臺灣新北地方法院97年度建字第45號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第45號

原告

甲○○

訴訟代理人

賴重堯律師

被告

丙○○

訴訟代理人

毛英富律師

複代理人

顏靖月律師

訴訟代理人

李富湧律師

訴訟代理人

舒正本律師

上一人

複訴訟代理　王俊權律師

人

上列當事人間請求返還保證金等事件，經本院於民國98年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告與被告於民國89年2 月19日簽訂合建契約書，由被告提供其所有坐落臺北縣三重市○○段○○段66-11 地號全部及其同市○○路○ 段170 號1 至5 樓房屋與原告合建，同日原告並依該契約書第15條之約定，交付保證金新台幣（下同）700 萬元予被告。系爭合建契約書第18條明訂：「甲方（按指被告）如違背本契約任何一條，或反悔不將指定土地提供與乙方（按指原告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」詎被告竟蓄意悔約，除於89年5月12日擅將該合建基地持分3/5 過戶為訴外人丁○○所有外，復於94年1 月13日又將土地持分2/5 設定抵押權720,000 元予訴外人戊○○，又於94年6 月6 日將該土地全部轉賣予訴外人己○○所有，91年1 月11日則藉詞原告偽造該地號土地使用權同意書為由，具狀誣陷原告觸犯偽造文書罪嫌，雙方纏訟期間，又潛將該基地與同小段66-10 地號合併，逕售予他人興建大樓，致原告無從承建，損失慘重。

㈡本件被告違約責任至臻明確，依上開「合建契約書」第18條之規定，被告應將所收受之保證金700 萬元加1 倍損害金合計1,400萬元賠償原告外，並就原告所受之損失亦應負完全賠償責任。原告除已定期催告被告依約履行，詎被告均恝置不理，不得已乃依法解除契約，並保留本件其中一部之損害賠償請求權外，催索被告限期返還保證金總額700 萬元，另加1 倍賠償金700 萬元，合計1,400萬元。爰依系爭合建契約第18條、民法第259 條及第250 條之規定，請求被告給付。並聲明：㈠被告應給付原告1,400 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡准予提供擔保，宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠兩造簽立之系爭合建契約，業經被告合法解除：

⒈依系爭合建契約書第8 條：「乙方自建築執照核准日起柒佰貳拾個工作晴天內將甲方應分得之房屋全部建竣，但如遇天災地變而人力不可抗拒或變更設計等情事發生時，應由雙方協定延長期限，乙方並應於領取建築執照日開工，不得拖延之。」；另合建契約書第19條約定：「乙方如違背本契約或無力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視為乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者願放棄一切先訴抗辯權。」查原告於89年8 月16日取得建造執照，依約應於89年8 月16日起算720 個工作晴天，即於92年8 月7 日將被告應分得之房屋全部建竣，惟被告僅將地上物拆除，而未動工建造，被告乃於94年3 月18日委託李富湧律師代為發函，為解除兩造簽立之「合建契約書」並依合建契約書第19條約定，沒收保證金700 萬元做為違約金之意思表示，該函原告於94年3 月19日收訖，未曾表示異議，兩造間之合建契約已合法解除。

⒉本件合建契約第19條規定「乙方（按指原告）如違背本契約或無力在限期內將甲方（按指被告）應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。」，乃原告違背本契約或未在限期（建築執照核准日起720個工作天）將合建房屋建築完成，其法律效果為原告違約，被告得沒收保證金做為違約金，則關於興建完成720 天履行期有其特別重要之意思表示，對兩造而言，應有民法第255 條「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」規定之適用。故被告之解除契約，於法並無不合。

