臺灣新北地方法院97年度勞訴字第48號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　97年度勞訴字第48號

原告

乙○○

原告

3

訴訟代理人

翁顯杰律師

複代理人

丙○○

被告

保固木業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國97年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告自民國92年12月26日起任職被告公司擔任司機一職，期間於93年至94年曾調任為現場調度員，後於94年底又調回司機一職。嗣於95年9 月27日原告於上班途中經桃園縣龜山鄉○○路1275號前，不幸發生車禍，至有右膝十字韌帶合併後外側韌帶斷裂等傷，經勞工保險局認定為職業傷害。另於95年12月14日開刀，經醫囑手術後9 個月不可做粗重與激烈運動。詎被告於原告職災治療期間，竟於95年11月16日以原告無故連續曠職3 日為由，發存證信函通知原告終止兩造間勞動契約關係。然前開終止意思表示，因違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條規定，不生效力。原告嗣再於96年11月21日以存證信函函請被告回復原告工權，並給付原告爭議期間之工資，被告並未置理。原告遂於96年12月18日依勞基法第14條第5 款、第6 款規定通知被告終止兩造間勞動契約關係。

㈡茲就原告請求金額說明於下：

⑴薪資：①95年9 月27日起至96年3 月31日止（職災），共186 天，以每日1,505 元計，共27萬9,930 元，扣除勞保給付7 萬455 元後，尚餘20萬9,475 元，被告應依勞基法第59條第1 項第2 款規定給付。②96年4 月1 日起至96年11月30日止（受領遲延）244 日，共36萬7,220 元，依勞動契約關係及民法第487 條規定，被告因受領遲延應照付工資。合計被告應給付原告57萬6,695 元。

⑵資遣費：①自92年12月26日起至94年6 月30日止（共1.5年），被告應給付資遣費6 萬7,725 元（1,505*30*1.5=67,725） 。②自94年7 月1 日起至96年11月30日止（共2.4 年），被告應給付資遺費5 萬4,180 元（1,505*30*1.2=54,180） 。即依勞基法第14條準用第17條規定，被告應給付原告12萬1,905元。

⑶國定假日及星期日薪資：依兩造間勞動契約約定，以日薪計，故國定假日及星期日，被告仍應給付薪資。即有關93年度為62天（包含星期日52天、國定假日10天）、94年度為62天（包含星期日52天、國定假日10天）、95年度算至9 月27日止為48天（包含星期日39天、國定假日9 天），合計172 天，以每日1,505 元計，依勞基法第39條規定，被告應給付原告25萬8,860 元。

㈢併為聲明：被告應給付原告95萬7,460 元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年6 月2 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠原告確自92年12月26日起任職被告公司，惟其職務非僅止於擔任司機一職，並包括內勤行政（包含調度車輛及司機出貨流、指派廠區堆高機上正貨順序及位置、棧板熱處理電腦控制流程等）。又原告雖於95年9 月27日於上班途中發生車禍受有職業災害，惟依其所受傷勢僅須休養3 日即可回復內勤工作，此由車禍後日原告隨親自赴警局製作筆錄，還到公司找同事聊天可知，即原告雖無法開車，惟仍可為內勤打電腦的工作。另原告任職被告公司係以日薪計酬，以95年9 月份為例固定薪資應為973 元，即薪資表中績效獎金乃雙方另約定承攬報酬，依每日件數不同而變動，並非固定薪資之一部。

㈡承前述，原告雖因職災受傷，然非有「在醫療中無法工作」之情形，被告自無給付原有工資之必要，況原告已向主管機關申請工資補償。又原告既未達無法工作程度，竟未到公司工作，自屬惡意無故曠職，被告自得依勞基法第12條規定終止兩造間勞動契約。另原告就同一事件曾向臺灣桃園地方法院起訴，請求被告給付至96年3 月31日止之資遣費等，嗣雖撤回前開訴訟，惟該次訴訟中，原告既已向被告請求給付資遣費，顯有終止兩造間勞動契約關係之意。原告再於96年11月21日以存證信函要求被告回復工作，顯屬無據。至於國定假日及星期日薪資部分，如依規定應給薪，被告並無意見等情。併為答辨聲：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告自92年12月26日受僱被告公司；被告公司之工作除司機職外，另有現場調度等內勤工作職務。

