臺灣新北地方法院97年度聲字第9號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　 97年度聲字第9號

聲請人

即債權人

松芝有限公司

法定代理人

甲○○

相對人

即債務人

稜威福股份有限公司

法定代理人

乙○○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按股份有限公司之清算，應以董事為清算人，公司法第322條第1 項前段定有明文。依聲請人所提相對人公司變更登記表抄錄謄本所示，相對人公司業經主管機關於民國90年5 月16日以經商字第09002100770 號函撤銷登記在案，嗣其於93年10月14日聲請呈報乙○○○為清算人並經臺灣臺中地方法院以93年度司字第268 號裁定在案，有本院民事電話查詢登記表附卷可稽。是90年5 月16日至93年10月14日期間，相對人公司應以全體董事即陳条固、何伯棱、陳鴻郁、陳鴻湄、陳鴻翔、乙○○○、陳鴻茹等7 人為法定清算人，而93年10月14日以後應以清算人乙○○○為法定代理人，本件聲請人之聲請狀列相對人公司董事長陳条固為法定代理人，容有誤會，爰由本院依職權逕予改列，合先敘明。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3款定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假處分事件，聲請人前依鈞院假處分裁定提供新臺幣160,000 元之擔保金後，聲請鈞院以88年度執全字第2216號假處分執行程序就假處分裁定附表所列支票予以假處分在案。茲因聲請人已於訴訟終結後定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使，為此提出存證信函正本暨其回執原本等各1 件，聲請發還擔保金等語。

四、經查聲請人聲請本院於民國88年8月5日以88年度裁全字第3213號裁定准予假處分，聲請人並據以聲請本院以88年度執全字第2216號假處分執行程序禁止相對人就該假處分裁定附表1 所列支票於本案判決確定前不得向付款人請求付款及轉讓與第三人在案，嗣聲請人於89年10月17日具狀向本院執行處撤回假處分執行程序等情，業據本院調取上開卷宗核閱屬實，即已符合民事訴訟法第104條第1項第3 款所定之「訴訟終結」情形。聲請人於90年10月4日以新店中正郵局第282號存證信函定20日以上之期間催告相對人公司之董事長陳条固行使權利，惟相對人公司於90年5 月16日業遭撤銷登記且未選任清算人，其法定代理人應為全體董事即陳条固、何伯棱、陳鴻郁、陳鴻湄、陳鴻翔、乙○○○、陳鴻茹等7 人，聲請人僅通知陳条固1 人行使權利，難謂其已合法催告相對人行使權利而未行使，其向本院聲請發還前開所提存之擔保金，顯與民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款，於訴訟終結後定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。是本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。又聲請人如再行催告，自應向相對人法定代理人乙○○○為之，附此敘明。

五、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭法　官　陳麗玲