97年度建字第5號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：98 年 08 月 12 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　 97年度建字第5號原　　　告即反訴被告　順晟建設開發股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　彭意森律師被　　　告即反訴原告　大允工程顧問有限公司法定代理人　乙○○ 被　　　告　鉅億建設股份有限公司法定代理人　乙○○ 上二人共同訴訟代理人　楊金順律師複代理人　朱曉群律師董家均律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾柒萬貳仟貳佰伍拾伍元，及自民國九十七年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣陸拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰柒拾柒萬貳仟貳佰伍拾伍元為反訴原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、本訴部分一、原告起訴主張：㈠原告為位於臺北縣中和市○○路○ 段與台新街口「元氣大鎮」房屋新建工程（下稱「元氣大鎮」）起造人，於民國95年1 月22日就「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程與被告大允工程顧問有限公司（下稱大允公司）簽訂材料工程合約書及工資工程合約書（下稱系爭合約），並均由被告鉅億建設股份有限公司（下稱鉅億公司）擔任連帶保證人，且二件合約約定事項除承攬金額不同外，其餘約定內容則均屬相同。又依系爭合約第3 條工程範圍，被告大允公司所負合約義務，包括⑴依標單、施工規範、施工圖說，就電氣、弱電、給排水、消防等設備工程及一切有關材料、人工、運輸、工具、設備、用具及各穿樑套管等費用在內。⑵圖說未詳列事項，均需依台電公司、自來水事業處、環保署、消防署、電信局及建築技術規則等有關辦理，其工料費用均包含在內。⑶有關負責本工程配合政府相關法令之查核，施工圖、竣工圖繪製，含送水、送電、送話、天然瓦斯送氣完成、消防檢查核可、污水竣工勘查合格、暫時及正式排放許可之取得。⑷負責台電、自來水、電信局、衛生下水道、天然瓦斯等五大管線之外內線工程申請設計、核費、申挖證明之取得、挖路日期跟催，若因此影響完工日期及使用執照之申請進度時，除天災、地禍外，每逾1 日罰扣合約總價千分之2 ，罰款上限為百分之5 ，但惡意怠工及不配合工進等相關情事發生時，罰款上限百分之五不成立。⑸施工現場所有臨時水電之施作及維護。⑹有關本工程各項機電設備安裝並配合使用執照之請領。⑺配合原告辦理各項驗收及移交接管作業。⑻依原告指示提供竣工圖、保固書、設備數量清冊、設備完工照片清冊、材料設備操作手冊、出廠證明、產品型錄、社區設備系統保養維護計劃等資料。系爭合約第8 條施工計劃，約定被告大允公司應於正式簽約後，依規範提出本工程之各項作業，包括人員組織表及主要人員學歷明細表、施工進度表（須配合土木建築之施工進度詳細繪製）、配合本案之各項施工計劃、材料送審計劃、採購時程計劃、材料設備進場時間表、材料設備吊運計劃書、機電監工報表格式、品保計劃及表格。系爭合約第9 條逾期罰款，約定被告大允公司倘不依照規定期限完工，應按逾期之日數，每逾1 日按合約總價千分之2 計算違約金，此款原告得在被告大允公司未領之工程款內扣抵，如有不足，得向被告大允公司或其連帶保證人即被告鉅億公司追償。系爭合約第11條第3 項，約定在施工過程中，被告大允公司如未依原告指示改善缺失或工程，配合事項未於期限內辦理完成，原告得停止計價或順延該工程之請款，或展延票期，原告並得僱工代為施工，其工資及材料費均按時價百分之20，由未請領之工程款或保留金扣抵，被告大允公司不得異議。系爭合約第20條解除合約，約定被告大允公司如有⑴私將工程轉讓他人承包，或將登記證轉借他人承包本工程，經原告查明屬實者。⑵逾規期限尚未開工，或開工後行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，原告認為不能依期限完工時。⑶偷工減料違背合約或發生變故，不能履行合約責任時。⑷工程延誤超過百分之15時等情事發生時，原告得隨時解除本合約，將全部或一部工程改招他商承辦或由原告自辦，原告因此所受之一切損失，被告大允公司及其連帶保證人須負賠償之全責。系爭合約第22條後段，約定工地協調會議之會議記錄，視為合約之同等效力。以上所述事項，有兩造簽訂之系爭合約可資為證。㈡承前，「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟中有關電氣、弱電、給排水、消防等水電消防工程之材料、人工、運輸、工具、設備、用具，及向相關機構申辦消防檢查核可、污水竣工勘查合格、暫時及正式排放許可等工作，均係屬被告大允公司所負合約義務之一。兩造簽訂系爭合約後，均每週定期舉行水電消防設備工程會議，就各該施工廠商應配合施工、進料及工期進度等事項，一一說明及檢討，但自96年5 月底起，被告大允公司即有水電消防設備材料未行備料、進場，及施工進度遲延現象，以致原告預定在96年7 月底前，完成水電消防工程通過檢查核可作業進度，根本不能達成。嗣於96年6 月6 日、6 月13日、6 月27日、7 月18日、7 月25日、8 月1 日、8 日、15日、22日、29日召開工程會議時，原告均曾針對多項水電消防設備工程之預定進場日期、消防檢查測試及完成工期，向被告大允公司提出儘速完成之要求，而被告大允公司之經辦職員在各次會議中，亦皆允諾會趕工配合或準時完成，然嗣後被告大允公司竟多次背諾，始終未依期完工，其工程遲延情況詳如起訴狀第3 頁至第9 頁之表列所示。㈢被告大允公司因有前開所述多項水電消防工程進度落後情形，致影響「元氣大鎮」房屋新建工程之消防安檢及申請使用執照之進度，原告爰於96年8 月9 日發函，針對水電消防工程進度落後項目，包括⒈停車場泡沫系統，原承諾7/8 完成，至今未完成？⒉發電機、消防馬達機組組裝、配管、試車，原承諾6/30前完成，至今未完成？⒊原承諾6/30前完成消防檢查測試之一切工程準備，至今未完成？⒋電氣、給水圖面變更，原承諾6/30及6/20變更完成，至今未完成？⒌污水查驗相關檢查項目準備及時間安排，原承諾6/15~7/15 前完成，至今未完成？⒍所有各雨水幹管出結構體管路接通或管口清出，地下一、二樓不得再有管路出口有水流出。⒎B3F 停車場通風設備8/5 前須完成安裝及運轉測試含電源接通（8/8 止未完成）。⒏火警受信、廣播主機系統功能不完整，各棟連線測試未完成。⒐地下3 樓照明燈未完成。⒑地下2 樓灑水泡沫部份未完成。⒒地下2 樓管道間尚未完成。⒓人孔蓋完成日期未訂等等，催告被告大允公司提出說明並限期改善，否則即依合約精神執行。但被告大允公司僅先就可立即趕工完成的少數工作，予以施作，然攸關房屋新建工程水電消防安全檢查項目重要且必檢設備之材料進場、安裝、測試、檢查等工程，均未完成，此得由前述96年8 月22日、8 月29日會議記錄中，尚指明有停車場泡沫系統、火警受信及廣播主機系統功能不完整、各棟連線測試工作、消防檢查測試之一切準備工程、電氣及給水圖面變更、污水查驗檢查準備工程，均未依諾準時完成自明。又，因被告大允公司有上述不履行系爭合約之違約情事，以致「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟水電消防安全檢查作業，也因而不能通過及取得，更不能進行後續申請房屋使用執照之進度，致使原告原有之建築融資財務壓力，更是沈重。然而，被告大允公司除未就房屋新建工程水電消防安全檢查項目積極趕工完成外，甚至自96年9 月24日起，即無人員再進場施工及改善修補，顯有嚴重違約事實。嗣被告大允公司並於同年9 月26日以工程拋棄書表明「其公司原承攬台北縣中和市○○路○ 段與台新街口『元氣大鎮』Ｌ、Ｍ棟及所有1 樓及地下室工程等之水電及消防工程，今因財務管理不當，已無力施作，今同意以現況無條件拋棄上開承攬合約及相關權利義務，未領96年9 月份工程款部分及其他未完成工程之工程款，同意由原告作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款，絕無異議」，足見被告大允公司確有上述違約事實，以致完工期限遙遙無期，原告迫不得已，方以被告大允公司就起訴狀第3 頁附表6 月6 日所載之第2 項「停車場泡沫系統工程」、第3 項「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」、第4 項「消防檢查系統測試工程」、第6 項「電氣給水消防圖面變更工程」、第7 項「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」、第8 項「污水查驗檢查工程」等6 大項工程有遲延，經催告（96年8 月9 日）被告大允公司後，仍未完成為由，依系爭合約第20條約定，於96年9 月28日通知被告大允公司自即日起終止合約，及依系爭合約第9 條逾期罰款約定，因被告大允公司不依照規定期限完工，應按逾期日數，每逾1 日按合約總價千分之2 （即每日新臺幣（下同）32萬元）計算違約金。從而，自96年8 月9 日催告起至同年9 月28日止，計55日，依每日32萬元違約金計算，被告大允公司應給付違約金1600萬元與原告，惟有鑑於被告大允公司既已自承違約事實，原告爰請求違約金800 萬元，諒必合理。又倘因96年8 月9 日催告信函之送達問題，致無從計算應付違約金之始日者，因被告大允公司就臺北縣政府消防局所實施2 次消檢缺失，未於96年9 月2 日前改善缺失完畢，則自改善期限屆滿翌日即96年9 月3 日起算，至同年9 月28日原告終止系爭合約止，逾期26日，依每日32萬元違約金計算，被告大允公司應給付違約金832 萬元，原告酌量請求違約金800 萬元，亦屬有理。