿道前列腺刮除術說明書」（被証十八參照）可稽。又行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見表示經尿道攝護腺刮除術施作後導致逆行性射精之或然率為75％。

㈢醫療行為部分，根據目前之實務及學者見解，並無民法第191 條之3 之適用，理由如下︰

①目前大部分之實務見解均採否定見解，例如︰

1.台灣台北地方法院90年度訴字第2760號民事判決。（被証十九參照）

2.台灣台北地方法院91年度重訴字第2151號民事判決、台灣高等法院93年度上字第818 號民事判決。（被証二十參照）3.台灣台北地方法院92年度醫字第6 號民事判決、台灣高等法院93年度醫上字第1 號民事判決以及最高法院95年度台上字第2442號民事裁定。（被証二十一參照）

4.台灣台北地方法院91年度訴字第136 號民事判決、台灣高等法院92年度上字第893 號民事判決以及最高法院93年度台上字第2628號民事裁定。（被証二十二參照）

5.台灣嘉義地方法院91年度訴字第771 號民事判決、台灣高等法院台南分院93年度上字第124 號民事判決。（被証二十三參照）

6.台灣台北地方法院92年度醫字第7 號民事判決、台灣高等法院94年度醫字上字第3 號民事判決以及最高法院95年度台上字第2178號民事判決。（被証二十四參照）

②學者見解部份，以前壬○○○教授之見解為代表，其於「特殊侵權行為」一書中表示︰「1 、醫療行為具有危險性，乃其行為本質使然，現代科技或社會經濟活動所創設，衡諸民法第一九一條之三的規 範目的，應不包括在內。一九四二年義大利民法第二○五○條施行以來，義大利法院判決甚多，並未將醫療行為納入「危險活動」。關於醫療行為，應否適用消費者保護法第七條關於服務無過失責任，尚有爭議。若認有消費者保護法第七條的適用，將醫療行為納入民法第一九一條之三，勢必增加法律適用的不安定。若認無消費者保護法第七條的適用，亦不應以民法第一九一條之三替代之。2 、醫療事業的工作或活動，具危險性者亦有之，尤其是丟棄有毒醫療廢棄物，於此情形，應有民法第一九一條之三規定的適用。」（被証二十五參照）

③至於原告提呈之証物二（即台灣高等法院91年度重上字第95號民事判決），並無醫療行為適用民法第一九一條之三之記載，原告援引證物二做為主張醫療行為適用民法第一九一條之三之依據，應屬誤會。

㈣原告所主張之債務不履行部分︰

①原告於95年4 月18日泌尿科門診時，要求進行前列腺刮除術（被証十四參照），嗣後已於95年4 月25日施行前列腺刮除手術（被証十五參照），至於原告手術後所稱之頻尿、逆行性射精等症狀應屬手術之併發症或後遺症，自不得以併發症或後遺症來主張被告等應負債務不履行之責任。

②至於原告提呈証物五之陽明醫院診斷證明書，並無法證實系可歸責於被告之事由，導致原告所稱之頻尿、逆行性射精等併發症或後遺症。

㈤原告主張之賠償項目及其數額部分︰

①醫療費用部份︰原告主張之損害事實，系系爭手術後20日以後發生頻尿、逆行性射精等症狀，惟查原告提呈証物三之單據及主張之看護費用，發生時間均在原告主張是時之前，這些費用與原告主張事實間，並無關聯性，其主張為無理由。至於原告提呈之証物四部份，形式真正不爭執，惟仍有待原告提出有關這些醫療費用之支出，系因可歸責於被告等之事由導致之併發症或後遺症所致。

②不能工作損失部分︰

1.被害人因身體或健康受侵害，以致喪失或減少勞動能力之損害賠償之本質，有所得喪失說與勞動能力喪失說之爭。我國實務上，系采勞動能力喪失說，此有「依民法第一百九十三條第一項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當。」、「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊原素之存在而與實際所於勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」、「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又商人之經營能力故為勞動能力之ㄧ種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得。」最高法院二十二年上字第三五三號、六十一年台上字第一九八七號、六十三年台上字第一三九四號判例要旨（被証二十六參照）可稽，合先敘明。

2.至於勞動能力之減少程度，通常系以專科醫師之診斷書及勞工保險條例第五十三條附表（被証二十七參照）所定殘廢給付標準表所定殘廢等級為根據。惟查原告所主張之頻尿、逆行性射精等症狀，並非殘廢給付標準表所定之項目，是否構成勞動能力減少應有商榷餘地。