㈡原告在95年9 月27日於上班途中經桃園縣龜山鄉○○路1275號前，不幸發生車禍，至有右膝十字韌帶合併後外側韌帶斷裂等傷害，前開傷害屬職業災害等情，並有勞工保險局函（原證3）1份在卷可佐。

㈢原告所提出薪資表（原證9） 形式為真正；被告所提出原告93年12月薪資表（附件3）形式為真正。

㈣被告於95年11月16日以原告無故曠職4 日為由，依勞基法第12條第6 款規定，發存證信函通知原告終止兩造間勞動契約，原告於同日收受等情，並有存證信函（原證4）及 回執附卷可佐。

㈤原告於96年8 月27日對被告提起訴訟請求被告給付資遣費，前開起訴狀繕本於96年8 月31日送達被告等情，業據本院依聲請調取臺灣桃園地方法院96年度桃勞簡字第21號事卷核對屬實。

㈥原告於96年12月18日以被告違反勞基法第14條第5 、6 款規定為由，發函證信函通知被告終止兩造間勞動契約，被告於96年12月19日收受等情，並有存證信函（原證8） 及回執在卷可憑。

㈦原告於94年5 月19日就勞工退休金制度選擇部分勾選新制等情，並有意願徵詢表一份在卷可佐。

㈧93年度星期日共52天；94年度星期日共52天；95年度算至95年9 月27日止，星期日共39日，並有日歷表3 份在卷可佐。

四、關於兩造間勞動契約關係於何時？經何人？以何事由終止？茲依序分述於下：

㈠被告於95年11月16日所為終止意思表示部分（同日送達原告）：按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，勞基法第13條定有明文。查原告於95年9 月27日所受職業災害，依原告所提出勞工保險傷病診斷書（原證3 ；被告對其形式之真正未爭執。）之記載，既於「95年12月14日起至95 年12月19日止住院治療，並於95年12月15日行右膝後十字及後外側韌帶重造術。」，則被告於原告所受職業災害醫療期間尚未屆至前之95年11月16日以原告無故曠職4 日為由，依勞基法第12條第6 款規定，發存證信函通知原告終止兩造間勞動契約（原告於同日收受），因違反前開規定，終止意思表示不生效力。即勞基法第13條乃規定「醫療期間」雇主不得終止，與同法第59條第1 項第2 款「醫療中不能工作」雇主應按原領工資數額補償之構成要件有異。是本件縱如被告所抗辯原告雖於醫療中尚非不能工作一節屬實，僅被告得免按領工資數額予補償，非謂即得排除勞基法第13條之適用，併此敘明。

㈡原告於96年8 月27日起訴向被告請求資遣費之給付（96年8月31日送達被告）有無發生終止系爭勞動契約之效果？關諸卷附起訴狀之記載就有關資遣費之部分乃稱：原告並無勞基法第12條第6 款情事存在，被告公司將原告公司解僱，乃任意編纂，被告公司解僱行為顯與勞基法第12條不符，故被告公司應給付原告資遣費等語。由其文意，應認原告係以被告非法解僱為由（即勞基法第12條第6 款事由）向被告為終止契約意思表示，並不得以原告於書狀狀併載請求預告工資之給付，即謂原告並未曾為終止契約意思表示。再承前述，有關被告於95年11月16日所為終止意思表示，雖有違勞工法令，確已該當勞基法第12條第1 項第6 款構成要件，惟原告既於95年11月16日即知悉該事由，遲至96年8 月31日始以該事由為終止意思表示，依同法第14條第2 項規定，因罹30日除斥期間，故不生效力。另即令認原告於起訴前之96年7月23日已先行以同一事由向桃園縣政府申請勞資爭議調解（詳原證7），亦罹30日除斥期間，併此敘明。