㈡原告主張被告有違約情事，並非事實：

⒈兩造於89年2 月19日簽訂「合建契約書」，被告即已交付台北縣三重市○○段○○段66-11 地號土地及其地上物三重市○○路○ 段170 號房屋予原告，原告以97年10月24日陳述狀所附「證物25：拆除執照申請書、切結書、現場照片及同意書等」主張係被告委託楊百東建築師事務所向建管單位申請「拆除執照」云云，均屬不實，89年11月當時係原告以被告名義具名向台北縣政府工務局申請拆除，並非被告本人委託楊百東建築師事務所申請，蓋楊百東建築師係自始受原告委託辦理本件合建案之建築師並非受被告所委託，此觀諸89年2 月21日台北縣政府工務局函受文者即為楊百東事務所，足見楊百東事務所係受原告委託而非被告委託。抑且，原告於89年11月即已依法申請拆除執照，顯見被告早已將土地及地上物均交付給原告。原告在鈞院97年9 月19日言詞辯論期日自承「簽約后土地就有交付」等語，另系爭合建契約書最後一頁加註「拆屋同時乙方（按指原告）支付甲方（按指被告）新台幣壹佰萬元做為二年之租金補貼」，是兩造約定拆屋同時原告應支付100 萬元做為租金補貼，該筆100 萬元，原告確實已交付被告，此由91年9月4 日被告委律師以泓法字第859 號函回覆原告時，其內容即已提及原告有交付租金補貼100 萬元乙事。另原告寄發存證信函第278 號，函中亦有要求被告返還合建保證金及「租金補貼一百萬元」，足見有關拆屋同時應給付之租金補貼100 萬元，原告確已支付予被告，易言之，被告已交付系爭建地及地上物予原告進行拆除工程，原告始交付100 萬元。被告已履行合建契約第四條交付合建土地之義務，至於拆除房屋其義務係由原告擔負與被告無涉。被告於簽約後即交付土地及地上物予原告，此業經原告所自承，被告並未佔有使用該屋，惟原告始終不拆除地上物，任由該屋空置，迄至92年5 月間發現該屋內有遊民居住並死亡，原告方始進行拆除，經查，92年5 月15日有訴外人乙○○自行切結為實際用電人向電力公司申請廢止用電，並拆除該屋，迄於92年12月被告原有之地上物即三重市○○路○ 段170 號1 至5 樓房屋已夷為平地，此有台灣電力公司書函足證。

⒉又系爭合建契約書第12條係「本合建土地內如有地上物…等甲方於本約成立日起60天內遷移清楚與乙方無涉」，但此係指被告應將地上建物遷移清楚交付原告，而所謂遷移係指被告將室內謄空清理後將房屋交付原告，非指被告應將地上房屋「拆除」，故不能以此條約定妄稱被告未盡拆除義務，試問，茍拆除房屋是被告的義務，何以其後原告仍委由乙○○自行拆除房屋，原告毫無異議。

⒊按系爭合建契約第11條約定：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事，由甲方於本約定立約日起60天塗銷解決清楚與乙方無涉。」查前揭約定指被告對於系爭土地已存在來歷不明、瓜葛、糾紛、他項權利或出租等情事時，應負責在簽約後60日內逕予排除，惟查係爭合建契約土地於簽定合建契約時，並無前揭來歷不明、瓜葛、糾紛、他項權利或出租等情事，被告自無在簽約後之60天除去義務。況丁○○為被告之子，因被告分配家產乃將系爭合建土地3/5 過戶予丁○○，過戶條件為丁○○應受系爭合建契約之約束，被告移轉系爭土地予丁○○之時間，並非在簽定系爭合建契約60日之內，且非契約約定之來歷不明、瓜葛、糾紛、他項權利或出租等情事，且又不影響原告將來因合建對系爭土地行使權利，原告當不能執該理由逕認被告有違約情事。

⒋查被告於91年1 月11日以原告偽造土地使用權同意書，涉嫌偽造文書案件，屢經法院判決，嗣經台灣高等法院96年度上更㈠字第238 號刑事判決確定，該判決書第6頁倒數第4 行起：「台北縣政府工務局核發建照之送件日期雖為86年8 月14日申請建築執照，而簽立系爭合建契約時為89年2 月19日，建照執照核發日為89年8 月16日，自形式上觀察，或認申請建築執照時，尚未簽訂本件合建契約，而得合理懷疑被告於申請建照執照時應未獲得告訴人同意而取得土地使用權同意書，並認被告合建契約書第21條之約款權益，主張得到授權者係不可採。」等語之判決意旨，被告以原告涉嫌偽造文書而提出告訴，本有合理懷疑，並非刻意阻撓原告之興建；退步言之，縱被告有提起前揭告訴，仍無礙於原告據當時仍有效之系爭合建契約行使合建之權利，原告以被告提出告訴主張違約為由，顯無足採。

