臺灣新北地方法院97年度訴字第1473號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1473號

原告

甲○○

訴訟代理人

汪團森律師

被告

丙○○

被告

丁○○

共同訴訟代理人

蔡惠子律師

2號

　　　　　　莊立群律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：原告之母張秋香育有原告及女乙○○2 人，原告母親不幸於民國97年2 月21日去世，名下有坐落於臺北縣中和市○○路312 巷10 -3 號房屋及基地。而被告丁○○為原告母親之姊，被告丙○○係原告母親之妹。被告丙○○未婚、無工作，一直住在上開房屋頂樓增建屋內，吃住均依靠原告母親。原告母親過世後，經原告調取土地及建物謄本後，發現於90年5 月24日由被告丙○○、丁○○以連帶債權人身分將上開房地設定最高限額新台幣（下同）360 萬抵押權登記。丙○○更於97年1 月10日將同一房地設定擔保97年1 月9 日之金錢消費借貸200 萬元之普通抵押權登記。惟上開90年5 月24日之最高限額抵押權乃係原告母親與被告間基於通謀虛偽意思表示所為，依法無效；上開97年1 月10日之普通抵押權係被告丙○○盜用原告母親印文所為，該抵押權設定書面對原告母親而言未成立，縱認成立亦屬無效物權法律行為。縱然前開抵押權設定非無效，惟被告與原告母親間並無債權存在，爰起訴請求確認上開抵押權設定關係不存在或抵押債權不存在，被告應將上開抵押權設定辦理塗銷登記等語。並為聲明：㈠確認被告丙○○、丁○○與原告之被繼承人張秋香就坐落台北縣中和市○○段304 地號土地（權利範圍1/4 ）暨其上台北縣中和市○○段1667建號建物（即門牌號碼台北縣中和市○○路312 巷10之3 號，權利範圍全部），於90年5 月24日向台北縣中和市地政事務所所為北中地登字第190750號最高限額360 萬元之抵押權設定關係不存在或抵押債權不存在。被告丙○○、丁○○應將上開抵押權設定辦理塗銷登記。㈡確認被告丙○○與原告之被繼承人張秋香就坐落台北縣中和市○○段304 地號土地（權利範圍1/4 ）暨其上台北縣中和市○○段1667建號建物（即門牌號碼為台北縣中和市○○路312 巷10之3 號，權利範圍全部），於97年1 月10日向台北縣中和市地政事務所所為北中地登字第011120號所為200 萬元之抵押權設定關係不存在或抵押債權不存在。被告丙○○應將上開抵押權設定辦理塗銷登記。

二、被告方面：被告2 人確曾於90年間共借款360 萬元予張秋香，就系爭房地於90年5 月24日所為上開最高限額360 萬元之抵押權設定確實有債權存在。97年1 月間，張秋香一直向被告丙○○表示伊欠被告丙○○太多，堅持和被告丙○○會算積欠債務，包括胡庭瑜保險費約18萬2,460 元、乙○○保險費2 萬0,184 元、保母費（含胡庭瑜生活費、每月以2 萬元估算）約168 萬、胡庭瑜國小4 年級開始的英文補習費約26萬元等，以及被告丙○○以訴外人張秋梅之50萬元私房錢轉借張秋香部分，張秋香建議以200 萬元計算，張秋香乃交付1 紙200 萬元本票予被告丙○○，要求丙○○辦理房地抵押登記，是系爭房地於97年1 月10日所為200 萬元之抵押權設定，並非不實。原告不斷宣稱被告2 人經濟窘困根本沒有能力資借款項給原告母親張秋香云云，然查，原告母親張秋香才是眾姊妹中經濟狀況最差、處境最可憐的1 人。因張秋香早年離婚，兩名子女年幼，前夫遭通緝時經常向張秋香要錢，子女成年後，不但未孝盡母親，反讓張秋香背負更多責任及債務。張秋香女兒乙○○82年未婚生女，87年再生1 女、92年又育1 子，乙○○長期住在金門，根本沒有能力照顧胡庭瑜，反將照養胡庭瑜之重責交給張秋香，而原告迄今未婚，女友不斷，自己1 人工作猶無法自足，反而積欠大筆卡債，張秋香本即無固定正常之工作，10多年來生病罹癌，連自己都無法照顧自己，更遑論照顧胡庭瑜，子女不孝，身為張秋香姊妹的被告當然要借錢給張秋香渡過難關等語，茲為抗辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張如系爭土地原為原告之母張秋香所有，並於90年5月24日將其設定最高限額360 萬元之抵押權予被告丙○○、丁○○2 人，復於97年1 月10日設定200 萬元之抵押權予被告丙○○等情，為兩造所不爭執，惟原告主張上開抵押權為無效，縱非無效，亦無債權存在。是以本件兩造之爭執重點，厥為系爭抵押權是否基於通謀虛偽意思表示所為？或由他人盜用張秋香印章所為？以及系爭抵押權究有無應擔保之債權債務關係存在，茲審酌如下。