㈣另被告大允公司除自96年9 月24日起，即無人員進場施工及改善修補外，其公司亦未將應付材料貨款或點工工資給付予各協力廠商及工人，甚至積欠2 個多月員工薪資，未準時發放，造成下包廠商及其公司員工人心惶惶。而原告為使「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防工程，能由熟稔廠商及派駐人員延續該項工程，乃出面收拾爛攤子，以債權讓與方式，付款7,141,585 元與協力廠商、點工工人及員工，進而受讓取得渠等對於被告大允公司所享有之金錢債權，包括長展消防工程有限公司之債權1,517,714 元、強允水電工程行即蔡志強之債權714,286 元、天圓工程有限公司之債權387,238 元、經濟實業股份有限公司之債權620,000 元、宏幃消防工程有限公司之債權5,725 ,801 元、宜鋒實業有限公司之債權457,440 元、永邦國際實業股份有限公司之債權457,440 元、丁○○暨劉建宏暨林軒黛之債權247,333 元、鄭木森之債權84,700元、李俊衡之債權88,350元、林盛南之債權79,800元、黃啟源之債權14,000元、江明運之債權68,000 元、蔡瑞風之債權80,000元、顏天壽之債權100,000 元、李世正之債權92,400元、李常瑋之債權87,900元、吳日存之債權89,100元、張心嵐之債權14,400元、陳勇州之債權40,000元、丁○○之債權263,313 元，金額合計為12,755,775元。關於上述工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權讓與過程，原告要已合法受讓取得對被告大允公司合計12,755 ,775 元之債權，原告並以本件起訴狀繕本之送達，作為各筆債權讓與之通知，則原告自當可得請求被告大允公司給付之。惟因被告大允公司業已倒閉停業，故原告慮及訴訟經濟及求償實益性，爰僅按照債權讓與而實付金額7,141,585 元為本件起訴之請求。㈤合上所陳，被告大允公司應給付違約金800 萬元，及給付工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等款項7,141,585 元，合計15,141,585元與原告。又，如附表所示票據，雖為原告本須給付予被告大允公司之工程款6,862,640 元金錢債務，但因被告大允公司亦對原告負有上揭給付15,141,585元之金錢債務，故經相互抵銷後，被告大允公司尚短少差額8,278,945 元應給付予原告，且其亦因之喪失請求給付票款之原因關係及持有票據之法律上原因，而對原告負有返還如附表所示票據原本1 紙予原告之義務。㈥又被告雖抗辯本件工程之延宕，多為不可歸責於被告之原因所致，被告無庸負責云云。然被告延宕施作本件工程，實責無旁貸，詳述如下： ⑴就96年6 月6 日會議部分：①被告大允公司辯稱其公司雖曾允諾會在96年5 月底前，施作MP盤至各棟小公盤緊急電源迴路佈線工程完畢，但因電線材料缺貨而無法順利施工，惟原告同意延至96年6 月30日完成，故被告大允公司並無延宕工程。惟所謂「6/30完成」一詞，係被告大允公司在該日會議時，自行提出得趕工完成之預定工期，原告未曾同意如被告能在6 月30日完成時，即可不負遲延責任。況依兩造所不爭執96年7 月18日、7 月25日、8 月1 日水電工程會議記錄，被告大允公司在各次日期會議中均自承上揭MP盤至各棟小公盤緊急電源迴路佈線工程，均未能在6 月30日準時施工完畢，被告何能推諉謂不負遲延責任。②被告大允公司辯稱B3F 各棟廳牆復原配管工程，係屬原告清運建築工程廢棄物及垃圾，因而破壞已完成結構體，核屬追加工程，故被告大允公司不負遲延責任。然原告否認曾有破壞成結構體一事，且此項配管工程，係指俟清運廢棄物及垃圾完畢後，被告大允公司即須進場施作配管工程，得由會議記錄記載「請適時配合、建築先知會」一語，當即明瞭。③被告大允公司辯稱停車場通風設備之設置工程，因原告遲未將地下室之鷹架、模板等物件清理完畢，導致被告大允公司無法如期施工云云。但上揭通風設備設置工程，與鷹架、模板等物有無清理，並無關聯，縱謂施工現場尚有鷹架、模板等物，被告大允公司亦仍得進入施工，蓋因停車場通風設備設置工程之施作，僅須在通風或排風機預定設置地點，打鑿牆壁，即能安裝、測試，得由同日會議記錄記載「配合打鑿完成進場、排風機先進」一語，當知被告大允公司所言不實。④又上述96年6 月6 日會議中，被告大允公司遲延施工所允諾趕工完成之工程項目有12項，被告大允公司除就上述3 項為無據辯解外，其餘9 項遲延工程，則概括辯稱「原告同意之完工日期均未到期，無遲延問題」云云。然原告未曾表明或同意如被告能在其允諾日期屆滿前完工，即得不負遲延責任之意思。況其中MP盤至各棟小公盤緊急電源迴路佈線工程，被告大允公司本係允諾6 月30日施工完畢，但嗣至7 月18日、25日、8 月1 日依舊未予完工；停車場泡沫感知配管系統工程，被告大允公司本係允諾在7 月8 日施工完畢，但至8 月29日依舊未完工，被告大允公司何能佯稱未曾遲延；各棟至防災中心消防火警配線工程，被告大允公司原係允諾6 月30日施工完成，但至7 月25日依舊未能完工；消防檢查系統一切測試工程，被告大允公司本係允諾在6 月30日施工完畢，但至8 月29日依舊未完工，被告大允公司何能佯稱未曾遲延；電氣、給水、消防圖變更進度，被告大允公司本係允諾6 月20日前完成給水及消防圖面變更，及於6 月30日前完成電氣圖面變更，然至8 月29日依舊未將電氣、給水、消防圖變更完成，被告大允公司何能佯稱未有遲延；發電機房、消防機房基礎台施作、機器進場進度及組裝配管試車等工程，被告大允公司本係允諾6 月10日前完成基礎台施作、6 月17日發電機進場、6 月30日前完成發電機及消防馬達組裝配管試車工程，但至8 月8 日並未完成發電機及消防馬達組裝配管試車工程，被告大允公司何能辯稱不負遲延責任；污水查驗相關檢查項目之準備，被告大允公司係允諾會在6 月15日～7 月15日期間內完成，然至8 月29日污水查驗相關檢查項目準備工作，依舊未能完成，被告大允公司何能佯稱未曾遲延或不負遲延責任。 ⑵就96年6 月13日會議部分：被告大允公司辯稱有關96年6 月13日會議中承諾發電機房、消防機房基礎台施作、機器進場進度及組裝配管試車等工程，其所承攬消防機組早已採購，惟因原告未能於6 月中旬完成機房內泥作及粉刷工程，且堆滿廢棄物，以致被告大允公司不能如期進駐施作，故而發電機房、消防機房基礎台施作、機器進場進度及組裝配管試車等工程之施工遲延問題，不可歸責予被告大允公司云云。然消防機組是須按裝放置在基礎台上，而消防機房基礎台施作工程，本屬被告應負承攬施作工程項目之一，亦與機房內其他泥作及粉刷工程之進度如何無涉，被告大允公司豈得以其他泥作及粉刷工程進度或以堆滿廢棄物為由，而輕易推卸其施工責任，原告否認其他泥作及粉刷工程之進度曾有遲誤一事。況事實上，被告大允公司曾於96年6 月27日會議中，承諾發電機、消防機組之組裝配管試車等工程，會於6 月30日前完成，但至8 月8 日並未完成發電機及消防馬達組裝配管試車工程，被告大允公司何能辯稱不負遲延責任。 ⑶就96年6 月27日會議部分：被告大允公司辯稱有關96年6 月27日會議中承諾發電機、消防馬達及組裝配管試車等工程，因原告未能於6 月中旬完成機房內泥作及粉刷工程，且原告應自備發電機組係遲至96年7 月中旬始抵達工地，因無充足電力可供試車，故不負遲延責任。惟消防機組是須按裝放置在基礎台上，而消防機房基礎台施作工程，本屬被告大允公司應負承攬施作工程項目之一，亦與機房內其他泥作及粉刷工程之進度無關，業如前述，被告大允公司所謂因原告遲延泥作粉刷工程乙節，原告否認之。另自原告於95年間動工興建預售屋工程以來，即申請臨時水電，以供預售屋新建工程中之大小各項工作之用水用電使用，故工地內即有充足電力而得供被告大允公司試車之用，被告大允公司辯解謂無電使用，當屬無稽辯詞，原告否認之。 ⑷就96年7 月18日會議部分：被告大允公司辯稱有關停車場泡沫系統工程，本係於96年6 月6 日、6 月13日、6 月27日會議舉行時，均承諾會在96年7 月8 日完成，然因原告清理廢棄物、垃圾之時間過長，以致被告大允公司不能在承諾工期前，正常施工，故停車場泡沫系統工程之施工遲延，是不可歸責被告大允公司云云。然被告大允公司施工進行停車場泡沫系統工程，要與地面有無廢棄物、垃圾無關，更不因廢棄物、垃圾未予清理，即會導致被告大允公司施工進度延宕，原告否認被告大允公司所述情事。況且，若清理廢棄物、垃圾，與停車場泡沫系統工程之施工工期有關時，何以被告大允公司自96年6 月6 日起至8 月29日止，合計10次水電消防工程會議時，皆無反映，或在各次會議記錄中註明原告須予清理或改善等業主配合問題，更遑論自被告大允公司所謂96年7 月8 日應完成工期屆滿時起，在隨後7 月18日、7 月25日、8 月1 日、8 月8 日、8 月15日、8 月22日、8 月29日會議時，被告大允公司皆不曾為任何申訴、反映而要求原告積極處理清理廢棄物之問題，足證被告大允公司所持辯詞，確不足採信。 ⑸就96年8 月1 日會議部分：被告大允公司辯稱其公司雖曾允諾會完成B1F 至水溝雨水幹管接通工程，但因原告未能拆除全部鷹架、圍籬，且鷹架下堆滿廢棄物及垃圾，原告未予清除，以致被告大允公司無法施作雨水幹管接通工程，故屬不可歸責被告大允公司云云。然雨水幹管接通工程之施作，與施作場所附近鷹架、圍籬有無拆除，並無關聯，更與廢棄物及垃圾有無清除乙節無涉，原告否認被告大允公司所持之辯詞。 ⑹96年8 月8 日會議部分：被告大允公司辯稱其公司雖曾允諾會在96年8 月5 日前，完成B3F 停車場通風設備安裝及運轉測試、電源接通等工程，但因原告就天花板配置與承包商有不同意見，進而影響通風設備中排煙門及排煙窗之安裝及運轉測試等工程進度，被告大允公司當然無法如期施工測試，更不能按期申請檢查，是此一遲延乃不可歸責被告大允公司云云。