臺灣新北地方法院96年度重訴字第337號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 30 日
• 法官: 張筱琪
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 中央存款保險股份有限公司法人、）
• 被告: 乙○○

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第337號原　　　告　中央存款保險股份有限公司（即花蓮區中小企業銀行股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　許進德律師
許峻鳴律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　陳博文律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國98年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按行政院金融重建基金（下稱重建基金）依重建基金設置及管理條例（下稱金融重建條例）規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權；中央存款保險股份有限公司（下稱存保公司）得於重建基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟，金融重建條例第17條第1 、2 項定有明文。本件花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮企銀）於起訴時主張，被告為其公司總經理，竟指示全公司經理人配合曾任原告董事長及監察人之訴外人姚博文推銷當時由其任董事長之傳山證券投資信託股份有限公司（下稱傳山公司）之關係企業崴冠創業投資股份有限公司（下稱崴冠公司）所發行之私募特別股牟利，未盡善良管理人之注意義務並違反法令，致花蓮企銀受有新臺幣（下同）600 萬元罰鍰之損害，依公司法第23條第1 項、第34條、民法第544 條、銀行法第133 條規定，請求被告賠償600 萬元等情，嗣於本院審理中之民國97年9 月8 日由重建基金向訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）賠付其概括承受花蓮企銀之營業及資產負債之得標金共47.02 億元，有行政院金融重建基金管理會97年6 月24日金管建字第09700215630 號函附卷可稽（見本院卷第146 頁以下），而本件係基於委任契約所生花蓮企銀對被告之損害賠償請求權，依中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）之公告非屬於標售範圍，此有中央存保公司96年4 月16日存保清理字第0960020391號公告影本1 份存卷可佐（見本院卷第126 頁），依金融重建條例第17條第1 項規定，由重建基金取得本件損害賠償請求權，重建基金並將訴訟實施權授與中央存保公司（見本院卷第154 頁），中央存保公司於97年8 月26日具狀聲明承當訴訟，業經花蓮企銀具狀表示無意見（見本院卷第159 頁），被告則具狀表示不同意（見本院卷第160 頁），惟揆諸首揭說明，本件中央存保公司具狀聲明承當訴訟，於法核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查花蓮企銀提起本件訴訟，關於利息部分原請求「自96年1 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，嗣於訴訟程序中減縮為「自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」（見本院卷第62頁），揆諸首揭規定，其所為核屬訴之減縮，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠花蓮企銀於民國68年報准改制為股份有限公司，經主管機關核定從事銀行業務，被告則自93年7 月16日起至95年10月1