⒌同前所述，系爭合建契約第11條約定，係指被告對於係爭土地已存在來歷不明、瓜葛、糾紛、他項權利或出租等情事時，應負責在簽約後60日內逕予排除。然查系爭合建契約土地於簽定合建契約時，並無設定抵押權之情事，縱被告事後有設定之情事，亦不違反前揭系爭合建契約第11條情形。況被告於94年1 月13日將土地持分2/5 設定抵押權予戊○○，並未影響原告興建系爭合建房屋。而被告於94年3 月18日解除兩造之合建契約書之後，自有權於94年6 月6 日將土地全部出售。原告主張被告違約云云，並非實在。

㈢被告以原告未依約定於「建築執照核准日起720 個工作晴天」內將房屋建竣，主張依合建契約書第19條之約定，沒收700萬元保證金，於法有據：依系爭合建契約書第8 條：「乙方自建築執照核准日起720 個工作晴天內將被告應分得之房屋全部建竣，但如遇天災地變而人力不可抗拒或變更設計等事發生時，應由雙方協定延長期限，乙方並應於領取建築執照日開工，不得拖延之。」本件原告於89年11月3 日取得建照執照（建築執照核准日為89年8 月16日），本件並沒有變更設計或遇天災地變而人力不可抗拒情事，原告未依約於領取建築執照日開工，已違反系爭契約第8 條約定。原告依約應在89年8 月16日起720 個工作晴天，即於92 年8月7 日（原告主張應至93年11月1 日）屆期，原告仍未建竣被告應分得之房屋，已違反系爭契約第8 條約定。又依系爭合建契約第19條：「乙方如違背本契約或無能力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者，願放棄一切先訴抗辯權。」本件原告未能於約定期限內將被告應得房屋全部建築完竣，依上揭約定視為原告違約，被告自得將本約保證金沒收，做為違約金。被告於94年3 月18日委託李富湧律師代為發函，依合建契約書第19條約定，沒收保證金700 萬元做為違約金之意思表示，原告於94年3 月19日收受送達，於法並無不合。

㈣被告就原告未依限完工，並無可歸責事由，且被告依民法第225 條第1 項規定，免負給付義務：

⒈原告於93年1 月5 日委託永然聯合法律事務所代發（九三）（一）然法一字第0238號函所示，原告未能動工興建系爭合建房屋之原因，全係可歸責原告之因素，並無可歸責被告事由。被告簽約後，即將合建土地及其上建物交付原告，原告數年來，包括委託賴重堯律師於97年4 月22日及97年5 月5 日二次函文內容，均未曾表示有何可歸責於被告之事由，致其無法依限完工。

⒉從台北縣政府工務局89重建字第578 號建築執照卷，得知其內容歷經多次變更且本件89重建字第578 號建造執照，於96年8 月2 日掛號申請使用執照。由上得知，本件工程於94年7 月29日起造人變更為吳美玲為止均未開工，原告亦自始未曾催告被告應交付土地，且原告自94年7 月29日開始即喪失該建造執照工程之主導權。至96年8 月2 日工程全部完成後，原告更無任何能力完成與被告之合建事宜。原告遲至97年4 月22日催告被告履約時被告根本沒有給付能力，被告依民法第225 條第1 項規定，即免給付義務，則原告之催告不生效力，其解除契約更不生效力。

㈤兩造簽訂之系爭契約，業經被告合法解除，原告行使之解除權並不合法且不生效力：

⒈被告於簽約後，即將房屋及土地交付原告，原告於90年8 月2 日即向台北縣政府工務局申報本工程於90年8 月2 日開工，但原告遲遲未開工，被告一再催告，原告均不置理，乃於91年3 月25日發函，請台北縣政府工務局，請求印發「三重市○○段○○段66-11 地號」建築執照影印本與該建築執照所屬有關平面圖，以查明原告尚未開工之原因，且陸續於92年5 月26日、92年6 月9 日、92年7 月22日向台北縣政府函詢，台北縣政府亦分別覆函被告，並將副本抄送起造人、承造人及監造人，或直接函請起造人怡昌建設有限公司、承造人宏鎰營造有限公司、監造人楊百東建築師事務所檢具相關說明文件、資料，及申報開工經過情形，原告均置之不理，顯見被告對原告不開工已多所催促，原告仍遲不開工，顯無履約之意思至明。