但被告大允公司係承攬施作公共區域及L 棟、M 棟之水電消防設備工程，為被告大允公司所不爭執，然被告大允公司在本項所持天花板配置問題，係屬訴外人東興公司應負責事務，與被告大允公司無關，得由原證7 之96年8 月1 日會議記錄第8 項記載「東興天花板配置依附圖所示，若不符合消檢標準，由東興負責」字語自明，從而，被告大允公司以訴外人東興公司與原告間之施工事務，佐為自己之辯稱，當不足採。 ⑺就96年8 月22日會議部分：被告大允公司辯稱其公司雖曾自9 6 年6 月6 日起，即允諾會在96年6 月30日前，完成消防檢查系統一切測試工程，並陳稱於96年7 月底辦理消防掛件、8 月初檢查，但因原告建築工程之延宕，以致造成遲延，故遲延非為被告大允公司所應負責云云。但被告大允公司既自承會於96年6 月30日前完成消防檢查系統一切測試工程，故若能依期準時完成者，則同年7 月1 起即可向臺北縣政府消防局辦理消防掛件，何須拖延至7 月底始為掛件，顯與被告大允公司辯解事項，有矛盾不一，況建築工程進度如何，本與消防檢查系統一切測試工程及消防掛件等事項無關，且依原證11之96年8 月29日會議記錄內，被告大允公司也自承在該日會議舉行之際，上述消防檢查系統一切測試工程，尚未完成，並允諾就水電消防等缺失，會於9 月2 日前完成改善，足資證明被告大允公司並未完成缺失改善工程，被告大允公司何能推卸其遲延責任。 ⑻就96年8 月29日會議部分：被告大允公司陳稱其公司雖曾允諾就水電消防等缺失，會於9 月2 日前完成改善，臺北縣政府消防局已於96年8 月15日派員檢查、8 月27日複檢，爰辯解謂未有遲延情事。惟查，依兩造所不爭執原證11之96年8 月29日會議記錄明訂「大允水電消防缺失，預定9/2 完成改善」，所謂「水電消防缺失」當指該次會議舉行前，臺北縣政府消防局於8 月15日、8 月27日或其他日期檢查時，就被告大允公司施作水電消防工程指正瑕疵或應改善項目而言，依被告大允公司附呈臺北縣政府消防局辦理供公眾使用建築物會勘案件抽驗記錄表，96年8 月15日抽驗記錄表明列15項瑕疵項目、8 月27日抽驗記錄表則明列16項瑕疵項目，然被告大允公司竟未就2 次合計31項瑕疵項目，有無在允諾改善期限96年9 月2 日前全數完成，予以說明或提出相當證據資料，佐為有利事證，徒然空口泛言，何能謂不負遲延責任。㈦卷附96年9 月26日工程拋棄書內容乃「立書人：大允工程顧問有限公司。茲因立書人原承攬臺北縣中和市○○路○ 段與台新街口『元氣大鎮』L 、M 棟及所有1 樓及地下室工程等之水電及消防工程，今因財務管理不當，已無力施作，今同意以現況無條件拋棄上開承攬合約及相關權利義務，未領民國96年9 月份工程款部分及其他未完成工程之工程款，同意由業主順晟建設開發股份有限公司作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款，立書人絕無異議，恐口說無憑，特立此書為證。」，並在民間公證人陳仁國認證下簽署完成。職是，該份拋棄書既是被告大允公司單獨簽立，原告非為立書人之一方，其性質無異於被告大允公司就系爭合約之未施作工程契約履行請求權、已施作工作物所有權、已施作未領工程款給付請求權等權利，對外溯及既往歸於消滅之單獨意思表示，此一意思表示既以書面作成，依民法第95條第1 項之規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。從而，姑不論是否尚有已施作但未結清工程款之存在，然該未領工程款給付請求權，既在拋棄書達到原告時，即發生效力，概括地歸於消減，被告大允公司自不得再以有未領工程款乙節，在本件為任何爭執；至於，被告大允公司未施作系爭水電消防工程，其給付工程款請求權尚未發生，自無庸論述。次按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260 條定有明文，原告既未曾為免除被告大允公司所負違約賠償責任之表示，被告大允公司所謂在簽署上開拋棄書同時，即無須再就系爭合約擔負任何權利義務等辯詞，亦不足採。㈧為此，爰依民法第767 條規定、兩造間所訂系爭合約有關違約金之約定以及因債權讓與所取得之債權法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告大允公司應將其執有如附表所示之支票原本1 紙返還予原告。⑵被告應連帶給付原告8,278,945 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以下列情詞，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠原告提起本件訴訟請求被告返還票據與損害賠償，認被告未依約履行工程進度，致原告受有損害云云。惟原告之主張實有諸多與實情不符之處，蓋被告大允公司因當時非所能預期之原因導致無力繼續施作工程，且備受原告之種種壓力，故方請託記帳士丙○○作為傳達兩造雙方意思表示之傳達人，並由其辦理原證13之工程契約拋棄書（下稱系爭拋棄書）之公證。而系爭拋棄書既係被告大允公司應原告之請求所出具，則性質上無異於兩造間就系爭拋棄書所載內容已有合意，雙方同意終止系爭合約。是故，縱令遲延責任均可歸因於被告大允公司，惟依系爭拋棄書所載，兩造既已同意終止系爭合約，且載明「…同意以現況無條件拋棄上開承攬合約及相關權利義務…」，則於被告大允公司簽立系爭拋棄書之同時，即應亦無庸再就系爭工程負擔任何權利義務，故本件原告之請求顯然並無理由。㈡何況，原告指摘被告大允公司遲延多項工程進度，然原告本負有配合義務，以利被告大允公司順利完成工程進度。但有多項工程因原告未及時配合導致被告大允公司延宕工程，實因歸責於原告，茲說明如下： ⑴有關原告於起訴狀所提之原證2 （96年6 月6 日會議記錄）提及被告大允公司允諾事項而未適時完成部分，係因①部分電線材料缺貨而無法順利施工，原告亦於本次會議記錄同意延至6 月30日完成，故原告就此部分既已同意展延工期，自無工程延宕之情。①B3F 各棟廳牆復原配管，係原告為利用山貓等機具清理因建築而產生之工程廢棄物及垃圾，致破壞已完成之結構體，故該復原工程核屬追加之工程，亦不可歸責於被告大允公司，被告大允公司就此自不負遲延責任。③停車場通風設備之設置，是因原告遲未將存放於地下室之鷹架、模板及工程廢棄物清理完畢，導致被告大允公司無法如期施工；被告大允公司亦於96年7 月4 日請原告協調清理，故此部分工程之延宕，係原告所造成，不可歸責於被告。至其他原證2 所載之工程，原告同意之完工日期均尚未到期，故並無遲延問題。 ⑵原證3 （96年6 月13日會議記錄）被告大允公司允諾事項，其中被告大允公司承攬之消防機組早已採購，且預計於96年6 月中旬送達工地，惟因機房內相關泥作、粉刷等建築工程，原告未能如期完成，且堆滿工程廢棄物及垃圾，原告亦未及時清理，當此情形下，被告大允公司根本無法如期進駐施作，是此部分之遲延責任亦不可歸責於被告大允公司。 ⑶原證4 （96年6 月27日會議記錄）被告大允公司允諾事項中，發電機、消防馬達組裝、配管、試車之工程，因機房內相關泥作、粉刷及百葉門扇等屬原告自行負責建築工程，原告未能於6 月10日如期完成；且原告自行採購之發電機組亦遲至96年7 月中旬始陸續送至工地，則被告大允公司雖如期進場，亦因原告所應負責之發電機組延遲到場，導致無充足電力可試車，從而其後所造成之遲延責任，均不可歸責於被告大允公司。 ⑷原證5 （96年7 月18日會議記錄）被告大允公司允諾事項，因原告清理廢棄物垃圾之時間過長，致被告大允公司原先承諾於7 月8 日完成之停車場泡沫系統無法正常如期施工，是此部分之遲延不可歸責於被告大允公司。 ⑸有關原證7 （96年8 月1 日會議記錄）被告大允公司允諾事項中B1F 至水溝雨水幹管接通之工程，原告事先未能拆除全部鷹架、圍籬，導致被告大允公司水溝工程無法施作，且鷹架下堆滿工程廢棄物及垃圾，原告未能及時清除，故此部分亦不可歸責於被告大允公司。 ⑹有關原證8 （96年8 月8 日會議記錄）被告大允公司允諾事項，因96年8 月1 日原告與其承包商關於天花板配置尚有不同意，從而影響排煙門及排煙窗之施作，及至96年8 月8 日各棟仍有缺失未改進，此部分原告懸而未決，被告大允公司當然無法如期施工測試，更遑論按期申請檢查，是此一遲延仍不可歸責於被告大允公司。 ⑺有關原證10（96年8 月22日會議記錄）被告大允公司允諾事項，被告大允公司雖承諾6/30前完成消防檢查測試之一切工程準備，被告大允公司並依96年7 月25日會議之計劃7 月底辦理消防掛件、8 月初檢查，惟因原告建築工程延宕，導致各棟之工程進度遲延，此一遲延係原告所造成，非被告大允公司所應負責。 ⑻有關原證11（96年8 月29日會議記錄）被告大允公司允諾事項中，水電消防缺失預定9/2 前完成改善，臺北縣政府消防局已於96年8 月15日派員檢查，且亦於96年8 月27日複檢，未有遲延情事。 ⑼綜上，多項工程乃因原告本身之延宕，導致被告大允公司工程無法順利完成，此自不應由被告大允公司負遲延責任；況原告因原物料上漲，恐被告大允公司無力完成種種工程，不斷對被告大允公司施加種種壓力，並強烈要求被告大允公司簽定系爭拋棄書，其上記載：「…同意以現況無條件拋棄上開承攬合約及相關權利義務…」，系爭拋棄書既係被告大允公司因原告之請求所出具，則性質上無異於原告與被告大允公司間就原證13所載內容已有合意，雙方同意中止契約。故縱使上開所述種種遲延責任均歸屬被告大允公司，按系爭拋棄書所載，被告大允公司於簽立系爭拋棄書之同時，亦已無須再就系爭工程負擔任何權利義務甚明。㈢再者，被告大允公司94年承接原告之工程，總承攬工程款16,000 萬元，惟被告大允公司已完成總工程3 分之2 ，已請領9,000 萬元，尚有近4,000 萬元未領。依系爭拋棄書雙方協議中止契約，原告仍須支付中止契約前之工程款4,000 多萬元。其中10,051,200元遭原告扣款，原告扣款理由乃此款項由原告代被告大允公司支付給代被告大允公司施作工程之其他工程行（小包）。然原告扣款後，卻又向被告請求此款項，實屬無理。