日止於花蓮企銀擔任總經理一職。依花蓮企銀所訂組織規程之規定，被告負責承董事會之決策暨董事長之命綜理全行業務，包括使花蓮企銀遵守法令經營業務及指揮監督原告各分行經理人及行員之權責；被告亦需依花蓮企銀所訂權責劃分規則，對董事會所決定之經營方針、計劃、營運目標及預算等業務決策負執行之責。
㈡惟於94年間，曾任花蓮企銀董事長及監察人之訴外人姚博文為推銷當時由其任董事長之傳山公司之關係企業崴冠公司所發行之私募特別股牟利，竟利用曾任花蓮企銀董事長及監察人之特殊身分，向被告及副總經理、業務處長在內之數名經理人及處長要求其等均需配合利用花蓮企銀所有基層營業單位（即各分行）之資源向民眾推銷上開特別股。而被告明知私募特別股當時並非金管會所核准之商品，銀行向客戶推介即屬經營未經主管機關核可之業務，此舉已違反銀行法第22條所定銀行不得經營未經中央主管機關核定經營之業務之規定，被告竟仍為姚博文及崴冠公司之利益，違背其監督之責，附合姚博文而藉拓展原告信託業務之名義，批准於94年11月3 日邀傳山公司人員至花蓮企銀舉辦信託業務教育訓練課程，但實際上當日講授過程中傳山公司人員即公開要求花蓮企銀行員需向客戶推介崴冠公司之特別股，之後被告又於94年12月13 日 及同年月28日召開經理人會議指示全行加強配合辦理。因此自94年12月起自95年2 月間止，花蓮企銀共有28個營業單位發生行於分行櫃臺或私下向存款戶招攬推銷購買崴冠公司特別股，並要求存款戶直接將其於花蓮企銀之存款轉匯至崴冠公司帳戶之情事。經民眾向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢舉後，金管會曾於95年3 月22日發函與原告，要求就有無將存款戶之定期存款轉為投資崴冠公司私募特別股股款進行專案查核，花蓮企銀查核後即在回覆予金管會之查核報告內載明確有存款戶存款轉入投資崴冠公司購買私募特別股情事，惟當時因被告仍任總經理，故報告內受訪談行員受壓力而不敢據實以告，故諉稱係私下介紹或利用下班時間或否認有在營業場所推介該私募基金等語。而被告竟仍在該查核報告上簽名認可，顯見其欲欺瞞花蓮企銀及主管機關之意圖明確。
㈢其後金管會仍繼續於95年間約詢花蓮企銀稽核人員及部分經理人調查，當時已有花蓮企銀行員坦承上開情節，金管會又函請新光銀行提供崴冠公司帳戶進出明細後，發現其中有
155 筆計4, 790萬元之投資款金額係自原告28個營業單位匯出，投資對象集中比率達百分之96.27 ，因此認定花蓮企銀顯然有推介客戶投資情事，並基此於95年12月21日以花蓮企銀確有默許行員推介崴冠公司私募特別股之行為，且高達28個營業單位發生前揭行為，影響客戶達150 人以上，投資金額高達4,790 萬元為由，以違反銀行法第22條規定處分花蓮企銀600 萬元罰鍰，花蓮企銀則於96年1 月3 日繳納完竣並提出訴願，但依金管會上開處分函進行稽核後認為確屬實情而撤回訴願，並認被告實知情但仍配合，決議追究其財務責任。
㈣按「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限」、「經理人因違反法令章程或前條之規定，致公司受損害時，對於公司負賠償之責。」公司法第33條、第34條分別定有明文。另「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」亦有民法第544 條可參。查花蓮企銀之所以發生上述違法情事，除訴外人姚博文之行為外，更重要者係當時身為花蓮企銀總經理之被告，明知銷售私募特別股屬違反銀行法行為，且非屬其總經理職務之權限，竟曲意配合姚博文而擅自逾越權限指示，甚至向分行經理人及營業單位人員施壓，要求基屬人員需配合推銷崴冠公司私募特別股予原告存款客戶，致花蓮企銀有28個營業單位發生前揭行為，影響客戶達150 人以上，是被告所為顯係故意違反公司法第33條及章程規定，並因此造成花蓮企銀遭金管會處600 萬元罰鍰之損害，被告自應依公司法上開條文對花蓮企銀負賠償全部損害之責。另被告係受花蓮企銀委任處理事務，但由上開事實可知其處理事務顯有過失及逾越權限之行為，且被告並未忠實執行其總經理之業務，亦未盡善良管理人之注意義務，造成花蓮企銀遭金管會裁罰600 萬元，因此原告援引公司法第23條第1 項、第34條、民法第544 條、銀行法第133 條規定對被告請求賠償損害，且上開各請求權基礎併存，屬請求權基礎競合之情形，原告自得同時加以主張。