③原告主張之人工受孕費部份︰

1.癸○○所著「詳解損害賠償法」中有關侵害身體、健康之損害賠償（被証二十八參照），其中並無將人工受孕費用納入可請求之範圍。

2.就目前法院之實務，亦未見有將人工受孕費用認為是增加生活上之費用之見解，從而原告之主張並無依據。

④精神賠償金部分︰

1.實務上，於認定精神賠償金時，大多援引最高法院五十一年台上字第二二三號判例要旨︰「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，原審對於被上訴人所受之名節損害有如何痛苦情事，並未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據，則案經判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦之可言，且原判決何以增加賠償慰藉金之數額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償五千元，自有未合。」為基準。

2.精神賠償金之酌定，係法院之職權，縱令鈞院認定被告等有過失，亦懇請鈞院秉持所確信之法律見解，為妥適之酌定。

㈥就原告提呈之民事爭點整理狀，陳述意見如下：

①有關原告主張委任契約同時存在於被告辛○紀念醫院即被告丙○○部份：

1.大部分學者及法院實務，認定醫療契約係成立於病患及醫院之間，而診治醫師為醫院之履行輔助人，很難想像醫療契約是病患同時與醫院及診治醫師間成立。

2.原告訴之聲明將被告辛○紀念醫院及被告丙○○列為連帶債務人，惟目前之學者及實務見解，很少將兩個委任契約可以成立連帶債務之看法。

②經尿道攝護腺刮除術導致逆行性射精之後遺症部份，尊重行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見，其表示經尿道攝護腺刮除術施作後導致逆行性射精之或然率為75 ％ 。

③就被告丙○○之醫療行為是否有疏失部分，尊重行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見。

④至於醫療行為是否應依消費者保護法第7 條及民法第191 條之3 負擔無過失責任部分，懇請鈞院審酌93年4 月28日通過之醫療法第82條第2 項規定之：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

㈦綜上所述，被告等並無原告起訴狀所稱之疏失，爰請駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利益判決，被告等願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告因頻尿與會陰疼痛等病症，自94年10月17日起至被告辛○紀念醫院就診，經丙○○醫師診斷罹患「攝護線炎」，並自95年4 月24日至95年4 月27日止之期間住院，於95年4 月25日接受被告丙○○醫師進行「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」（詳本院卷第126頁之辛○紀念醫院手術記錄）。

㈡原告於接受丙○○醫師實施「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」前，曾於95年4 月24日簽署辛○紀念醫院手術同意書（詳本院卷第132頁）。

㈢被告丙○○醫師並未交付予原告書面之「經尿道攝護腺切除術」手術說明書（詳本院97年9月17日言詞辯論筆錄）。

㈣原告於接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」20日後，發生逆行性射精之症狀（詳本院卷第57頁之答辯狀）。

四、本件爭點與本院判斷：

㈠兩造間之醫療法律關係：

①按醫療契約非屬民法債編所規定有名契約中之委任契約，惟性質與委任契約最為近似，學理上稱為準委任契約，應得類推適用民法第535 條「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，以第544 條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」之規定。

②次按原告係至被告辛○紀念醫院就診，醫療契約顯係存在於原告與被告辛○紀念醫院之間，至於被告丙○○醫師係辛○紀念醫院之受僱人，與原告間並無醫療契約關係存在。被告丙○○醫師如因醫療過失致原告受有傷害，自須依民法第184 條第1 項之規定對原告負損害賠償責任，至於被告辛○醫院則依須民法第188 條第1 項之規定與丙○○負連帶賠償責任，並另對原告告負不完全給付之違約責任。

③原告雖主張：被告係經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或動活之性質或使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，須依民法第191 條之3 規定對他人之損害負無過失損害賠償責任；且原告簽署之手術同意書係屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定必須給原告30日以內之審閱期間，而系爭手術係於95年4 月24日施作，原告係於手術當日始簽署，自不足以作為定型化契約之內容云云。惟按「醫療行為具有危險性，乃其行為本質使然，現代科技或社會經濟活動所創設，衡諸民法第191 條之3 的規範目的，應不包括在內。1942年義大利民法第2050條施行以來，義大利法院判決甚多，並未將醫療行為納入危險活動。關於醫療行為，應否適用消費者保護法第7 條關於服務無過失責任，尚有爭議。若認有消費者保護法第7 條的適用，將醫療行為納入民法第191 條之3 ，勢必增加法律適用的不安定。若認無消費者保護法第7 條的適用，亦不應以民法第191 條之3 替代之。」學者著作著有明文（參閱子○○著：侵權行為法第二冊特殊侵權行為，第269 頁）。再者，醫療法第82條規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」則醫療行為之侵權責任已於醫療法明定以故意或過失為限，縱認醫療行為係屬消費行為，醫療法就醫療行為侵權責任所為之規定，亦屬民法與消費者保護法之特別規定，自應排除民法或消費者保護法上有關推定過失責任或無過失責任之適用，併予敘明。