四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767 條中段所明定。當事人妨害他人之所有權而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責任。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、27年上字第2622號判例、86年台上字第3401號判決）。原告主張被告2 人與張秋香間就系爭不動產於90年5月24日設定最高限額360 萬元抵押權之物權行為及系爭抵押權擔保之債權為通謀虛偽意思表示，惟並未提出任何證據證明被告2 人與張秋香間設定系爭抵押權之行為暨其擔保之債權為通謀虛偽意思表示，雖原告有提出張秋香86年月19日在萬通商銀中和分行開戶之帳戶資料，發現開戶即存入10萬元，存款達數10萬元就轉為整存整付儲蓄或定存，至90年4 月23日將整存整付儲蓄解約，存入該帳戶153 萬724 元，餘額達161 萬970 元，同日提領161 萬元，餘額為970 元。至90年6 月6 日被告2 人匯入200 萬元及160 萬元，等90年6 月27日才提領350 萬元，卻不知流向，足證張秋香沒有缺錢用云云，惟依據原告所提出上開存款明細，僅能說明張秋香有該等存款、提款之行為，並不足以證明張秋香沒有缺錢用，亦不能證明被告2 人與張秋香間設定系爭最高限額抵押權之行為暨其擔保之債權為通謀虛偽意思表示。原告僅以張秋香之帳戶明細以及被告匯款予張秋香之匯款單筆跡相同云云，即推論被告2 人與張秋香間設定最高限額360 萬元抵押權之行為暨其擔保之債權為通謀虛偽意思表示，尚屬無據。

五、再按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，亦為民法第747 條第1 項所明定，依上開規定，消費借貸契約於通說上認係要物契約（該條立法意旨參照），應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。查原告主張系爭抵押權無所應擔保之債權存在，訴請塗銷云云，既為被告所否認，並辯稱：系爭最高限額360 萬元抵押權及200 萬元抵押權確實有擔保之借款債權存在，依上說明，自應由被告就兩造間確有借貸關係存在乙節，負舉證之責任，原告於被告已為適當之證明時，如仍欲否認其主張，即應更舉反證證之。經查：

（一）系爭最高限額360萬元抵押權部分：

⒈被告2 人抗辯渠等與張秋香於90年間確實有借款共360 萬元之債權債務關係存在一節，有中國國際商業銀行國內匯款申請書1 紙（匯款金額為200 萬元，匯款人為丁○○，見本院卷第167 頁）、華僑銀行匯款委託書1 紙（匯款金額為160 萬元、匯款人為丙○○，見本院卷第167 頁）及被告提出由張秋香簽立之本票在卷為憑（見本院卷第20頁、第21頁），原告對於被告2 人於90年6 月6 日有匯款360 萬元至張秋香之帳戶一節，亦無爭執，堪認被告2 人就系爭最高限額360 萬元抵押權擔保債權之存在及要物性已盡舉證之責。

⒉基此，被告2 人既已就與原告之母張秋香間確有360 萬元借款債權債務關係存在之事實為舉證，而原告又僅空言陳稱係假設定云云，並未提出任何反證足以推翻被告之上開舉證，依前揭舉證責任分配原則，自應認被告所辯為可採。易言之，原告所為主張被告2 人與其母張秋香間並無任何借貸關係，系爭最高限額360 萬元抵押權所擔保之債權並不存在，依法應予塗銷云云，尚屬無據。

（二）系爭200萬元抵押權部分

⒈被告丙○○抗辯其與張秋香於97年1 月間經結算，確實有200 萬元之債權債務關係存在一節，業經證人丁○○於偵查中具結證稱：「（問：知否97年1 月丙○○設定200 萬元抵押權的事？）知道，當時霞（丙○○）幫忙養小孩，香（張秋香）因錢不夠又跟她借錢，所以才設定抵押的，當時香住院，又有小孩的生活費，陸續都有借錢。」等語（見台灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11835 號案卷97年6 月30日訊問筆錄）；證人乙○○於偵查中具結證稱：伊母親張秋香及伊小孩這幾年都是被告丙○○照顧，伊一開始有給被告1 個月1 萬8,000 元照顧小孩的費用，之後87年有1 整年沒有給，91年之後約4 、5 年都沒有再給過被告丙○○錢等語（見台灣板橋地方法院檢察署97年6月30日訊問筆錄、98年度偵續字第191 號案件98年7 月30日訊問筆錄）；證人胡庭瑜即乙○○之女於偵查中證稱：伊出生後就跟被告丙○○同住，平日都是被告丙○○照顧伊，生活費也是被告丙○○給的等語（見台灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11835 號案件97年8 月27日訊問筆錄）；證人乙○○於本院審理時亦具結證稱長年未支付被告丙○○照顧小孩之費用等語（見本院卷第94頁98年4 月29日言詞辯論筆錄），核與被告丙○○前開所辯大致相符，此外並有張秋香於97年1 月9 日簽發之200 萬元本票1紙在卷為憑（見本院卷第21頁），是被告丙○○辯稱張秋香與其會算積欠債務，以200 萬元計算，亦即以舊債新償之方式簽立200 萬元之本票1 紙，並辦理上開抵押權設定，並非無據。

⒉原告雖否認上開200 萬元本票之真正，主張係被告丙○○所偽造，惟觀之該200 萬元本票上張秋香之簽名，與卷內其他張秋香簽發之本票，其字跡、筆順、運筆之方式均相同，足認係張秋香之筆跡，原告空言稱該紙本票係偽造，自不足採。據此，堪認被告丙○○就系爭200 萬元抵押權擔保債權之存在及要物性已盡舉證之責。而原告僅空言陳稱係假設定云云，並未提出任何反證足以推翻被告之上開舉證，依前揭舉證責任分配原則，自應認被告所辯為可採。易言之，原告所為主張被告丙○○與其母張秋香間並無任何借貸關係，系爭200 萬元抵押權所擔保之債權並不存在，依法應予塗銷云云，尚屬無據。

六、承前所述，本件原告之主張既無可採，被告之抗辯又堪認與事實及證據無悖，自應為有利被告之認定。從而，原告請求確認上開最高限額360 萬元抵押權及200 萬元抵押權之設定關係不存在或抵押債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定予以塗銷云云，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。