㈤依鈞院向金管會銀行局所調得之金管銀（四）字第09600038200 號函訴願答辯書之發文附件，觀其中函文及約詢紀錄之內容即應足證被告乙○○有要求花蓮企銀行員向客戶推介崴冠公司特別股之情事：
⒈依中央存款保險股份有限公司函（銀行局發文附件卷第27頁），該公司於協助花蓮企銀進行專案查核期間確實發現有異常情事，除櫃台作業人員於投資人臨櫃時有提供不詳資料向客戶說明後，客戶即辦理匯款之情形外，該公司電訪之部分之投資人亦曾表示係赴分行辦事時由行員介紹者。雖該公司因權限問題無從就行員所提供者究否係崴冠公司特別股相關資料加以確定，惟由花蓮企銀各地30家營業單位中，竟有高達28家都發生有存款戶匯款至崴冠公司之情事，顯然不可能係各地客戶自行要求購買，定係各營業單位之行員介紹始可能導致此種情形發生。進步言之，若非時任原告總經理之被告有授意或默許，花蓮企銀各地營業單位又豈可能得知有崴冠公司特別股之事，各地營業單位之行員又豈可能有志一同的為傳山公司推介崴冠公司特別股？是被告辯稱並未要求行員推介崴冠公司特別股等違反銀行法情事云云，自無可採。⒉由臺灣新光商業銀行股份有限公司所提供崴冠公司之帳戶交易明細（銀行局發文附件卷37頁以下），亦可看出確有原告客戶轉帳至崴冠公司之紀錄。
⒊依金管會人員詢問花蓮企銀行員之紀錄（銀行局發文附件卷75頁以下），雖受約詢之行員或因恐己身遭處分，或為被告等高層人員掩飾，故多稱並無在上班場所推介崴冠公司特別股之情事，亦不知是否被告及其他主管授意云云。然由其中數行員的約詢紀錄確可看出傳山公司確有至原告處推介崴冠特別股，且確有要求行員在上班場合或私下向客戶推介崴冠公司特別股：
⑴曾任職於花蓮企銀營業部之專員彭○○稱：傳山投信有到其所在分行上過崴冠特別股課程，分行經理會說有哪些競賽請大家共同推動，推介多的人薪水會多一點等語，尤其是伊在被問及無信託執照為何仍進行推介時，伊答稱：「大家都推」、「（既然沒有業績，為何願意推？）上面說的。給很多資料，讓客戶自己選。」、「資料裡有寫是私募的，上面給什麼資料就拿什麼給客戶。」（銀行局發文附件卷83頁至85頁）。
⑵曾任職於花蓮企銀營業部之專員周○○稱：有一客戶林○買崴冠特別股是太平洋證券介紹的，行員有輪流在白天帶太平洋證券的人去拜訪一些客戶，是總行指示的，總行帶太平洋證券的人來見主管，主管再請同仁帶太平洋證券的人介紹給客戶認識。若是行員私下推介的話有算業績，當時大家採不公開方式推銷。在94年間太平洋證券說過有私募基金要介紹給客戶，營業結束後在營業廳開會，主管介紹從臺北來的太平洋證券的人，全行都知道這事。當時說是私募基金，所以不能公開推介，當時總行有好幾人來，但不記得是誰等語（銀行局發文附件卷93至95頁）。
⑶曾任職於花蓮企銀宜蘭分行之副理莊○○稱：傳山投信曾至該分行推介商品，還有借場地使用，大概是總行決定出借的，經理亦知悉等語（銀行局發文附件卷117 頁）。
⑷曾任職於花蓮企銀永和分行之經理莊○○稱：知道行員有推介崴冠特別股之事，可能私下告知客戶有這種產品，有開信託基金的課，會帶投信的人來講課，其中也有崴冠，印象中不只一次，也應該不只北部。崴冠會說是同一集團的，大家要互相幫忙，崴冠會說客戶若有興趣，需要的話可以介紹給他們，崴冠的人會在各種場合出現並宣導說是同一集團的，要互相協助，氣氛無形中就會有壓力，即使沒有總行的人出現，行員有做就可以解除壓力。伊不大想問行員此事，因為問了行員也難回答，行員都是無辜的，只是領薪水等語（銀行局發文附件卷127 至129 頁）。
⑸曾任職於花蓮企銀重慶分行之經理呂○○稱：上課時有聽到崴冠特別股，感覺是基金，但不清楚是投資何種商品，客戶為投資理財擬將存款匯走時，經由行員私下推介留住客戶。課程是信託部舉辦，傳山投信經理人每次都到，有一次姚博文在場時提到崴冠商品，亦強調屬私募，口頭講，若有需要可以向他們詢問，當時石副總經理亦到場，在雙和分行地下室，每位分行均派2 至3 名行員到場。伊知道行員私下推介有成交之事（銀行局發文附件卷131 至133 頁）。