㈢原告於96年12月18日所為終止意思表示部分（同年月19日送達被告）：觀諸原告所提出終止意思表示信函（即原證8） 乃載：前曾以內湖郵局第5659號存證信函（即原證7） 通知回復工作、給付薪資及職災補償差額，未獲置理，爰依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止兩造間勞動契約等情。經查：除其中有關雇主未依規定給付工作報酬部分，依同法第2 項規定無日除斥期間之適用外，其餘部分，均已罹30日除斥期間，茲不贅述，先此敘明。再關於被告是否未依勞動契約給付報酬部分，按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第39條前段定有明文。查被告對於：系爭勞動契約乃以日薪計算，原告自92年12月26日起任職被告公司後，被告公司並未依勞基法第39條規定核發同法第36條（星期日）及第37條（紀念日等主管機關規定應放假日）之工資等情，既無爭執，而可認為真正。則原告以被告違反勞基法第14條第1 項第5 款為由，終止兩造間勞動契約，於法自無不合。

㈣基上，兩造間勞動契約業於96年12月19日經原告依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止。

五、茲就原告請求金額分述於下：

㈠薪資：原告主張：其於受傷後，無法從事原來司機工作自95年9 月27日起至96年3 月31日止（職災），共186 天，以每日1,505 元計，依勞基法第59條第2 款規定被告應給付27萬9,930 元，再扣除勞保給付7 萬455 元後，尚餘20萬9,475元。另自96年4 月1 日起至96年11月30日止，被告受領遲延，共244 日，依勞動契約關係及民法第487 條規定被告應給付原告36萬7,220 元等情。經查：

⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：②勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1 項第2 款定有明文。所謂「不能工作」係指無法從事任何工作，並非無法從事原任工作，是不問原告於受傷時原任工作是否專為司機，原告既自承任職期間於93年至年間曾調任現場調度員之內勤工作，則除原告舉證證明其所受傷勢已致無法從事任何工作外，並不得依勞基法第59條第1 項第2 款規定要求雇主按原領工資補償。查原告主張：其於受傷後至96年3 月31日止，無法工作，無非以長庚醫院所出具診斷證明書（原證2） 為據，惟該診斷證明書僅載「術後9 個月內不可做粗重工作與烈運動」，是單執前開診斷證明書之記載，並無法為原告無法從事內勤工作之佐，準此：

①原告合理休養及看診日數，應屬因職災無法工作日數：Ⅰ、被告自認原告於受傷後（95年9 月27日），合理休養時間為3 日（即自95年9 月27日起至95年9 月30日止），合計4 日。Ⅱ、再依原告所提出診斷證明書及門診收據所載，其中95年12月14日至95年12月19日（共6 日）住院治療；實際治療部分，除95年9 月27日、9 月29日（已與①重覆）；及95年11月7 日專為領證明書、97年12月19日與住院重覆應予剔除外，尚有95年10月3日、同年12月28日、96年1 月11日、96年1 月25日、96年2 月8 日、96年3 月15日、96年6 月7 日（共7 日）；連同住院部分合計13日（6+7=13）。Ⅲ、Ⅰ+Ⅱ=17日。

②勞基法第37條所稱休假，於職災醫療期間，只要勞動契約關係未經終止，雇主即應給付工資；與同法第36條所稱例假，以每工作7 日（即實際有工作）至少應有1 日例假不同。即自95年9 月27日起至96年3 月31日止（扣除前述日期），依勞基法施行細則第23條規定，其中95年度包括10月10日、10月25日、11月12日、12月25日；96 年 度包括1 月1 日、1 月2 日、2 月17日、2 月18、2 月19、2 月20日（即除夕及春節初一至三）及2 月28日，合計應放假之紀念日及主管機關應定應放假之日，共11日。