又原告允諾於被告大允公司出具系爭拋棄書後，將支付其開立如附表所示之支票680 萬元之工程款，惟原告於被告大允公司出具系爭拋棄書後，惡意毀諾，並未支付該筆工程款。是以原告就被告大允公司終止契約前已完成工程進度之款項，自不得以終止契約為由拒絕給付。惟原告竟於被告大允公司向原告請求給付前，先發制人，而提起本件訴訟，自屬無由。貳、反訴部分一、反訴原告起訴主張：㈠反訴原告承攬反訴被告之本件工程，總承攬工程款為16,000萬元，惟反訴原告已完成總工程3 分之2 ，已請領9,000 萬元之工程款，尚有35,386,720元之工程款及6,862,640 元之支票金額共計4,000 多萬元未領。依系爭拋棄書所載，雙方雖協議終止契約，然反訴被告仍須支付終止契約前之工程款4,000 多萬元，系爭拋棄書並未拋棄反訴原告就本件工程已施作完工而未領取工程款項之請求權，且依系爭拋棄書之文義亦得不出反訴原告拋棄「已施作未領工程款給付請求權」之結論，蓋依其文義，反訴原告僅就未完成工作之部分拋棄系爭合約及相關權利義務，否則為何要特別寫明「未領民國96年9 月份工程款部分及其他未完成工程之工程款，同意由業主順晟建設開發股份有限公司作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款」，此亦顯見反訴原告並未拋棄已施作未領工程款給付請求權。㈡反訴被告允諾於反訴原告出具系爭拋棄書後，將支付前所開立如附表所示支票（下稱系爭支票）6,862,640 元之工程款。惟反訴被告於反訴原告出具系爭拋棄書後，惡意毀諾，止付系爭支票，並未支付工程款。是以反訴被告就反訴原告終止契約前已完成工程進度之款項，不得以終止契約為由拒絕給付，且承攬契約之終止係向後拋棄，不影響先前之權利義務，故反訴原告為反訴被告所付之款項，所為之勞務，就反訴原告完成之工程進度，反訴被告尚須按進度給付尚積欠之工程款項。㈢又所謂系爭拋棄書之內容，乃為反訴被告單方面所擬定，當時反訴原告無力支付原物料費用及小包工程款，且負有一天違約金30萬元之賠償責任，故以記帳士丙○○為溝通管道，與反訴被告協商，惟反訴被告強烈要求簽訂1 紙工程契約拋棄書，而反訴被告則承諾已交付反訴原告之系爭支票不會跳票，並同意反訴原告以尚可請領之第18期工程款10,051,200元作為由反訴被告代反訴原告轉發予工人與小包之用，餘額再予返還反訴原告。然反訴原告出具系爭拋棄書後，反訴被告竟違背上述承諾之內容，除聲請假處分系爭支票外，又未以反訴原告所可請領之第18期工程款1,005 萬餘元支付工人及小包之債權，而只賤買工人與小包之債權後，轉向反訴原告於本訴中有所請求。惟前述工程款4,000 多萬元中之10,05 1,200 元既已遭反訴被告扣款，且扣款理由乃此款項由反訴被告代反訴原告支付予為反訴原告施作之其他工程行（小包），則反訴被告於扣款後，卻又向反訴原告請求此款項，實屬無理。㈣另反訴被告援系爭合約第11條第3 項約定而認兩造間並無未領或未結工程款之問題云云，惟查上開第11條第3 項之約定係指工程缺失未改善或延宕無法請款事由，而本件工程反訴原告並無適用上開規定之事由，僅因本身財務狀況不佳，無力完成後續工程，自應無上開規定之適用。又承前述，反訴原告對於無力完成後續工程之部分已應反訴被告之要求簽立系爭拋棄書，是就後續反訴被告委由其他包商完成工作部分亦無涉於反訴原告就已施作完成而未請領之工程款之請求權。㈤反訴原告可向反訴被告請求之金額為35,107,775元，包括系爭支票金額6,862,640 元，蓋系爭支票為反訴被告簽發給反訴原告就已估驗之第17期工程款之一部，因反訴被告為假處分使得反訴原告無法兌現，就此反訴原告無法受領之第17期之部分款項，反訴原告自仍得向反訴被告請求之。此外，反訴原告已完成之工程中，尚有已施作完成而未請領如被證1 所示之第18期工程款35,386,720元，因反訴被告要求反訴原告分2 期請款，即將上開款項分為第18期及第19期請款，是反訴原告遂於第18期僅請求其中之10,051,200元，且該部分已經估驗完成，故反訴被告應給付給反訴原告者應係35,386,720 元全部。㈥綜上，反訴被告尚應給付反訴原告已完成之工程款35,386,720元及6,862,640 元，再扣除反訴被告代反訴原告轉發予小包及工人之款項7,141,585 元，合計為35,107,775元（計算式：35,386,720元＋6,862,640 元－7,141,585 元＝35,107,775 元），反訴被告自應給付。㈦爰依兩造間承攬契約之法律關係，提起本件反訴，並聲明求為判決：反訴被告應給付反訴原告35,107,775元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：反訴原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠關於本件工程，反訴原告在本件反訴前，曾有17次估驗計價之記錄，請求估驗計價工程款總額合計91,333,280元，估驗應扣款金額合計196,560 元，估驗後應付工程款淨額為91,136,720元，反訴被告並已按付款辦法之約定，分成現金及票據付款。迄今應付工程款淨額91,136,720元，除反訴被告主張抵銷完畢之面額6,862,640 元系爭票據外，其餘工程款 84, 274,000 元，反訴原告皆已領取，反訴被告並無積欠。㈡反訴原告主張其依系爭合約仍有未領工程款35,386,720元之請求權，並無理由，應予駁回，理由如下： ⑴反訴原告未有施工事實，自無未領工程款請求權之存在，蓋依系爭合約第5 條付款辦法第㈠項，反訴原告應依附件請款進度表所載明細，按工程進度計價，經反訴被告核對該期完成之工程數量後予以估驗。然反訴原告對其公司於96年9 月24日起撤離系爭合約之工程現場，無人進場施工及改善瑕疵，並未爭執；反訴原告撤離前，臺北縣政府消防局就系爭水電消防設備工程，亦曾分別於96年8 月15日、8 月27日實施第1 、2 次抽查，2 次抽查應改善瑕疵計有39項。再依請款進度表所示Ｌ、Ｍ棟工程項目第4 項次2F~19F各層消防火警廣播安裝完成之18期、第5 項次2F~19F各層撒水設備安裝完成之18期，及第8 項次樓梯電梯間消防排煙設備安裝完成至第11項次公共設施設備系統測試檢驗合格，計價總額百分比合計4.4%（亦即0.2%+0.2%+【1%×4 】），倘若反訴原告依約準時施工，並經反訴被告估驗計價核認時，前述項次應領工程款為704 萬元（承攬總價1.6 億元×4.4%）；大公工程項目第5 項次中庭水電系統配管完成至第6 項次中庭電氣給水排水器具安裝完成，及第11項次受電箱公共盤體設備安裝完成至第26項次管委會驗收完成起保固1 年半，計價總額百分比合計40% （亦即3%+2%+3%+3%+3%+3%+2%+0.5%+1.5%+2%+2%+2.5%+2.5%+1%+2.5%+2.5%+2%+2%），倘若反訴原告依約準時施工，並經反訴被告估驗計價核認時，前述項次應領工程款為6,400 萬元（承攬總價1.6 億元×40%），以上Ｌ、Ｍ棟及大公項目施工得領工程款共計7104萬元。然而，反訴原告所施作系爭水電消防設備工程，於96年8 月間臺北縣政府消防局實施抽查時，既仍存在多達39項待改善瑕疵項目，並自96年9 月24日起反訴原告即撤離系爭合約工程現場及表明無力施作，資足證明反訴原告未有任何施工，自無未領工程款請求權之存在。 ⑵反訴原告所述未領工程款之接續工程，反訴被告已委請其他廠商進場施工，兩造間並無未領或未結工程款之問題，蓋依系爭合約第11條第3 項約定，在施工過程中，反訴原告如未依反訴被告指示改善缺失或工程，或配合事項未於期限內辦理完成，反訴被告得停止計價或順延該工程之請款，或展延票期，反訴被告並得僱工代為施工，其工資及材料費均按時價百分之二十，由未請領之工程款或保留金扣抵，反訴原告不得異議。而本件自96年9 月24日反訴原告撤離系爭合約工程現場及表明無力施作起，反訴被告為收拾其所遺留之工程爛攤子，乃向訴外人長展消防工程有限公司、強允水電工程行、天圓開發工程有限公司、經濟實業股份有限公司、瀚誠物流股份有限公司、達鋐電線電纜有限公司、傳福線道有限公司、啟輝電機有限公司、勝績企業有限公司、陞褓工程有限公司、新輝水電工程有限公司、登那儒通訊工程有限公司、富全風機股份有限公司等廠商，議定接續反訴原告所未能完成之系爭水電消防設備工程，或採購應有水電消防設備，因而支付合計52,486,996元與長展消防公司等13家廠商。是以自96年9 月下旬起，系爭水電消防設備工程及應有設備，反訴被告皆已委請他人施工，並已給付工程款或貨款完畢，豈有反訴原告所述之未領工程款債權存在。 ⑶從而，反訴原告雖主張其依系爭合約仍有未領工程款35,386,720 元之請求權云云，惟承前述，反訴原告既未有施工之事實，自無所謂未領工程款請求權之存在，其主張顯無理由。㈢何況，依反訴原告所出具之96年9 月26日工程拋棄書，已明載「…未領民國96年9 月份工程款部分及其他未完成工程之工程款，同意由業主順晟建設開發股份有限公司作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款，…」。職是，反訴原告既就系爭合約之未施作工程契約履行請求權、已施作未領及未施作工程款給付請求權等權利，均為拋棄或不為行使請求權之意思表示，則縱謂仍有未領工程款，其權利亦無庸保護，自也不能在本件反訴中請求給付。叁、本訴暨反訴不爭執事項（見本院卷二第261頁起）一、原告為「元氣大鎮」房屋新建工程之起造人，於95年1 月22日就「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程（下稱系爭工程）與被告大允公司簽訂有材料工程合約書及工資工程合約書（如本院卷一第17頁至第28頁所示），並均由被告鉅億公司擔任連帶保證人，該二份合約約定事項除承攬金額有所不同外，其餘約定均屬相同。其中材料工程承攬總價9500萬元、工資工程承攬總價6500萬元，合計16,000萬元（含稅）。二、依原告與被告大允公司間所簽訂之工程合約書第5 條付款辦法第㈠項約定：依附件請款進度表所載明細按工程進度計價，經原告核對該期完成之工作數量後予以估驗。