⑹曾任職於花蓮企銀埔墘分行之經理黃○○稱：傳山投信經理公司來講，提到崴冠產品，說報酬率較高，一直鼓勵行員推介；後來大家好像有介紹客戶或親戚來投資，個人猜想應該是有獎金，不然行員不會這麼勤勞去推介，應該是私底下推介等語（銀行局發文附件卷136 頁）。
⑺曾任職於花蓮企銀板和簡易分行之經理鄭○○稱：知悉行員有介紹崴冠產品，是上課時知悉的，是在上班或下班時向客戶拜訪時推介該商品等語（銀行局發文附件卷140 頁）。綜合上開證據，足證當時確係傳山公司至原告分行處公開要求花蓮企銀行員需向客戶推介崴冠公司之特別股，而「總行」指示行員需偕同太平洋證券人員前往拜訪客戶（太平洋證券係傳山公司之股東，銀行局發文附件卷第33頁），行員要推介才能解除壓力，推介成功的話會有獎金。而所謂「總行」當亦包括被告在內，否則在傳山公司與花蓮企銀並無關係（但太平洋證券當時則係花蓮企銀股東，且代表人為劉量海）之情形下，若無被告及其他管理階層人員之授意或默許，焉能使各地分行照辦？並且給予推介成功的行員業績獎金？
㈥對被告答辯之陳述：
⒈被告辯稱花蓮企銀銷售崴冠公司特別股係為因應中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）之要求，為此花蓮企銀即積極推展無風險之信託基金業務，花蓮企銀乃於94 年
11月簽准推行舉辦信託基金業務之教育訓練，邀請專家學者及基金公司授課。被告於94年11月8 日曾通令各營業單位不得代理私募基金之募集，並加強宣導，其後於95年1 月24
日發函重申相關作業規範，故無故意違反銀行法配合銷售私募特別股情事云云。惟查，中央存保公司雖曾要求花蓮企銀就撙節營運成本及達成損益兩平研議具體方案，包括業務推展等項目，但業務推展自需在主管機關核准之範圍內為之而不得違反銀行法及其他相關法令，此為花蓮企銀一再要求者。此由94年10月27日簽呈，當時花蓮企銀員工謝仲文簽請對外邀請專家學者為花蓮企銀行為說明投資理財商品法規及市場趨勢時，在說明欄中已載明：「…惟於主管機關核准開辦新種業務前，擬積極拓展業經主管機關核准之信託業務…」即可得知。之後謝仲文簽請邀請者則為姚博文及其傳山公司之員工，而傳山公司人員於94年11月3 日第一次說明會時，即公開要求行員向客戶推介崴冠公司之特別股，但因推介私募特別股實非花蓮企銀得以辦理之業務，故當時任副總經理之劉量海即簽請建議通知各營業單位不得涉及基金承銷或代理募集之行為，亦不得為委託人提供投資判斷及禁止選擇特定基金為標的物作投資組合之推薦，被告亦簽核「應落實宣導」，惟查此亦僅止於書面之文書作業，實際上被告又於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議指示全行加強配合傳山公司推銷崴冠公司私募特別股，已如前述。因此被告顯係配合姚博文、崴冠公司而要求各分行經理人協助推銷崴冠公司特別股之違反銀行法行為，被告所辯誠屬不實。
⒉依花蓮企銀所提稽核處簽呈可知，被告召開經理人會議要求要求各分行經理人協助傳山等公司推銷私募特別股後，有人不滿即向金管會檢舉，金管會即於95年1 月6 日及同年以檢局五字第0950158001號函要求花蓮企銀查處具報，但因當時被告仍為總經理，故受調查之員工迫於壓力及顧及工作並未全盤吐露實情而有所隱瞞，至原告公司為中央存保公司接管之後，部分員工認為已無隱匿事實之必要始承認有偕同傳山公司拜訪客戶並提供場所供傳山公司人員使用等情，與金管會調查認定之結果相同（詳金管會答辯書第三點），亦足證被告所辯不實。雖被告辯稱稽核處簽呈屬花蓮企銀片面製作之書證不具實質證據力，然此二稽核處簽呈之內容係在中央存保公司接管後所製作，被告斯時已無法如之前對內容加以左右，受調查員工及稽核處人員亦已無順從上意之壓力，故此二份簽呈之內容當較被告所提出在被告任總經理任內所製作之二份稽核報告為可信；況若認上開二簽呈內容不具實質證據力，則被告所提出為證之文件亦係花蓮企銀內部所製作者，自亦無實質證據力可言。