③即原告依勞基法第59條第2 款規定得請求補償之日數為27日。再觀諸原告所提出薪資單記載，除其中基本日薪800 元、每日福利50元、年資津貼每日80元、退休金每日43元（合計973 元）外，其餘部分應屬有實際工作始應給予之津貼（包含加班伙食、交通津貼等），故所謂原領工資，應以每日973 元計，故此部分原告得求金額為2 萬6,271 元（973 *27=26,271元）。惟原告既自承已因系爭職災，得7 萬455 元工資補償，扣除後已無餘額，故原告不得再為請求工資補償。

⑵關於原告主張自96年4 月1 日起至96年11月30日止，因被告受領勞務遲延，故原告仍得依勞動契約關係及民法第487 條規定請求被告給付該段時期薪資共36萬7,220 元部分。承前述，原告所受職災傷害，並未致不能工作情形，被告屢催原告工作，原告均以受有職災為由，拒絕復工（早在被告為終止意思表示前，原告即為拒絕給付之表示。）是本件應屬原告既早因拒絕給付而給付遲延，並非被告受領遲延。另原告雖於96年11月21日以函證信函（詳原證7） 通知被告，請於函到10日內恢復原告工作，惟實際並無積極提出勞務，且未提出任何證據證明原告曾經提出給付而遭被告拒絕，致無法給付，是原告依勞動契約關係及民法第487 條規定，請求被告給付該時期勞報酬，為無理由，應予駁回。

㈡資遣費：兩造對於原告自92年12月26日起受僱被告公司；於勞工退休金條例實施前，原告已勾選同意選擇新制一節，既無爭執，則：

⑴依勞基法第14條準用第17條規定及勞工退休金條例第12條規定，原告主張：自92年12月26日起至94年6 月30日止（共1.5 年），被告應給付相當於平均工資1.5 個月資遣費；自94年7 月1 日起至96年11月30日止（共2.4 年），被告應給付相當於平均工資1.2 個月資遺費，於法即無不合。

⑵按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2 條第3 、4 款分別定有明文。查兩造於每日日薪除績效獎金外，為每日973 元一節，既無爭執，且經本院核對無誤，此部分應予全額列計。另就績效將金部分，既屬經常性給與，並不因係按件計酬，即可認非屬工資之一部。即依原告所提出薪資表所載95年4 月至95年9 月績效獎金共6 萬5080元，除以183 日（日數），平均每日為356 元。（(11,000+11175+12476+9994+11400+9035)/(30+31+30+31+30+31+ 1+30)=356）。加計後日平均工資為1,329元。

⑶基上，原告本於勞契約契約及勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條得請求被告給付之資遣費為10萬7,649 元（1,329*30*1.5+1,329*30*1.2=107,649） 。原告逾此部分之請求為無理由。

㈢國定假日及星期日薪資：承前述，依兩造間勞動契約約定，以日薪計，是依勞基法第39條規定（「第36條所定之例假、第37條所定之休假（依勞基法施行細則第23條定之）及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」）被告仍應給付薪資，先此敘明。即自93年1 月1 日起至95年9 月27日止，勞基法第36條所稱例假（星期日）承前述，共143 天；勞基法第37條及施行細則第23條所指休假，則逾本件原告所請求29日，是此部分原告請求被告給付172 天工資，於法並無不合，惟前開期間，原告實際既未工作，自應按每日973 元計，故依勞基法第39條規定此部分被告應給付原告16萬7,356 元（172*973=167,356）。

六、綜上所述，原告依勞動契約關係、勞基法第14條、第17條、第39條、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付27萬5,005 元（107,649+167,356=275,005） 及自97年6 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，併酌定相當擔保金額准被告預供擔保，免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條、第392條，判決如主文。