被告大允公司於本件起訴前計有17期估驗，估驗工程款為91,333,280元，估驗應扣款金額為196,560 元，估驗後應付工程款淨額為91,136,720元。關於估驗後應付之工程款淨額91,136,720元，原告除以本件系爭支票支付之工程款6,862,640 元，尚未給付外，其餘已估驗之應付工程款84,274,080元，被告大允公司皆已領取，原告均已給付完畢。三、原告與被告大允公司就系爭工程曾分別於96年6 月6 日、6 月13日、6 月27日、7 月18日、7 月25日、8 月1 日、8 月8 日、8 月15日、8 月22日、8 月29日召開工程會議（會議紀錄如本院卷一第29頁至第38頁及第40頁所示）。前揭會議中被告大允公司允諾事項內容如起訴狀第3 頁起之表列內容所載。四、原告曾於96年8 月9 日發函被告大允公司（如本院卷一第41頁所示），針對系爭工程進度落後項目共12項，催告被告大允公司提出說明並限期改善，否則即依合約精神執行。五、被告大允公司就系爭工程自96年9 月24日起，即再無人員進場施工及改善修補。六、被告大允公司於96年9 月26日曾出具如本院卷一第42頁所示之「工程契約拋棄書」予原告，該「工程契約拋棄書」係屬真正。七、原告曾於96年9 月28日依合約第20條約定，發函（如本院卷一第39頁所示）通知被告大允公司終止合約。惟該函雖先後於96年9 月29日、96年10月2 日經郵務人員2 次投遞，但均因無人收受，最後遭以招領逾期為由退回（如本院卷二第72-2頁所示）。八、被告大允公司對於原告主張自訴外人長展消防工程有限公司等人，基於債權讓與之原因事實，受讓取得工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權，金額合計12,755,775元，且原告本件僅就其中之7,141,585 元起訴請求均不爭執，並同意原證15至原證35均屬真正。九、原告應給付被告大允公司之第17期工程款為13,724,480元，其中6,862,640 元由原告開立如本院卷一第16頁所示之支票1 紙予被告大允公司收執以為支付。惟系爭支票嗣於96年10月2 日遭原告聲請假處分裁定，故該筆工程款被告大允公司迄今尚未實際受領。十、就系爭工程被告大允公司之施工，除『消防檢查系統測試工程』的缺失部分外（見爭執事項第二項），其餘包括『發電機及消防馬達機組組裝試車工程』、『停車場泡沫系統工程』、『各棟至防災中心消防火警連線測試工程』、『電氣給水消防圖面變更工程』、『污水查驗檢查工程』則被告確有原告指稱之遲延情形。十一、依原告與被告大允公司所簽訂之工程合約書第9 條約定，被告大允公司如逾期未完成時，按逾期之日數，每逾一日以合約總價千分之2 即32萬元計算違約金。十二、就系爭工程被告大允公司未能完成之部分，原告已與長展消防工程有限公司等廠商，議定接續事宜，並自96年9 月下旬起，皆已委請上開廠商施工，並已給付工程款或貨款，合計52,486,996元完畢。十三、本件訴訟標的法律關係：訴之聲明第一項係依據民法第767 條請求；訴之聲明第二項係依據承攬報酬等之債權讓與法律關係以及合約第9 條違約金約定請求。肆、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年12月29日言詞辯論程序時，所協議簡化如下述之本訴暨反訴爭執事項為主張及辯論（見本院卷二第263 頁起），茲審究如次。一、關於「依系爭合約，被告大允公司所應負之合約義務範圍為何？」爭點部分：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦有最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。是以倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束。㈡查原告為「元氣大鎮」房屋新建工程之起造人，於95年1 月22日就「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程與被告大允公司簽訂有材料工程合約書及工資工程合約書（如本院卷一第17頁至第28頁所示），並均由被告鉅億公司擔任連帶保證人乙節，有上開合約書在卷可稽，並為兩造所不爭執（見不爭執事項），則關於被告大允公司依系爭合約所應負之工程範圍自應以該合約所約定之內容為據。而依該合約第3 條有關工程範圍內容之約定，即已載明除標單、施工規範、施工圖說所述外，並含蓋下述：「⑴依標單、施工規範、施工圖說，就電氣、弱電、給排水、消防等設備工程及一切有關材料、人工、運輸、工具、設備、用具及各穿樑套管等費用在內。⑵圖說未詳列事項，均需依台電公司、自來水事業處、環保署、消防署、電信局及建築技術規則等有關辦理，其工料費用均包含在內。⑶有關負責本工程配合政府相關法令之查核，施工圖、竣工圖繪製，含送水、送電、送話、天然瓦斯送氣完成、消防檢查核可、污水竣工勘查合格、暫時及正式排放許可之取得。⑷負責台電、自來水、電信局、衛生下水道、天然瓦斯等五大管線之外內線工程申請設計、核費、申挖證明之取得、挖路日期跟催。⑸施工現場所有臨時水電之施作及維護。⑹有關本工程各項機電設備安裝並配合使用執照之請領。⑺配合原告辦理各項驗收及移交接管作業。⑻依原告指示提供竣工圖、保固書、設備數量清冊、設備完工照片清冊、材料設備操作手冊、出廠證明、產品型錄、社區設備系統保養維護計劃等資料」之部分，其契約約定明確，內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，堪認業已表示當事人之真意，而無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解，故當事人自應受契約約定之拘束。是原告主張被告大允公司應負之工程義務範圍，係為系爭合約第3 條所約定之全部內容等語，即非無據，被告抗辯被告大允公司僅承攬「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟水電消防設備總工程，至其他相關應配合部分則不在承攬義務範圍內云云，則委無可採。二、關於「就消防檢查系統測試工程項目缺失部分，被告是否有依諾於96年9 月2 日期限前完成改善？被告抗辯此部分並無遲延情事發生，是否可採？」爭點部分：㈠原告主張臺北縣政府消防局就元氣大鎮新建工程中水電消防設備，分別於96年8 月15日、8 月27日、9 月29日、10月12日實施4 次檢查，而被告大允公司就消防局於96年8 月15日實施第1 次抽查及96年8 月27實施第2 次抽查之缺失補充項目，於96年8 月29日工程會議時允諾將於96年9 月2 日前完成改善，惟消防局於96年9 月29日複查前2 次缺失項目時，其複查結果仍有17項既存瑕庛，包括⒈露台緩降機請施作防水措施⒉Ｂ3 一區車道未設探測器⒊Ｂ1 樓機房隔間部份尚未完成及各棟室內排煙風量無法測試⒋Ｄ棟門廳撒水頭部份防護不足⒌Ｃ棟排煙閘門測試無動作⒍配管裝置與圖不符⒎部份撒水泡沬防護不足⒏泡沬放射複測⒐部份排煙室防火區劃不完整⒑Ｂ棟部份居室揚聲器未動作⒒泵浦個別認可未標示⒓各棟蜂鳴器應調整至定位⒔Ｄ棟15樓排煙室、梯排間隔及排煙機連動錯誤⒕Ｄ棟緩隆機支固器具部份未固定，請加會結構技師及審核認可書⒖各層未設出口標示灯⒗進風管道應淨空，不可堆雜物⒘缺防水型深測器證件。顯見被告大允公司並未在96年9 月2 日前改善消防檢查缺失完畢等語。然經被告大允公司所否認，並辯稱：針對96年8 月15日第1 次消防檢查第⒌項部分，其檢查未通過係因泡沬泵浦證與泡沬泵標示登記錯誤，已於次日即改正完成，故於實施第2 次檢查時未被檢出有該項缺失；而就第⒍項檢查未通過之原因，仍係因消防圖面部分原本未規劃，須另行增設補足，而原告須負責將隔間完成並確定位置即最遠之一區確定後，再測試放射消防設備，惟因原告未先行將消防隔間完成，故於96年8 月27日第2 次消防檢查第⒑項及96年9 月29日第3 次消防檢查第⒐項仍未通過，此係屬原告應負責之部分，不可歸責於被告大允公司；另關於第⒎項檢查未通過，乃係因原本之設計圖與現場施工工地規劃不同，嗣經原告與承包商變更設計圖面而不需更改已施工安裝完成之現場機具，而被告大允公司已配合處理完成，故於96年8 月27日第2 次消防檢查時，即未再被列為消防檢查之缺失；有關第⒑項之缺失，係因泡沬自動警報逆止閥設置於管道間，因管道施工時，排水管被不知明之第三人所破壞，原告亦無要求改進，故此項缺失亦不可歸責於被告大允公司。又於96年8 月27日第2 次消防檢查第⒈項部份，其缺失係因設置過高須往下移，而被告大允公司已於當次消防檢查當時即已改善完畢，故於96年9 月29日消防檢查時，未再被列為缺失，被告大允公司實已於96年9 月2 日期限前已完成改善，並無遲延情事云云。㈡經查，依原告所提出之水電工程會議紀錄及臺北縣消防局抽驗紀錄表觀之，消防局於96年8 月15日實施第1 次抽查發電機室、泵浦室、地下3 樓、防災中心及Ａ棟設備，其抽查結果為消防安全設備不符合規定，而原告、被告大允公司及其他承包廠商於同日召開消防會議，其會議內容為：「⒈Ｂ2 、機房防火填塞劑未施作完，請大允公司巡查。.... 。 ⒋泡沬部份防護不足由大允負責改善完成。.... 。 ⒍請大允負責，防火鐵捲門送電測試。⒎泡沬自動警報逆止閥由大允修正。.... 。 ⒑Ｂ2 及1F尚未完成泡沬施作，請大允於8/24前完成。」；嗣於96年8 月27日實施第2 次抽查Ｂ1 ～Ｂ3 樓、Ｂ棟及Ｃ棟之泡沬設備、撒水設備及消防設備，其抽查結果消防安全設備亦為不符合規定，原告針對此次抽查於96年8 月29日再行召開水電工程會議，其會議內容為大允公司水電消防缺失預定於96年9 月2 日前完成改善。惟消防局於96年9 月29日實施第3 次抽查，其中包括複查前2 次缺失項目，其抽查結果消防設備仍不符合規定等情，亦據本院依職權向臺北縣政府消防局查明屬實，並有該局97年7 月2 日北消預字第0970020826號函附卷可憑（見本院卷二第76至82頁），依上所述，可徵被告大允公司就相關水電消防缺失，於96年9 月29日消防局實施第3 次抽查時，仍未完成改善完畢甚明。