⒊被告又辯稱花蓮企銀並未從事未經中央主管機關核定經營之業務，亦未利用營業單位銷售系爭特別股，金管會之行政處分顯有違誤云云，但查被告係利用其身為總經理之身分，附合姚博文而利用花蓮企銀營業單位銷售系爭特別股，而有銷售系爭特別股之事實業經為主管機關之金管會約詢花蓮企銀19名行員及調閱崴冠公司存款帳戶調查屬實，而花蓮企銀確未經中央主管機關核定得辦理私募特別股之承銷或募集，因此金管會處分尚有所據，並非顯有違誤。
⒋被告提出之專案查核報告係於95年4 月19日製作，斯時被告仍任職總經理，因此報告內受訪談行員受壓力而不敢據實以告，不能證明崴冠公司之私募特別股係員工與姚博文之私人情誼而私下向客戶推介。
⒌被告又辯稱花蓮企銀本已提起訴願卻又自行撤回，故損害顯係可歸責於花蓮企銀云云，但查若非因被告所為本件違反銀行法行為，花蓮企銀又豈會遭金管會裁處600 萬元罰鍰而受有損害？況花蓮企銀進行調查後認為金管會認定乃是事實，花蓮企銀認為沒有繼續爭執的必要而撤回訴願，並無違反任何法律或是義務，且訴願是救濟程序，花蓮企銀並無必須開啟行政處分救濟程序之責任或義務，因此花蓮企銀之受損害以及被告之違法行為兩者間具有相當因果關係，從而該6,000,000 元係原告公司因被告違法行為所受之損害，依民法第216 條核屬損害賠償之範圍，被告所辯顯無理由。
⒍被告辯稱原告起訴主張被告明知私募特別股當時並非金管會所核准之商品，銀行向客戶推介即屬經營「未經」主管機關核可之業務，故顯然被告上開行為並非原告之業務，故自無公司法第23條之適用云云。然被告既當時身為花蓮企銀總經理，其業務範圍自包含使花蓮企銀合法經營在內，換言之被告即不得使花蓮企銀經營未經主管核可之業務；況公司法第23條後段亦規定公司負責人亦需盡善良管理人之注意義務，以維護公司之權利，而本件被告實係基於故意而導致花蓮企銀有高達28個分行發生違法情事，而遭行政機關裁罰，致花蓮企銀受有損害，實難謂被告有盡其善良管理人之注意義務，故被告自應依公司法第23條規定負賠償之責。
⒎被告辯稱銀行法第125 條之2 規定之構成要件應係指被告行為直接造成銀行財產上之損害，而本件係花蓮企銀遭金管會裁罰後自行撤回訴願，因此花蓮企銀受行政處分罰鍰之損害並非「直接」由被告之行為而導致，被告自無需依公司法第34條負責云云。惟查，銀行法第125 條之2 係規定「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者…」，只需「致生」損害即已符合此條之要件，不以其行為「直接」造成損害為必要。且查本件亦實因被告之行為，造成原告花蓮企銀「直接」遭金管會處以罰鍰，而損害在金管會裁罰時已經發生，與事後是否撤回訴願無關，故被告上開抗辯實屬無稽。
㈦聲明：⒈被告應給付原告6,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠花蓮企銀銷售崴冠公司特別股，並非被告指示之行為：
查花蓮企銀因應中央存款保險股份有限公司之要求，為增加手續費收入有具體有效方案，包括業務推展、內部控制及資產品質改善。為此，花蓮企銀即積極推展無風險之信託基金業務，花蓮企銀乃於94年11月簽准推行「拓展信託基金業務競賽」，並舉辦信託基金業務之教育訓練，邀請專家學者及基金公司蒞臨授課，以訓練員工之基金知識。被告為免違法銷售基金，於94年11月8 日通令各營業單位不得代理私募基金之募集，並加強宣導之稽核。嗣被告督促副總經理唐朝專於95年1 月24日發函：「重申各營業單位受託辦理『特定金錢信託投資國內證券投資信託基金業務』相關作業規範」，故被告並無如原告所述，故意違法銀行法，施壓行員，故意配合銷售私募特別股等情事。
㈡行政院金融監督管理委員會之裁處不當：
⒈系爭行政處分略以：「一、貴行違反銀行法第22條規定，依同法第129 條第1 款規定核處罰鍰新臺幣6 百萬元……」，理由略以：「貴行知悉傳山證券投資信託股份有限公司要求貴行行員推介崴冠創業投資公司私募特別股，卻默許未能制止行員之不法行為，且貴行高達28個營業單位發生前揭行為，影響客戶達150 人以上，投資金額亦高達4,790 萬元，核已辦理未經中央主管機關核定經營之業務。而依銀行法第