㈡被告丙○○就施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」之手術本身有無過失存在：

①原告另主張：被告丙○○未就原告頻尿之原因詳為探究，誤診為攝護腺炎，而原告頻尿之真正原因實為膀胱纖維化，接受攝護腺刮除術後仍無法解決，惟卻遭被告丙○○卻誤診為攝護腺炎，則其為原告施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，顯有過失云云，惟未舉證以實其說明，且據被告否認在案，已屬不足採信。

②再者，原告係於95年4 月25日接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，嗣因仍有頻尿情形自95年8 月21日起至96年7 月16 日 計10次赴陽明醫院就診，經診斷為「頻尿、夜尿，疑似攝護腺炎，排尿障礙」，有陽明醫院於96年7 月18日出具之診斷證明書附於調解卷第45足憑，則陽明醫院之診斷與被告丙○○之診斷兩者一致，並無原告所稱其頻尿係因膀胱纖維化之情事存在。次查本院將本件醫療糾紛送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，經其出具鑑定意見，稱「（一）根據病歷記錄，病人因頻尿、會陰部疼痛、排尿困難就診，由醫師丙○○診視，經肛門指壓，尿液培養檢查發現細菌感染（MRSA），診斷為攝護腺炎，並給予抗生素（Ciproxin）及順利排尿藥物（Doxaben 等）。醫療作業上均符合醫療常規作業，其檢查或檢驗及病狀判斷，尚未發現有疏失之處。（二）根據泌尿科教科書（Smith's General Urology16th edition 2004） 內記錄，經尿道攝護腺刮除術施作後導致逆行性射精之或然率為75% 。（三）根據內視鏡所照之照片顯示，病人膀胱有明顯膀胱微血管增生併炎症情況，膀胱內有小樑形，成代表膀胱肌肉肥厚造成，以上症狀表示病人已有排尿障礙之問題，但因無病理切片，無法判斷是否已有患有膀胱纖維化之病症。（四）根據文獻報告，經尿道攝護腺刮除術後，在早期大約有2%-40%仍有頻尿情形，因無病理切片，無法確定是否由膀胱纖維化所導致。」亦未認定原告之頻尿係因膀胱纖維化所導致。且原告自95年4 月25日接受系爭手術迄今，均無法提出其頻尿係膀胱纖維化導致之診斷證明書或其他證明文件為證，核原告主張其頻尿係因膀胱纖維化所導致，被告丙○○診醫師誤為攝護腺炎云云，顯屬無據，不足採信。

③按醫師於醫療契約中所負之義務係手段債務，即以治療為目的盡其最妥適之處理，而非結果債務，即醫療契約之目的並不在擔保病人之病症能夠痊癒（即俗稱所謂之包醫），而手術施作之本身有無過失，必須從手術施作之過程中有無達到相當之醫療水平，以及手術之施作是否引起非預期之風險為斷，不能僅因手術本身未達完善之結果，遽以認定手術本身有過失。查原告於本院97年9 月17日審理時亦自認其目前雖有頻尿之症狀，但會陰不會疼痛，且觸診時前列腺也不會疼痛，則被告丙○○施作之「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」仍具有相當之療效。雖原告目前仍有頻尿與逆行性射精之症狀存在，惟頻尿乃該手術之成功率無法達百分之百使然，而逆行性射精則為該手術本身所存有之高風險後遺症，並非被告丙○○於術前之診斷有誤，或者施作手術未達醫療標準所致。衡諸首揭說明，被告丙○○就施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」之手術本身並無過失，至為明確。

㈢被告有無違反說明義務：

①按「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」醫療法第64條定有明文。為使病患之自己決定權得以充分行使，醫師自應前揭規定盡說明之義務。

②次按醫療法就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，醫師應盡說明義務之標準，學理上計有：1.合理的醫師說：即一般醫師認為應說明事項，2.合理的病患說：即一般病患期待醫師說明之事項，3.具體的病患說：個別病患重視期待說明之事項，4.二重基準說：以合理醫師為準，但個別病患重視且醫師可預見並可得知者，亦應說明。惟各該學說於具體個案之適用上仍流於抽象，本院認醫師之說明事項應參酌行政院衛生署93年10月22日公告之手術說明書上之具體記載（註：被告辛○紀念醫院之手術同意書即依據上開行政院衛生署之公告擬定，附於本案卷第132 頁），即被告丙○○對於附於本案卷第132 頁之手術同意書上所記載之事項均應負說明義務。