⒉被告復於94年3 月18日發函，為解除系爭契約之意思表示，將系爭契約合法解除。原告於97年5 月5 日以被告違約行使解除權，並要求被告返還保證金，即非合法，且不生效力。退萬步言之，縱認被告之解除契約不合法，但原告之保證金業經被告於94年3 月19日沒收做為違約金，則原告已無保證金，且被告並無違約，則原告主張解除契約，加倍返還保證金亦無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造於本院97年9 月19日及同年10月24日言詞辯論期日協議不爭執之事實為：

㈠兩造於89年2 月19日簽訂「合建契約書」，由被告提供其所有坐落台北縣三重市○○段○○段66-11 地號土地全部及其上門牌號碼台北縣三重市○○路○ 段170 號1-5 樓房屋與原告合建地上14層、地下2 層樓房。原告並於同日依合建契約書第15條約定給付被告保證金700 萬元。

㈡系爭合建契約書之重要約定，記載約略如下：

⒈第8條：「乙方自建築執照核准日起720 個工作晴天內將甲方應分得房屋全部建竣，但如遇天災地變或人力不可抗拒或變更設計等情事發生時，應由雙方協議延長期限，乙方並應於領取建築執照開工，不得拖延之。」

⒉第11條：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方於本約定立約之日起60天內予以塗銷解決清楚與乙方無涉。」

⒊第18條：「甲方如違背本契約任何1 條，或反悔不將指定土地提供與乙方承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」

⒋第19條：「乙方如違背本契約或無力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者願放棄一切先訴抗辯權。」

⒌契約末頁雙方署名之上方空白處記載：「◎乙方補貼甲方訴訟費60萬元正，雙方同意和解，甲方並同意撤回臺灣板橋地方法院88年偵字第26910、26911號訴訟案件並放棄與本案有關之一切訴訟及追訴權。」

㈢兩造締約後，原告於89年8 月16日取得系爭土地建造執照（89重字第578 號）。

㈣被告於89年5 月12日將系爭土地所有權應有部分3/5 移轉予丁○○；於94年1 月1 日將系爭土地所有權應有部分2/5 設定抵押權予訴外人戊○○；於94年6 月6 日將系爭土地全部出賣予訴外人己○○。

㈤被告於91年1 月11日以原告偽造系爭土地「土地使用權同意書」為由，向臺灣板橋地方法院檢察署具狀提出告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度偵字第13389 號起訴書提起公訴，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第2344號判決原告有期徒刑1 年，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院93年度上訴字第1241號撤銷原判決，原告無罪。嗣臺灣高等法院檢察署檢察官提起上訴，經最高法院以96年度台上字第1421號撤銷原判決，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院以96年度上更㈠字第238 號撤銷原判決，原告無罪確定。

㈥被告於94年3 月18日委託李富湧律師發函致原告（兼佳育建設公司及怡昌建設公司實際負責人），代被告逕為解除系爭合建契約，並表明依系爭合建契約書第19條約定沒收保證金700 萬元做為違約金之意思表示，經原告收受。

㈦原告委請賴重堯律師於97年4 月22日以催告函催告被告於10 日 內提供系爭土地以履行合建義務，逾期將依系爭合建契約第18條之規定辦理，經被告於同年月23日收受。嗣於同年5 月5 日再以賴重堯律師函對被告為解除契約之意思表示，並希返還保證金700 萬元，另加1 倍之賠償金，合計1400萬元，經被告於同年5 月5 日收受。