129 條第一款規定處罰原告新台幣600 萬元罰鍰。」，惟原告並未從事未經中央主管機關核定經營之業務，亦未利用營業單位銷售系爭特別股，故系爭行政處分顯有違誤。
⒉中央存款保險股份有限公司於94年10月25日召開之「經營管理座談會」中，要求原告除應節成本外，對損益兩平、目標與時程等應有具體有效方案，包括業務推展、內部控制及資產品質改善。為此，花蓮企銀即積極推展無風險之信託基金業務，並於94年11月簽准推行「拓展信託基金業務競賽」，舉辦信託基金業務之教育訓練，邀請專家學者及基金公司蒞臨授課，以訓練花蓮企銀員工之基金知識。花蓮企銀因之邀請業務往來之投信公司傳山公司（負責人為原告前董事長姚博文）之經營團隊向花蓮企銀員工講解基金之相關知識。被告並於94年11月8 日通令花蓮企銀全國各營業單位不得代理私募基金之募集，並加強宣導之稽核。
⒊嗣於95年1 月6 日花蓮企銀接獲行政院金融監督管理委員會檢查局來函稱「關於檢舉人檢舉姚博文指揮貴行高層脅迫員工為其所屬傳山投信之高動能私募基金及威冠創投（股）公司籌募資金及認購增資特別股乙案，請稽核室辦理專案查核，並於文到十日內將專案稽核報告具報」，花蓮企銀遂依規定調查，並清查是否有員工推介傳山公司之私募基金，而作成調查報告，而傳山公司等二檔私募基金係員工與前董事長之私人情誼而由員工私下向客戶推介，並非花蓮企銀於營業場所推介之業務。
⒋因系爭行政處分有重大違誤，花蓮企銀乃就系爭行政處分業已提起訴願，惟嗣花蓮企銀遭中央存款保險公司接管後，旋即撤回訴願，故該行政處分之損害，顯可歸責於原告，其損害自應由原告負責。且被告以利害關係人之身分提起行政訴願，現正由行政院訴願委員會審理中。
⒌再者，原告所提出之2 份稽核處簽呈，皆屬花蓮企銀片面製作之書證，不具實質證據力；另原告提出之金管會之答辯書，亦不具實質證據力等語，資為抗辯。
㈢原告主張請求權基礎為公司法第23條第1 項、第34條、銀行法第133 條及民法第544 條併存，而主張請求權基礎競合云云：
⒈公司法第23條固規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，惟所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務所言；但依原告起訴狀所載係以「被告明知私募特別股當時並非金管會所核准之商品，銀行向客戶推介即屬經營未經主管機關核可之業務…」，顯見原告於起訴中所論述者，指被告所為上開行為（被告否認有原告所指之行為），自非花蓮企銀金融機關之業務，此行為既非執行公司之業務，自無公司法第23條之適用，原告依公司法第23條請求，自屬無據。
⒉有關原告主張之公司法第34條請求權基礎部分，原告主張因被告有違反銀行法第125 條之2 規定，惟該條文構成要件則為銀行負責人意圖為自已或第三人之利益，或損害銀行之利益，而違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益；應係指被告所為係違背職務之行為，而該行為直接造成銀行財產上之損害。而本件係花蓮企銀遭行政院金融監督管理委員會行政裁罰，而花蓮企銀於中央存款保險公司接管後，自行撤回訴願，其所受之行政處分之損害，並非直接由被告之行為而導致；為此原告就此有利於已之部分，亦即主觀上被告有何故意之行為，以及如何違背其職務上之行為，致其受有損害，負舉證之責。
⒊至於原告主張之銀行法第133 條及民法第544 條請求權基礎部分，則應由花蓮企銀就被告有何辦理未經主管機關核准之業務之行為負舉證之責；有關花蓮企銀銷售崴冠創業股份有限公司特別股，並非被告所指示之行為，此觀諸鈞院向金管會調取相關約談資料，並無原告之職員陳述由被告指示配合銷售系爭特別股可證。
㈣答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告自93年7 月16日起至95年10月1 日止於花蓮企銀擔任總經理。依花蓮企銀組織規程之規定，被告負責承董事會之決策暨董事長之命綜理全行業務；又依花蓮企銀股東會與董事會暨總經理權責劃分規則之規定，被告應對董事會所決定之經營方針、計劃、營運目標及預算等業務決策負執行之責（見本院卷第4 至8 頁花蓮企銀公司變更登記表、同公司組織規程及股東會與董事會暨總經理權責劃分規則）。