是原告主張被告大允公司於96年9 月2 日期限前仍未予改善完成，即非屬子虛。㈢況且，依證人丁○○到場具結後證稱：伊於96年9 月以前，係在被告大允公司擔任工務經理，並負責系爭工程之工地施工及管控，業主即原告原本要求6 月時要實施消防檢查，並要求被告大允公司要在期限內將消防部分的工程完成，但是因為裡面其他4 家廠商也是做水電，而且消防檢查是就整個社區來檢查，所以需要大家的配合，如果只有部分完工是沒有辦法作消防檢查的，當時確實是有來不及，來不及的情形包括被告大允公司在內，還有其他廠商，而且建設公司的鷹架也還有部分沒有拆，所以沒辦法作消防檢查。而建設公司之鷹架約於8 月左右拆除，有關水電消防部分，於9 月初開始消防檢查前，除被告大允公司未完成外，其他廠商也尚未完成，檢查到9 月底。第1 次（96年8 月15日）要求改善的項第5 項有關消防幫浦缺認可標示及證件的部分是屬於被告大允公司，其他項目與被告大允公司無關。第2 次（96 年8月27日）要求改善的項目第1 項有關Ｂ3 樓避難方向指示燈有視線障礙的部分、第5 項有關緊急電源插座掛勾的部分、第10項關於部分灑水防護障礙的部分、第12項有關泡沬配管的部分、第20項有關1 樓出口的討論的部分均是屬於被告大允公司之問題，其他項目與被告大允公司無關。而第3次（96年9 月29日）要求改善的項目第7 項有關地下層泡沬灑水防護不足的部分、第8 項泡沬放射複測部分、第11項有關幫浦個別認可未標示部分係與被告大允公司有關，其他項目則與被告大允公司無關。原告亦有一直要求被告大允公司改善。而於96年8 月22日的會議記錄中有關被告大允公司配合事項，其中第5 項及第2 項是需要各包商的配合，第3 項及第4 項與消防檢查無關，第1 項是因為有完成但還沒有全部測試過，且因為是要由被告大允公司負責測試，所以還是列為被告大允公司沒有完成的事項。96年8 月29日的會議記錄中有記載在96年8 月27日時已大致完成，所以並沒有需要被告大允公司改善的部分，除了消檢出來的缺失，被告大允公司要配合之外，其他都沒有。惟該次會議要求被告大允公司96年9 月2 日時針對消檢缺失必須改善完畢，應該係來不及完成改善；而前述有關消防檢查後所列的缺失都是屬於被告大允公司自身需負責之部分，並無其他廠商或業主的因素在內等語（見本院卷三第21頁起），由上開證人之證詞亦可得知，消防局於96年8 月27日實施第2 次消防檢查時，其中第1 、5 、10、12、20及22項，均係屬於被告大允公司應單獨負責之部分，且至消防局於96年9 月29日實施第3 次消防檢查複查前2 次之缺失時，仍尚有第7 、8 及11項亦係屬被告大允公司應單獨負責之部分，足見被告大允公司確於96年9 月29日之前尚未完全改善相關消防設備，核與臺北縣政府消防局97年7 月2 日之函覆結果，及原告之主張大致相符，自堪採信。另參以被告大允公司所陳稱關於泡沬部分防護不足、障礙，於96年9 月29日未檢查通過，係因原告未先將消防隔間完成云云，益徵被告大允公司確有未於96年9 月2 日將缺失部分完成改善之情事，且被告大允公司又未提出其他積極證據證明確已於96年9 月2 日完成消防檢查系統測試工程缺失，故其所辯確實已於96年9 月2 日期限前已完成改善，並無遲延情事云云，誠顯與事實不符，委不可採。三、關於「就原告所主張『發電機及消防馬達機組組裝試車工程』、『停車場泡沫系統工程』、『各棟至防災中心消防火警連線測試工程』、『電氣給水消防圖面變更工程』、『污水查驗檢查工程』之遲延情事，被告抗辯係不可歸責於被告之事由所致，被告無庸負遲延責任，是否可採？」爭點部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號等判例意旨參照）。㈡關於『發電機及消防馬達機組組裝試車工程』部分：原告主張被告大允公司須於96年6 月30日完成試車工程，惟迄96年8 月8 日召開水電工會議時，均未能施工完畢，被告大允公司自應負遲延責任等語。被告大允公司則辯稱：係因原告之發電機遲遲未進入施工現場，以致被告大允公司因無電力而無法施作、試車，且依工程慣例消防檢查規定臨時供電不可用來測試消防馬達機組，加以原告於工地現場機房滿廢棄物及強面粉刷未完成，致被告大允公司所購置之馬達機組根本無法進入工地組裝試車云云。然依卷附之水電工程會議紀錄（見本院卷一第29～35頁）觀之，被告大允公司允諾該項工程須於96年6 月10日建築部分完成，97年6 月27日發電機進場，並應於96年6 月30日前完成，惟迄96年8 月8 日仍未完成。其間，原告於會議中一再督促被告大允公司完成，倘如被告大允公司所稱該項工程之未完成係因原告之疏失而導致，即應會於會議中提出討論，並促請原告配合改善，始符常理，然上開水電工程會議紀錄卻無相關之討論、記載，已屬可疑。並參酌證人丁○○具結後證述：96年6 月6 日召開之水電工程會議，關於被告大允公司配合項目，除了第10、11、12項外，其他的9 項通通沒有按照當時開會所承諾的日期完成，而沒有完成之原因，包括有工程進度無法配合及其他廠商無法配合，因為有拖到施工時程，所以業主才一直開會請我們趕工。業主開會時要求我們完成的時限，如依照原合約的約定，都已經是超過了等語。上開證人之證詞顯與原告所主張之事項相符，且該證人與兩造均無利害關係，其證語應屬可採，足認被告大允公司辯稱此項遲延係因原告所致乙節，應係被告大允公司臨訟卸責之詞，不足採信，被告大允公司復未提出任何證據證明此項遲延係屬不可歸責於己，即應認原告之主張為有理由。㈢關於『停車場泡沬系統工程』部分：原告主張就此項工程，被告大允公司承諾於96年7 月8 日完成，惟至96年8 月29日，被告大允公司仍未完成等語。被告大允公司則以：此項工程遲延係因大樓之廢棄物及地下室堆置施工材料水泥、沙石、磚塊所致，被告大允公司告知原告清理，惟原告遲未清理，故不可歸責於被告大允公司云云。查依卷附96年7 月4 日會議記錄表第7 點，雖有「請業主協調清理地下室通風機房及管道內鷹架模板等物品，以進行風機安裝」之記載（見本院卷一第192 頁），惟其後於96年7 月18日、7 月25日、8 月1 日、8 月8 日及8 月22日所召開之工程安全會議，經原告一再催促該項工程之進度，被告大允公司亦未有所反應或要求原告清理，亦有工程會議紀錄附卷為證，顯見被告大允公司於96年7 月4 日反應後，原告即已派員清理，惟被告大允公司迄至96年8 月27日始完成該項工程，此項遲延責任自應由被告大允公司自行負責，原告之主張洵屬有據。另審酌證人丁○○到庭證述：96年6 月6 日工程會議中，被告大允公司需配合完成事項，其中第2 項（即本項工程）因為只有被告大允公司在施作，所以第2 項之問題是只有被告大允公司自已，沒有牽涉到其他的廠商或業主。第2 項沒有按照承諾的日期完成，是因為被告大允公司自己的問題，因施工進度來不及，時間太短，無法做到等語。揆諸此項證詞，該項工程之遲延實係因被告大允公司自己承諾施工的時間太短，以致無法於期限內完成，並非係因原告未清理工地現場之廢棄物所致。此外，被告大允公司復亦未舉證以實其說，自應認該項工程之遲延，係屬可歸責於被告大允公司。被告大允公司前揭所言，亦無可取。㈣關於『各棟至防災中心消防火警連線測試工程』部分：原告主張被告大允公司承諾該項工程會在96年6 月30日完成，惟至96年8 月1 日仍列入未完成工程項目之一，被告大允公司應負遲延責任等語。被告大允公司則稱：依96年6 月20日會議記錄第4 點之記載：「防災中心施作完成後，受信總機及廣播主機儘速進場，請宏幃先行備妥受信總機及廣播主機，另請業主先行完成防災中心配置規劃及相關建築配合事項。」，惟原告未依會議記錄約定，遲至96年7 月15日始完成，而因受信總機及廣播主機之定位需由原告指示被告大允公司才可配合施作，受信總機及廣播主機乃連接各包火警、消防、撒水、泡沬、排煙管系統之整合機器，此為原告需負責事項，導致被告大允公司未能如期完工，不應歸責於被告大允公司云云。惟查，依卷附96年6 月6 日之水電工程會議紀錄（見本院卷一第29頁）所載，就該項工程被告大允公司確允諾應於96年6 月30日完成。雖被告大允公司稱係因原告未依96年6 月20日會議紀錄第4 點之約定，將受信總機及廣播主機裝置、定位完成，方導致此項遲延，並遲至96年7 月15日始完成云云。惟觀諸96年6 月20日後所召開之工程會議紀錄，均未就原告是否已裝置、定位完成有任何討論、反應及協商。衡諸常理推斷，倘若係因原告未依約裝置、定位完成，而致被告大允公司遲誤該項工程，應會於會議中提出檢討並促其改善，惟竟未有如此記載，顯與常理有違。況另參酌證人丁○○到庭所為證稱：96年6 月6 日之工程安全紀錄中，被告大允公司應配合事項，第3 項（即本項工程）並未按照當時開會所承諾的日期完成，因為有拖到原本安排的施工時程，所以業主才一直開會請我們趕工，依照原合約的約定，都已經是超過了等語。是依原告所主張及該證人之證詞，顯見被告大允公司確未於承諾之期限即96年6 月30日完成該項工程，雖被告大允公司抗辯係因原告未將受信總機及廣播主機裝置、定位完成，並遲至96年7 月15日始裝置、定位完成乙節，惟並未舉出任何證據以資證明，自難認屬可採。是被告大允公司此部分之抗辯，亦為不可取。㈤關於『電氣給水消防圖面變更工程』部分：原告主張於96年6 月6 日召開水電工程會議，被告大允公司允諾關於給水、消防部分於96年6 月20日完成變更，而就電氣部分則於96年6 月30日完成變更，然於期限屆滿時，被告大允公司並未完成，甚於96年8 月29日召開工程會議時，仍列入未完成工程項目，被告大允公司自應負遲延責任等語。被告大允公司則稱：其原已合約履行電氣圖工程，惟因原告要利用系爭工程Ｂ17戶電鋪容量來變更表燈之用途，故要求被告大允公司另行施作；另因原告欲變更屋頂水箱各包配管方式，被告大允公司已依約履行完成，但原告另行要求被告大允公司施作；而有關消防圖面之變更工程，係原告所另行要求被告大允公司施作，且被告大允公司已於96年6 月15日施作完成，以上變更工程均非合約之約定內容，被告大允公司並無履約之義務云云。