㈧系爭66-11 地號土地於96年5 月1 日登記與66-10 地號土地合併。

四、查兩造於89年2 月19日簽訂系爭合建契約書，由被告提供其所有坐落台北縣三重市○○段○○段66-11 地號土地全部及其上門牌號碼台北縣三重市○○路○ 段170 號1-5 樓房屋與原告合建地上14層、地下2 層樓房，並於系爭合建契約書第8 條約定原告自建築執照核准日起720 個工作晴天內將被告應分得房屋全部建竣等情，有合建契約書之影本1 份附於本院卷㈠第6-12頁可憑，而原告迄未動工興建系爭合建房屋乙節，並為兩造所不爭執。而臺北縣政府係於89年8 月16日核發建造執照乙節，亦有建造執照之影本1 紙附於本院卷㈠第154-157 頁可憑。於扣除雨天、星期例假日後，無論依原告計算（見本院卷㈠第139-141 頁）應以93年11月1 日為完工期限，或依被告計算於92年8 月7 日屆完工期限，原告最遲至93年11月2 日起即有逾期未完工之遲延情事。原告雖主張：係因被告未交付土地以供合建，且於89年5 月12日將系爭土地所有權應有部分3/ 5移轉予丁○○，再於91年1 月間對伊提出刑事告訴，又於94年1 月1 日將系爭土地所有權應有部分2/5 設定抵押權予戊○○，並於94年6 月6 日將系爭土地所有權全部出賣予己○○，致系爭合建契約無法履行等語。經查，

㈠原告雖主張被告於簽定合建契約後，均未交付土地予原告以供合建云云，惟

⒈楊百東建築師係原告依系爭合建契約第5 條所聘請之建築師乙節，為兩造所不爭執。被告於系爭土地上原有門牌號碼臺北縣三重市○○路○段170 號1 至5 樓建物1棟，楊百東建築師事務所於89年11月間有檢具被告等地主所出具之房屋拆除切結書、同意書向臺北縣政府建照管理課提出拆除執照之申請，拆除標的包括被告所有上開170 號1 至5 樓建物之事實，有拆除執照申請書附房屋拆除切結書、建物照片及同意書之影本附於本院卷㈠第213-217 頁可憑。另依附於本院卷㈠第74頁之照片2紙，被告所有上開170 號建物業經施工圍籬圈圍，該圍籬為原告所營怡昌建設公司所設置，亦據證人即原告之姪乙○○證述：「（法官：提示本院卷一第75頁即被證二兩張照片，問是何人圍的？）我不曉得，照片上的圍籬是報開工的安全措施，我們公司圍的。」等語可稽（見本院卷㈡第161-162 頁，98年5 月19日言詞辯論筆錄），原告既已將被告上開建物圈圍，排除人車之出入往來，被告自不可能居住營業於其中。再參以嗣於92年間因有流浪漢在上開建物內死亡，係由乙○○逕於92年5月15日切結為實際用電人向電力公司申請廢止用電，亦有臺灣電力公司台北西區營業處92年12月4 日D 北西字第09211005431 號函記載：有關三重市○○路○段一七０號一至五樓申請廢止用電案，「經查係實際用電人李豐（應為「豊」之誤繕）田先生因擬『拆除房屋』於九十二年五月十五日向本處三重服務所申請廢止用電，由於原供電建築物將無法繼續存在，…目前上址已夷為平地…」等語，並附承諾書之影本1 份附於本院卷㈠第226- 227頁可稽。被告既於89年11月間即已同意並配合原告辦理拆除執照之申請，原告於申報開工之際亦將上開建物圈圍，排除人車之出入往來，而現實占有支配系爭土地及建物，則被告抗辯：其已將系爭土地及地上物均交付予原告等語，即堪採信。

⒉至於證人乙○○雖證述係因被告未配合辦理斷電，致無法拆除建物等語，惟系爭建物於89年11月間提出拆除執照申請後，均未見原告催告被告提出或補正拆除或斷電資料，而乙○○上開證詞又係自他人處所聽聞，已難遽執為不利被告之認定。況且，乙○○於92年5 月間無被告之配合，亦得逕自申請斷電，亦有如前述，被告之是否配合辦理斷電，與系爭建物之未拆除，並不具因果關係。證人乙○○上開證述，尚難據為被告不利之認定。