㈡金管會於95年12月21日以金管銀（四）字第09500474741 號裁處書，認花蓮企銀知悉傳山公司要求花蓮企銀行員推介崴冠公司私募特別股，卻默許未能制止行員之不法行為，致花蓮企銀高達28個營業單位發生前揭行為，影響客戶達150 人以上，投資金額高達4,790 萬元，已違反銀行法第22條規定，辦理未經中央主管機關核定經營之業務，而依銀行法第129 條規定裁處花蓮企銀罰鍰600 萬元（見本院卷第21頁金管會裁處書、第130 頁民事答辯狀）。
㈢被告確曾參加94年12月13日及同年月28日花蓮企銀之經理人會議（見本院卷第130 頁民事答辯狀）。
四、得心證之理由：
㈠原告主張被告明知私募特別股當時並非金管會所核准之商品，銀行向客戶推介即屬經營未經主管機關核可之業務，竟為姚博文及崴冠公司之利益，違背其監督之責，附合姚博文而藉拓展原告信託業務之名義，批准於94年11月3 日邀傳山公司人員至花蓮企銀舉辦信託業務教育訓練課程，但實際上當日講授過程中傳山公司人員即公開要求花蓮企銀行員需向客戶推介崴冠公司之特別股；嗣被告又於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議指示全行加強配合辦理，致花蓮企銀遭金管會裁處罰鍰600 萬元，並已繳納完畢，依公司法第23條第1 項、第34條、民法第544 條、銀行法第133 條規定，請求被告賠償損害600 萬元等情，並舉出花蓮企銀職員謝仲文94年11月1 日簽、同公司稽核處96年4 月2 日及96年1 月19日簽、金管會銀行局詢問花蓮企銀行員之紀錄等件影本為證（見本院卷第9 至11頁、第24至26頁、金管會銀行局發文件卷第75頁以下）；惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，乃在於：⒈被告有無為姚博文及崴冠公司之利益，違背其監督之責，附合姚博文而藉拓展原告信託業務之名義，批准於94年11月3 日邀傳山公司人員至花蓮企銀舉辦信託業務教育訓練課程，任由傳山公司人員利用該場合公開要求花蓮企銀行員需向客戶推介崴冠公司之特別股，使花蓮企銀經營未經主管機關核可業務之行為，而應負損害賠償責任？⒉被告有無於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議之際，指示全行加強配合辦理向客戶推介崴冠公司之特別股，使花蓮企銀經營未經主管機關核可業務之行為，而應負損害賠償責任？
㈡經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是本件原告既主張被告有上開行為應負損害賠償責任，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉被告有無為姚博文及崴冠公司之利益，違背其監督之責，附合姚博文而藉拓展原告信託業務之名義，批准於94年11 月3日邀傳山公司人員至花蓮企銀舉辦信託業務教育訓練課程，任由傳山公司人員利用該場合公開要求花蓮企銀行員需向客戶推介崴冠公司之特別股，使花蓮企銀經營未經主管機關核可業務之行為，而應負損害賠償責任？
查觀諸原告提出之花蓮企銀信託部職員謝仲文94年11月1 日簽影本之內容，主旨為：「為拓展本行信託業務，擬訂於11月3 日邀請傳山證券投資信託公司專業經理人，為本行行員說明現行金融市場基金商品種類及理財投資資訊，提升行員專業素養。」，說明為：「本部於10月27日業經簽准邀請投資理財業務專業人士舉辦教育訓練，經本部與業界專家多方聯繫，..... ，茲因時間或個人因素，擬先行邀請本行目前代理基金業務往來之投信公司之一，傳山證券投資信託公司姚副董事長博文（原為本行董事長）、林總經理昇聖及杜副總經理富國（中華民國投信投顧公會講師），為本行行員說明基金商品相關資訊與投資理財市場資訊，有效提昇本行行員專業素養。」，經被告批示「准如擬」，有該簽呈影本1