③查系爭辛○紀念醫院手術同意書「二、醫師之聲明」欄記載「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險與成功率、輸血之可能性。... 不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。」次查原告係因長期頻尿與會陰疼痛始至辛○醫院接受治療，而施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」造成立逆行性射精之或然率為75% ，有行政院署生署97 年8月14日衛署醫字第0970214600號鑑定書1 件附於本案卷第272-275 頁足憑，則此項手術導致之逆行性射精之危險率甚高，被告丙○○自有必要於手術告知原告此或然率，以及不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，使原告之自行決定權能獲得充分之確保。雖被告丙○○醫師雖一再抗辯已盡告知義務，惟對於其究竟係告知原告手術導致逆行性射精之或然率為何，以及如不施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」究後導致何種可能後果，於本院審理中仍未具體陳明，則被告丙○○就其已盡說明義務之事實，自難認已盡舉證之責任。因此，原告實無從比較逆行性射精與未施作手術導致之可能後果孰輕孰重，進而決定是否接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，自屬侵害原告選擇治療方法之自主決定權。

㈣被告違反說明義務與原告所受逆行性射精之損害間有無相當因果關係存在：

①按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院30年上字第18號判例著有明文。而醫師違反說明義務是否與實作手術導致病患間之傷害間有相當因果關係存在，須以醫師如盡說明義務病患通常即不會選擇此種手術，以及如採取其他可代替方式治療，該手術之傷害是否通常即可避免為斷。亦即醫師如盡說明義務病患通常仍會選擇此種手術，或是雖選擇其他可代替方式治療，該手術之傷害通常仍無法避免，則醫師未盡說明義務與病患因手術所受傷害間，即難認有相當因果關係存在，反之，兩者即應認有相當因果關係存在。

②查本件原告係56年4 月3 日出生（詳附於本院卷第60頁之辛○醫院病歷），於95月4 月25日接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」時為滿39歲之成年人，又原告目前未婚並未有子女，苟被告丙○○醫師盡其說明義務，則原告可獲得之醫療資訊為：1.接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，頻尿可能獲得改善，但有75% 之機率會導致逆行性射精，2.接受其他可代替治療方式，療程較久，療效較不佳，但不會有逆行性射精之病症。對於無生育需求且年歲較高之患者而言，選擇接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」之機率顯然較有生育需求或年歲較輕者為高，至於有生育需求及年歲較輕之患者，在有其他替代治療方式之情形下，衡諸常情，通常不會選擇有75% 之機率會導致逆行性射精之手術，因此，被告丙○○醫師如盡告知之義務，原告通常即不會選擇「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」而受有逆行性射精之傷害，則被告丙○○醫師未盡說明義務與原告所受逆行性射精之傷害間顯然有相當因果關係存在。

③次查被告丙○○除未舉證其已告知原告「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」會導致逆行性射精之機率外，並提出台大醫院之「經尿道前列線刮除術說明書」，其上記載「一個月後超過九成的病人完全沒有問題，少數人尿道括約肌受損引起尿失禁小於5%，急迫性尿失禁或頻尿，逆行性射精，精液無法由尿道口射出，而會流至膀胱內，但不影響健康，發生率小於1%」（詳本院卷第133 頁），則被告丙○○醫師果有告知原告逆行性射精之發生機率，究係告知原告如醫審會鑑定書所記載之75% ，抑或台大醫院手術說明書所記載之1%，被告丙○○亦未具體陳明，而醫審會所出具之鑑定意見既係一般之醫療水平，且被告亦未提出該院施作之「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」導致逆行性射精機率為1%，自不得援引台大醫院之手術說明書主張逆行性射精之機率為1%而排除因果關係之存在。

④綜上所述，被告丙○○未盡說明義務間與原告所受之逆行性射精傷害間，顯有相當因果關係存在。

㈤茲將原告請求之各項金額分項析述如后：

①醫療費用1 萬4986元部分：原告主張其受有1 萬4986元醫療費用之損害，其細項為1.攝護腺刮除術之費用8124元，2.看護費2 日4000元，3.嘉義市陽明醫院之醫療費用2860元。經查原告主張其支出看護費用2 日4000元部分，並未提出任何單據為證，不應准許。次查原告主張其至嘉義市陽明醫院就診費用2860元部分，係自95年8 月21日起至96年7 月16日止因頻尿、夜尿、疑似攝護腺炎、排尿障礙至嘉義市陽明醫院就診，有陽明醫院於96年7 月18日出具之診斷證明書1 件附於調解卷第45頁足憑，而上開病症均為原告未施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」前即罹患之病症，並非被告丙○○施作手術造成之傷害，則原告支出此部分之醫療費用與被告丙○○施作之手術間並無因果關係存在，原告請求被告賠償此部分之醫療費用，於法無據。末查被告丙○○為原告施作「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」之手術本身並無過失，且該手術亦發揮一定之療效，已如前述，而醫師於醫療契約中所負之義務為手段債務，自不能因醫師實施手術本身未達完善之結果，遽予認定醫師所實施之手術本身之係屬不完全給付或加害給付，病患亦不能因手術未達完善之結果而拒絕給付醫療費用，則原告請求被告賠償其所支出「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」之費用8214元，亦屬無據，不應准許。