惟依96年6 月6 日水電工程會議紀錄內容，電氣、給水、消防圖變更工程本為原告與被告大允公司所約定，應由被告大允公司配合之項目，且被告大允公司亦允諾給水、消防圖變更應於96年6 月20日完成，而電氣圖變更應於96年6 月30日完成。然消防圖迄至96年6 月27日尚未完成變更，而給水、電氣圖之變更，迄至96年8 月29日仍列入被告大允公司未完成之工作，且倘如被告大允公司所稱此項工程係由原告所另行要求施作，並不在合約範圍內者，被告大允公司如何能任由原告屢屢召開水電工程會議，一再催促其完成該項工程而未有任何主張及反駁，加以證人丁○○所為之前述證言，益徵本項工程確屬系爭合約之工程範圍，且被告大允公司確未於期限內完成。雖被告大允公司另又稱就消防圖已於96年6 月15日變更完成，並未逾越前述期限，然依兩造所召開之水電工程會議於96年6 月27日時，仍將消防圖變更列為未完成之工作，而被告大允公司復未就此舉證以實其說，堪認本項工程被告大允公司同屬遲誤而應負遲延責任，原告之主張亦屬有據。㈥關於『污水查驗檢查工程』部分：原告主張被告大允公司允諾於96年6 月15日至96年7 月15日期間內完成，但期間已滿，被告大允公司仍未完成，直至96年8 月29日消防工程會議中，仍將之列入未完成之工程項目之一，被告大允公司應負遲延責任等語。被告大允公司則辯稱：本項工程須原告配合先行將污水查驗架、圍籬拆除、水溝施作完成，加上系爭工程大樓之陽台外移工程為原告另行要求施作之工程，而陽台排水圖面需由原告修改後，再交由承包廠商共同施作，惟原告遲至96年8 月1 日才將此圖交予各承包廠商，致本項工程遲至96年8 月27日始辦理掛件，此項工程之遲延係為原告所致，亦非被告大允公司所需履行之範圍云云。查依原告所提出之96年6 月6 日水電工程會議紀錄，其上第8 項記載污水查驗相關檢查項目應於96年6 月15日至96年7 月15日完成，惟迄96年8 月29日召開水電工程會議時，仍將之列入未完成之項目之一，雖被告大允公司陳稱須由原告先行將污水查驗架、圍籬拆除、水溝施作完成，並另經原告要求施作系爭工程大樓之陽台外移工程，而相關之陽台排水圖，原告遲至96年8 月1 日方交予被告大允公司及其他廠商，故本項工程之遲延係因原告所致云云，惟被告大允公司於原告召開水電工程會議時，經原告就該項工程一再催促履行，竟未於會議中表明前揭遲延事由，依常理推論，倘係屬原告應配合之事項，而致該項工程遲延，自應於原告催促時，將上開事由付諸討論，並請求原告配合被告大允公司之工程進度，然卷附之水電工程會議對此皆未有相關之記載，並參以證人丁○○之前揭證言，可徵本項工程確係因被告大允公司遲誤施工時程，原告才會在水電工程會議中要求被告大允公司趕工，被告大允公司雖稱本項工程係因原告缺失所致，惟仍未舉出任何積極證據以證其說，是被告大允公司自應負遲延責任，其抗辯亦為不可採。四、關於「原告主張被告大允公司應負遲延責任，有無依法催告？」爭點部分：按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，民法第229 條定有明文。本件原告主張已於96年8 月9 日寄發信函予被告大允公司，針對前述發電機及消防馬達機組組裝試車工程、停車場泡沫系統工程、各棟至防災中心消防火警連線測試工程、電氣給水消防圖面變更工程、污水查驗檢查工程等5 項及其他工程項目，催告被告大允公司限期改善；倘被告大允公司並未接獲該信函，原告亦曾透過被告大允公司之工務經理向被告大允公司反應就工程遲延一事，應於限期內改善，是原告就前揭遲延情事業已向被告大允公司為合法之催告等語，並舉該信函影本1 份附卷為證（見本院卷一第41頁），然為被告大允公司所否認，並辯以：未收受原告所稱96年8 月9 日寄發之信函云云。惟查，依原告所提出之96年6 月6 日水電工程會議紀錄所載，關於被告大允公司配合項目，其中「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」應於96年6 月30日完成、「停車場泡沫系統工程」應於96年7 月8 日完成、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」應於96年6 月30日完成、「電氣給水消防圖面變更工程」有關給水及消防部分應於96年6 月20日完成，而電氣部分則應於96年6 月30日完成、「污水查驗檢查工程」應於96年6 月15日至7 月15日完成以及依96年8 月29日會議紀錄所載，有關「消防檢查缺失部分」應於96年9 月2 日前應改善完畢等情，有各該工程會議紀錄附卷足憑（見本院卷一第29頁起）。基此，可徵前述各項工程之履行均屬定有確定期限者，且被告大允公司嗣後亦皆未於約定之期限內完成，已詳如前述，則依前揭法條規定，於上開期限屆滿時，不待催告即已發生遲延責任。故縱如被告大允公司所辯：確實並未接獲原告於96年8 月9 日所寄發之信函云云屬實，當亦不致影響被告大允公司遲延責任之成立。易言之，被告大允公司仍應負遲延責任甚明。五、關於「系爭工程契約拋棄書之性質？及其效力？如被告大允公司應負遲延責任時，被告大允公司得否援用該拋棄書而不負違約賠償責任？」爭點部分：㈠原告主張系爭工程契約拋棄書係被告單方面就系爭合約為施作工程契約履行請求權、已施作工作物之所有權、已施作未領工程款之給付請求權等權利，對外溯及既往歸於消滅之單獨意思表示，依民法第95條第1 項規定，於拋棄書達到原告時，即發生效力，概括地歸於消滅，被告自不得再以有未領工程款云云，在本件為任何爭執。原告亦未有任何免除被告應負違約責任之意思表示等語。被告則辯稱系爭工程契約拋棄書係於96年9 月間，因不可預期原因，導致被告無力繼續施作工程，於備受壓力情況下，方應原告之要求而簽立，目的係在就被告無力繼續完成之後續工程部分，雙方就系爭合約為終止之意思表示，且雙方已就該拋棄書內容達成合意，被告就系爭工程未完成部分也無須再負擔任何權利義務，原告不得向被告再要求任何賠償。又依該拋棄書內容觀之亦得不出被告業拋棄已施作未領工程款請求權之結論，則被告自得就已施作尚未具領之工程款部分，向原告請求支付云云。㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號裁判意旨參照）。查系爭工程契約拋棄書依原告主張乃係被告大允公司單方面所製作，並未經原告同意等語，而由該拋棄書上僅有被告大允公司之簽署，並無原告之簽章確認，且參以證人丙○○於本院審理時亦到庭證稱：伊去過工地跟原告公司的許特助見過3 次面，因為伊記帳的客戶發生財務危機，所以有去跟他談拋棄的問題。第2 次見面時是提供負責人乙○○親筆簽名的拋棄書，但是因為對方沒辦法確定是否是當事人親筆簽名，所以在9 月26日由伊和被告大允公司的許會計一同持被告大允公司的公司大小章及公司登記事項卡等資料，去陳仁國公證人處辦理上開工程契約拋棄書的公證，並於當日早上11點多和許小姐一同到元氣大鎮工地將經過公證的拋棄書原本送到許特助的手上。（問：為何會有拋棄書的出現？）因為在中秋節過後被告大允公司就跳票，被告大允公司用電話請伊去瞭解後續狀況，為了讓客戶的損失降到最小，所以伊建議被告大允公司出具拋棄書。（問：拋棄書的內容是何人所擬？）工程契約拋棄書上公司大小章是被告大允公司許會計蓋的，伊原先擬的拋棄書內容有3 點，第1 點是若有剩餘工程款項優先給小包商，第二點是若還有剩餘款，就發給被告大允公司派駐在工地的員工，第三點是希望不要跳票，但是這三點不被許特助接受。（問：工程契約拋棄書要做何用？）被告大允公司出具拋棄書是單方面出具的，目的是希望業主能同意不依原工程承攬契約追究被告大允公司的違約責任，但是業主接不接受，要看業主的意思。拋棄書的內容是我們單方面的意見，出具給業主，本件的業主有沒有同意拋棄書的內容伊不清楚。拋棄書內容記載未領96年9 月份工程款及其他未完成工程之工程款，同意由業主作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款的意思，就是要將已經施作尚未領取的工程款拋棄，由業主自行處理，並將後續尚未施作的工程的工程款也拋棄，也就是拋棄繼續施作的權利。該拋棄書的內容是未提到不追究違約責任，但是所以出具拋棄書的目的，就是希望業主不要追究違約責任，但是要不要接受還是要看業主。本件因為許特助並非負責人，所以他只是代為收下該拋棄書，至於業主方面接不接受不追究違約責任，伊不清楚，要問丁○○。在伊將工程契約拋棄書交給許特助之前或之後，原告均未曾承諾過不追究違約責任，這只是被告大允公司的希望，也就是說被告大允公司方面是希望透過拋棄已完成未領的工程款以及未完成工程的施作權利，來換取原告同意不追究違約責任，但是因為許特助並不是代表人，所以他沒有權利同意。至於原告代表人後來有無同意不追究違約責任，伊並不清楚，要問丁○○。系爭工程契約拋棄書的出具是伊建議被告大允公司做的，目的是希望原告可以不追究被告大允公司的違約責任，讓被告大允公司的損失降到最低。伊不認為許特助有權可以代表原告，但是他可以傳達等語綦詳（見本院卷三第13頁反面起），以及原告嗣後復業於96年9 月28日以被告大允公司違約為由，發函通知被告大允公司爰依系爭合約條款終止系爭合約，並請求被告大允公司應1 次給付違約金與原告，有該函在卷可稽（見本院卷一第39頁），被告復未就所辯該拋棄書之出具係應原告之要求，且兩造已就拋棄書之內容達成合意云云，舉證以實其說，自堪認原告前揭主張系爭工程契約拋棄書乃係被告大允公司單方面所出具，原告並未予以同意等語應屬事實，足以採信。基此，承前所述，系爭工程契約拋棄書既係由被告大允公司單方面所出具，且並未獲得原告方面之同意，以及參酌證人丙○○所言，被告大允公司出具該拋棄書之目的，乃係希望藉以將已施作尚未領取之工程款拋棄，由業主即原告自行處理，並將後續尚未施作工程的工程款也拋棄，即拋棄繼續施作權利，來換取希望業主即原告同意不依原工程承攬契約追究被告大允公司的違約責任等語，可徵被告大允公司出具系爭工程契約拋棄書之真意，目的係希望原告能夠同意不予追究被告大允公司之違約責任甚明。