紙存卷可稽（見本院卷第9 頁）。是依該簽呈之內容，雖可證明花蓮企銀職員謝仲文安排傳山公司姚博文、林昇聖及杜富國等人於94年11月3 日為花蓮企銀行員舉辦教育訓練，教育訓練內容係為該行行員說明現行金融市場基金商品種類及理財投資資訊，經被告批准之事實，惟尚不足證明被告確實明知傳山公司姚博文等人欲利用該教育訓練之場合，要求花蓮企銀行員向客戶推介崴冠公司之特別股，而仍批准之事實；且依原告提出之花蓮企銀組織規程、股東會與董事會暨總經理權責劃分規則，被告身為總經理，係承「董事會」之決策暨「董事長」之命綜理全行業務，及應對「董事會」所決定之經營方針、計劃、營運目標及預算等業務決策負執行之責（見本院卷第4 至8 頁花蓮企銀公司變更登記表、同公司組織規程及股東會與董事會暨總經理權責劃分規則），至於信託部職員安排之教育訓練課程所邀請主講人之授課內容，依分層負責之原則，是否為被告所預先知悉，且為被告應監督之範圍，並非無疑。而原告既未舉證證明被告確實明知傳山公司姚博文等人欲利用該教育訓練之場合要求花蓮企銀行員向客戶推介崴冠公司之特別股，仍批准上開簽呈，有違其監督責任之事實，則原告據此主張被告應負損害賠償責任，即乏依據。
⒊被告有無於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議之際，指示全行加強配合辦理向客戶推介崴冠公司之特別股，使花蓮企銀經營未經主管機關核可業務之行為，而應負損害賠償責任？
⑴查原告提出上開花蓮企銀稽核處之簽呈影本2 份（見本院卷第10頁以下、第24頁以下），主張經花蓮企銀稽核處調查結果，被告於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議之際，指示全行加強配合辦理向客戶推介崴冠公司之特別股，使花蓮企銀經營未經主管機關核可業務之行為等情，惟為被告所否認。經核原告提出之上開花蓮企銀稽核處簽呈影本乃主張損害賠償之花蓮企銀所製作，該簽呈之地位實與原告之陳述無異，是原告自應提出其他事證以佐其真正，方可信實。又該稽核處簽呈之內容，係由經辦吳伊慧、主管林永福所調查、撰寫，惟吳伊慧、林永福均未參與花蓮企銀94年12月13日及同年月28日之經理人會議，此經原告陳報在卷（見本院卷第18 3頁），則其等調查之結果，乃聽聞花蓮企銀職員之轉述而來，顯屬傳聞證據，並為被告所否認，則該稽核處簽呈之內容，尚難遽採。
⑵又原告主張依金管會人員詢問花蓮企銀行員之紀錄（銀行局發文附件卷第80頁以下），可看出傳山公司確有至原告處推介崴冠特別股，且確有要求行員在上班場合或私下向客戶推介崴冠公司特別股，若無被告及其他管理階層人員之授意或默許，焉能使各地分行照辦，並且給予推介成功的行員業績獎金等情，惟為被告所否認。參以原告所舉上開金管會人員詢問花蓮企銀營業部專員彭○○、周○○、宜蘭分行副理莊○○、永和分行經理莊○○、重慶分行經理呂○○、埔墘分行經理黃○○、板和簡易分行之經理鄭○○之紀錄，其中或有稱推介崴冠特別股之事係「上面」或「總行」之指示，惟並無人提及係由被告指示；且行員所稱之「上面」或「總行」，究係何人，由行員之詢問紀錄中實無從得知。則原告據以主張被告有授意或默許使各地分行推介崴冠特別股等情，，即屬無據。
⑶是本件原告既未舉證證明被告於94年12月13日及同年月28日召開經理人會議之際，有指示全行加強配合辦理向客戶推介崴冠公司之特別股之行為，則其主張被告應負損害賠償責任，即無足取。至原告聲請傳喚花蓮企銀稽核處主管林永福，以證明上開簽呈內容製作之經過與所憑之事證，惟林永福既未參與94年12月13日及同年月28日之經理人會議，則其所證述關於經理人會議之事項，即屬傳聞證據，俱如前述，尚難憑採，自無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依公司法第23條第1 項、第34條、民法第544 條、銀行法第133 條之規定，請求被告應給付原告6,000,000 元及自起訴狀送達翌日起按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　30　　日民事第二庭 法　官　張筱琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　30　　日書記官　連思斐