②不能工作之損失45萬元：原告主張其自95年4 月27日過後迄今共年3 個月又8 日，因身體及心理雙重打擊而無法繼續工作，而原告原從事機械銑床工作，月薪為3 萬元，故被告應連帶給付原告45萬元云云。惟查被告應對原告負損害賠償責任部分僅限於因被告丙○○醫師違反告知義務致原告所傷害引起之損害，即逆行性射精引起之損害，而逆性行射精，精液雖無法由尿道口射出，會流至膀胱內，但不影響健康之事實，有台大醫院經尿道前列腺刮除術說明書1 件附於本院卷第133 頁足憑，則逆行性射精既不影響健康，對於原告原所從事機械銑床工作即難認有何影響。況原告於94年1 月20日至辛○醫院就診時主訴夜尿多達10次（詳本院卷第110 頁之辛○醫院被告病歷），則一夜必須多達10次排尿，睡眠必然受到嚴重影響，頻尿之情形顯然較逆行性射精對於工作之影響更大。則原告既未證明其喪失工作能力，且逆行性射精又不影響其原有工作技能，原告自接受手術後縱有未實際工作之情事，亦無從認定與所受逆行性射精之傷害間有何相當因果關係存在。因此，原告請求被告賠償不能工作之損失45萬元，為無理由。

③增加生活上之支出20萬元部分：原告主張其因逆行性射精須採取人工授精方式傳宗接代，故請求給付被告給付20萬元之費用云云。惟按增加生活上之需要，指醫療費用之外，因身體或健康被害所支出生活上各種必要之費用，例如：裝置義肢、特別看護等，被害人為回復其受害前之原有狀態，不能不支出之費用而言。而原告主張其為傳宗接代必須以人工授精方式生子，致須支出20萬元之醫療費用部分，並非治療逆行性射精所必需，且原告如未接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，日後是否必定會結婚生子，客觀上無法確定，則其主張為生育子女而須支出之人工授精費用20萬元，無法認定係回復其受害前之狀態不能不支出之費用。因此，原告請求被告賠償日後因接受人工授精而須支出之費用20萬元，亦無理由。

㈥精神賠償500 萬元部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段定有明文。經查原告因被告丙○○未盡告知義務，致影響其選擇醫療方式之自主決定權，而選擇接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」，並受有逆行性射精之傷害，衡諸社會一般通念，其精神上應受有相當之痛苦，本院審酌原告於94年1 月20日至辛○醫院就診時主訴夜尿多達10次，曾在其他醫院接受膀胱鏡及尿路動力學檢查，並無特別異常問題（詳本院卷第110 頁之辛○醫院被告病歷），於94年11月8 日至辛○醫院就診時主訴尿液無法完全排除之情形已超過8 年之久（詳本院卷第113 頁之辛○醫院病歷），顯見原告於接受「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」前頻尿之情形已超過8 年，惟仍無法根治，被告丙○○為原告進行「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」時雖未盡告知逆行性射精後病症機率之義務，然原告頻尿之情形既已超過8 年之久而無法根治，則考慮以手術方式加以治療，醫療作業上亦符合醫療常規作業（詳本院卷第271 頁之醫審會鑑定意見），以及原告因接受手術後受有逆行性射精之傷害，與兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，因認原告請求被告賠償之精神慰撫金在40萬元之範圍內，核屬適當，逾此之範圍，即屬過高，不應准許。

㈦綜上所述，被告丙○○因違反告知義務致原告受有逆行性射精之損害，自應依侵權行為法律對原告負損害賠償責任，被告辛○醫院為丙○○之僱用人，亦應依民法第188 條規定與丙○○負連帶賠償責任，並另依民法第226 條之規定對於原告負賠償責任。則原告依據侵權行為與不完全給付之法律關係，請求被告連帶賠償40萬元，自屬有據。

五、從而，原告依據醫療契約與侵權行為之法律關係請求被告連帶給付40萬元，及自96年8 月22日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，本院判命被告給付之金額未逾新台幣50萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。