⒊被告就其已交付系爭土地以供合建，業經舉證證明如前，原告就其主張被告確未交付土地以供合建，並未舉證以為證明，自難信為真實。

㈡又查，被告於89年5 月12日將系爭土地所有權應有部分3/5 移轉登記予其子丁○○乙節，有土地登記謄本之影本2份附於本院卷㈠第13-16 頁可憑。惟被告於移轉所有權應有部分予丁○○時，有與丁○○約定應受系爭合建契約之拘束乙情，業據被告陳明，再參以於被告將系爭土地所有權應有部分3/5 移轉登記予丁○○後，臺北縣政府於同年8 月16日核准建造執照，原告於同年11月3 日具領建造執照，楊百東建築師事務所亦於同年11月間提出拆除執照之申請，原告再於90年8 月間申報開工，亦據原告陳述明確，另原告於申報開工之際，亦將系爭土地及建物圈圍，足見被告將系爭土地所有權應有部分移轉登記予丁○○，並不影響系爭合建之進行施工甚明。

㈢又查，被告於91年1 月11日以原告於「土地使用權同意書」偽造其署押及印文以申請建造執照為由，向臺灣板橋地方法院檢察署具狀提出偽造文書之刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度偵字第13389 號起訴書提起公訴，本院以92年度訴字第2344號刑事判決認原告行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1 年，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院93年度上訴字第1241號撤銷原判決，並諭知原告無罪之判決。嗣臺灣高等法院檢察署檢察官提起上訴，經最高法院以96年度台上字第1421號撤銷原判決，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院於96年12月25日以96年度上更㈠字第238 號撤銷原判決，並諭知原告無罪之判決，且經確定之事實，業經本院依職權調閱上開刑事卷宗查證屬實，並為兩造所不爭執。而該土地使用權同意書，固為本件建造執照核發之必要文件，惟兩造確有於89年2 月19日簽訂系爭合建契約書，並於第21條約定「甲方（按指被告）同意由乙方（按指原告）代為刻章，供乙方辦理申請建築執照，使用執照，申請水電等有關建築事項之用，建造期間由乙方代為保管，乙方切結絕不挪作他用，‧‧」等語，亦有系爭合建契約書可憑。被告既與原告締約合建，又授權原告得代為刻印使用於申請建造執照之相關文件上，則原告就其所提土地使用權同意書之真偽，當得清楚判定，被告雖提起刑事告訴，對原告仍得依系爭合建契約進行施工，應不生任何影響，此由被告就原告偽造土地使用權同意書，亦有向建管單位陳情，但建管單位並未據以勒令原告停工等情，亦據原告陳明可徵（見本院卷㈠第201 頁，97年10月24日言詞辯論筆錄）。此外，原告就因該刑事告訴之提起致其施工有受阻、遭拒之情，並未舉證以為證明，則其以有上開刑事爭訟存在，主張不敢貿然施工云云，不足採取。

㈣又查，被告於94年1 月1 日將其就系爭土地所有權應有部分2/5 設定抵押權予戊○○乙節，有土地登記資料之影本1 份附於本院卷㈠第15-16 頁可憑，另被告與丁○○於94年6 月6 日即將系爭土地所有權全部移轉登記予己○○乙節，亦有土地登記第二類謄本之影本1 份附於本院卷㈠第17頁可憑，並為兩造所不爭執。惟原告既最遲自93年11月2 日起即有逾期未完工之遲延情事，此與被告嗣於94年1月1 日將其就系爭土地所有權應有部分2/5 設定抵押權予戊○○，再於同年6 月6 日將系爭土地所有權應有部分移轉登記予己○○，顯無因果關聯。原告主張該抵押權之設定影響施工云云，委不足採。

㈤又查，原告曾委託李永然律師及李宗憲律師寄發律師函予被告，表明系爭合建因原告與其他地主協議變更設計、又逢經濟不景氣，致其無法動工興建，為使合建順利進行，特定期請被告前往商議等語，有93年1 月5 日永然聯合法律事務所所發（九三）（一）然法一字第0238號函之影本1 份附於本院卷第229-230 頁可證。益徵原告之未進行施工，係因其他地主協議變更設計、又逢經濟不景氣等其他因素所致，原告主張係因可歸責於被告之事由致無法施工，不足採取。

六、原告又主張被告與丁○○於94年6 月6 日將系爭土地所有權全部移轉登記予己○○後，系爭合建契約已無履行之可能，其得解除契約，請求被告返還已付保證金700 萬元，並依約請求被告給付保證金1 倍及700 萬元之賠償金等語，經查，㈠按「乙方（按指原告）如違背本契約或無力在限期內將甲方（按指原告）應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者願放棄一切先訴抗辯權。」系爭合建契約書第19條定有明文。換言之，如原告有違約情事，被告得將原告交付之保證金沒收，此為損害賠償額之預定。查原告未於約定期限內興建合建建物完工之情事，有如前述，而被告於94年3 月18日委託李富湧律師發函致原告，表明依系爭合建契約書第19條之約定，沒收保證金700 萬元，並經原告收受等情，有存證信函及掛號回執之影本1 紙附於本院卷㈠第59-61 頁可稽。則被告抗辯：系爭700 萬元保證金業經其依約沒收，即無不合。

㈡被告雖抗辯：其於94年3 月18日有委託李富湧律師發函併對原告為解除契約之意思表示等語，惟查，

⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254 條定有明文。是債務人縱已負有遲延責任，然債權人如未依民法第254 條之規定，定相當期限，催告債務人履行，債務人於期限內不履行，始得為解除契約之意思表示。被告雖抗辯：其於92年5 月26日、92年6 月9 日、92年7 月22日就原告施工事宜，向台北縣政府函詢，台北縣政府亦分別覆函被告，並將副本抄送起造人、承造人及監造人，或直接函請起造人怡昌建設公司、承造人宏鎰營造公司、監造人楊百東建築師事務所檢具相關說明文件、資料，及申報開工經過情形，已有催告被告履行等詞，惟被告係就原告施工事宜向臺北縣政府函詢，縱臺北縣政府有據以命原告提供資料，亦難認有定期催告給付之效力，況且，上開函詢均在原告遲延給付之前，與民法第254 條之規定亦屬有間，應不生催告之效力。

⒉被告雖又抗辯：兩造既約定以720 個工作晴天為完工期限，即有非於一定時期為給付不能達其契約目的之情事，依民法第255 條之規定，得不經催告，逕解除契約等語，惟依系爭合建契約書第8 條之約定，兩造係以720個工作晴天為約定完成工程之期限，有如前述，既以「工作晴天」作為完工期限之計算依據，自客觀上觀察殊無民法第255 條所定非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形。而被告又未舉證證明原告有承諾於一定時期完工履行期限，及對此履行期間之重要已有所認識，自不得引用民法第255 條之規定解除契約。準此，被告雖於94年3 月18日委託李富湧律師發函致原告，逕為解除系爭合建契約之意思表示，惟並未先定相當期限催告原告給付，依民法第254 條規定，尚難認得發生解除契約之效力甚明。

㈢又查，被告就系爭合建契約所為解除契約之意思表示，既非有效，則系爭合建契約於被告與丁○○於94年6 月6 日將系爭土地所有權全部移轉登記予己○○之際，仍屬有效存在，被告即應受其拘束。則其嗣後將系爭土地移轉所有權全部予己○○，固已不能依約提供系爭土地以合建。惟原告所給付之保證金700 萬元，業因其未於約定期限內完工，經被告沒收，有如前述，則原告以其嗣已解除系爭合建契約，依民法第259 條及合建契約第18條之規定，請求被告返還保證金700 萬元，即屬無據。

㈣再按「甲方（按指被告）如違背本契約任何1 條，或反悔不將指定土地提供與乙方（按指原告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」系爭合建契約書第18條定有明文。被告將系爭土地所有權全部移轉登記予己○○，顯已不能依約提供系爭土地以合建，則原告依上開約定請求被告給付賠償金，即屬有據。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件兩造既已於系爭合建契約書中約定違約金之金額，被告又未主張及舉證證明該違約金有過高情事，依上開說明，原告請求被告給付保證金壹倍之賠償金700 萬元，即應准許。

㈤綜上，原告依系爭合建契約第18之約定，請求被告給付700 萬元，及自97年5 月16日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其依系爭合建契約第18條及民法第259 條之規定，請求被告返還已付之保證金700 萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，爰併予駁回之。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。