易言之，本件經探求當事人之真意，堪認被告大允公司當係以原告同意不追究被告大允公司之違約責任為條件，始同意拋棄上開所述之權利，且唯有依此解釋結果，方堪認符合兩造權利義務之公平正義。因此，原告一方面既否認兩造業依該拋棄書達成合意終止系爭合約之情，另一方面卻又援引該拋棄書主張被告大允公司不得就已施作完成尚未領取之工程款請求給付，其結果顯係將系爭工程契約拋棄書之內容割裂為二而予以適用，自不足取。又原告從未同意不追究被告大允公司之違約責任，已如前述，甚且原告業於本件訴訟中有所請求，則上開條件確定已無法成就，被告大允公司所為拋棄自不生效力。換言之，被告大允公司雖仍得請求原告支付已施作尚未領取之工程款項，惟並無法執該拋棄書作為不負違約責任之事由。即被告大允公司抗辯依系爭工程契約拋棄書，渠亦無須負擔任何違約賠償責任云云，同屬無可取。六、關於「系爭工程終止之原因？及於何時發生終止效力？」爭點部分：㈠原告主張因被告大允公司就上述發電機及消防馬達機組組裝試車工程、停車場泡沫系統工程、各棟至防災中心消防火警連線測試工程、電氣給水消防圖面變更工程、污水查驗檢查工程及消防檢查系統測試工程，均有遲延情事及未依限改善修補完成問題，且被告大允公司就系爭工程自96年9 月24日起，即再無人員進場施工及改善修補，顯有嚴重違約情形，而原告為使系爭工程能由熟稔廠商及派駐人員延續工程，已以被告大允公司違約為由，於96年9 月28日寄發律師函予被告大允公司，主張依系爭合約第20條第2 款約定為終止系爭合約之意思表示等語；被告大允公司則抗辯: 系爭工程終止之原因乃起因於被告大允公司應原告之要求簽立工程契約拋棄書乙紙。故於該工程契約拋棄書96年9 月26日簽立時由民間公證人陳仁國認證下已發生效力，而該拋棄書性質上無異於兩造間就其內容已有達成合意，足見系爭合約於被告大允公司96年9 月26日應原告要求出具該拋棄書時，即已生合意終止系爭合約之效力云云。㈡系爭工程契約拋棄書係被告大允公司單方面所出具，原告並未予以同意，且該拋棄書亦因原告之不同意而確定不生效力乙情，業如前述，則被告抗辯兩造間已因系爭拋棄書之出具，堪認就其內容已達成合意，故系爭合約業經兩造合意終止在案云云，即不足採。㈢另依系爭合約第20條第2 款約定，被告大允公司如有逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，原告認為不能依期限完工時，原告得隨時解除本合約，將全部或一部工程改招他商承辦或由原告自辦。查被告大允公司就上述發電機及消防馬達機組組裝試車工程、停車場泡沫系統工程、各棟至防災中心消防火警連線測試工程、電氣給水消防圖面變更工程、污水查驗檢查工程及消防檢查系統測試工程，均有遲延情事及未依限改善修補完成問題，甚且被告大允公司就系爭工程自96年9 月24日起，即再無人員進場施工及改善、修補，顯有嚴重違約情形乙節，或經認定屬實如前，或為兩造所不爭執，則依系爭合約第20條第2 款約定，原告自得隨時解除（應係終止）系爭合約，另覓他商承辦或自辦。而原告業已以96年9 月28日律師函通知被告大允公司依約終止系爭合約，且該函雖先後於96年9月29 日、96年10月2 日經郵務人員2 次投遞，但均因被告大允公司未予收受，終遭以招領逾期為由退回乙情，亦經兩造不爭執在卷。是依民法第95條規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，雖係以通知達到相對人時，發生效力。然所謂「達到」，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有。故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952 號判例意旨參照）。職此，前揭終止系爭合約之通知信函，既係依被告大允公司登記之事務所而為送達，縱因被告大允公司拒領緣故，以致不能為交付，但依上揭判例意旨，仍應認原告所為終止系爭合約之意思表示於第一次達到日期即96年9 月29日已發生效力。是原告主張系爭合約已因原告以被告大允公司違約為由，依系爭合約第20條第2 款約定，通知被告大允公司終止在案，並於96年9 月29日已發生終止效力等語，即非無據，可堪採取。七、關於「系爭工程於96年9 月24日之前，反訴原告已完成之工程進度為何？除已估驗計價之17期工程外，有無他期工程業經完成？如有，反訴原告可得請領之工程款金額為何？反訴被告得否援用該工程合約拋棄書為據，抗辯反訴原告業已拋棄，自不得再請求？」爭點部分：㈠原告主張除已估驗計價之17期工程外，被告大允公司並無其他施工之事實，渠主張仍有第18期工程款35,386,720元尚未具領云云並不實在，原告就被告大允公司已施作完成之17期工程款項，除系爭支票之票款尚未兌現外，其餘均已付清，並無積欠被告大允公司任何已施作工程之款項，且被告大允公司既已簽立系爭工程契約拋棄書，其自亦不得再向原告請求已完工之工程款項云云。被告大允公司則以系爭工程於96年9 月24日之前，被告大允公司就已施作完工之前18期工程款對原告仍有請求權，系爭工程契約拋棄書並未拋棄被告大允公司就系爭工程已施作完工而未領取工程款項之請求權。被告大允公司除已估驗計價之17期工程外，就第18期之工程亦已施作完工，並經原告估驗完畢，且被告大允公司亦已開立請款發票予原告。故被告大允公司至96年9 月24日前，尚有已施作完成而未請領之第18期工程款35,386,720元可向原告請領，且因被告大允公司係分2 期（即第18期及第19期）請款，是被告大允公司遂於第18期僅請求其中之10,051,200元，且該部分已經估驗完成等語置辯。㈡查被告大允公司抗辯至96年9 月24日之前，渠尚有已施作完成而未請領之第18期工程款35,386,720元可向原告請領，且因渠係分2 期（即第18期及第19期）請款，故於第18期僅請求其中之10,051,200元，且該部分已經估驗完成等情，固據提出水電消防工程請款進度明細表、工程計價單等為據（見本院卷一第207 頁起），惟為原告所否認，並稱除已估驗計價之17期工程外，被告大允公司並未施作其他工程，渠所提出之水電消防工程請款進度明細表、工程計價單等均非屬真正云云。然觀之上揭水電消防工程請款進度明細表雖可認係被告大允公司單方面所製作者，不足為有利被告大允公司之認定，惟就所提出之工程計價單部分（見本院卷一第208 頁），其上則係有經業主代表溫聰吉之簽章，原告雖亦否認其形式真正，但經本院核對被告大允公司所提出前17期工程之工程計價單（見本院卷一第213 頁、220 頁、225 頁、230 頁），其內容均與原告所自承之計價情形相符（見本院卷二第135 頁、第136 頁），堪認係屬真正，而其上有關業主代表溫聰吉之簽章，經以肉眼比對結果，復與上揭第18期之工程計價單上有關業主代表溫聰吉之簽名相符，參以證人丙○○亦證稱：被告大允公司有告知尚有1,000 多萬元的工程款及約600 萬元的票款還沒有領到等語，可徵被告大允公司辯稱第18期工程款10,051,200元業經估驗完成等情，應非子虛。原告空言否認該紙工程估價單之真正，並稱除已估驗計價之17期工程外，被告大允公司並未施作其他工程云云，顯與事實不符，難以採信。㈢至被告大允公司雖另辯稱渠所完成之第18期工程，可得請領之工程款實際應為35,386,720元，但因渠係分2 期（即第18期及第19期）請款，故僅於第18期請求其中之10,051,200元，尚有第19期之25,335,520元款項可得請領云云，然被告大允公司就其尚有所謂之第19期工程款25,335,520元亦業經估驗完成可得請領乙節，並未舉證以實其說，而其所提出之水電消防工程請款進度明細表又係被告大允公司單方面所製作，不足為有利被告大允公司之認定，復如前述，自難認被告大允公司此部分抗辯為可採。㈣又系爭工程契約拋棄書係被告大允公司單方面所出具，原告並未予以同意，且該拋棄書亦因原告之不同意而確定不生效力乙情，業如前述，則原告主張依該工程契約拋棄書所載，被告大允公司業已拋棄，自不得再請求云云，亦屬無據，委無可取。㈤綜上，堪認就系爭工程被告大允公司除已估驗計價之17期工程款外，應尚有第18期之10,051,200元工程款可得請領，且原告並不得援用系爭工程契約拋棄書為據而拒絕給付。八、關於「原告主張系爭支票原告所應負擔之票據債務，業經以被告大允公司所積欠之債務與之相互抵銷，是否可採？原告請求被告大允公司返還系爭支票及被告應連帶給付抵銷後不足之差額8,278,945 元，是否有理由？」爭點部分：㈠查被告大允公司就系爭工程中發電機及消防馬達機組組裝試車工程等5 項工程，均應負遲延責任，不得以不可歸責於己之事由而免除遲延責任，且被告大允公司就臺北縣政府消防局所實施2 次消防檢查缺失，也未於約定之96年9 月2 日前予以改善完畢等情，既均業如前述，則原告主張被告大允公司至遲應自96年9 月3 日起負遲延責任，自屬可採。又系爭合約已於96年9 月29日經原告以被告大允公司違約為由，依法予以終止在案乙情，亦經認定如前，是堪認原告主張被告大允公司應負之遲延責任至96年9 月28日日為止，即非無據。另依原告與被告大允公司所簽訂之系爭合約第9 條約定，被告大允公司如逾期未完成時，應按逾期之日數，每逾1 日以合約總價千分之2 即320,000 萬元計算違約金等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第十一項）。準此，自96年9 月3 日起至同年9 月28日止，計有26日，依每日320,000 元計算，被告大允公司應給付原告之違約金本應為8,320,000 元，但原告既僅請求8,000,000 元，本於當事人處分權主義之精神，自仍應以當事人所主張者為範圍。故本件原告請求被告大允公司給付違約金8,000,000 元，即係屬有據，應予准許。㈡另原告主張基於債權讓與之原因事實，受讓取得訴外人長展消防工程有限公司等人，對被告大允公司之工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權，金額合計12,755,775元，惟原告僅就其中7,141,585 元起訴請求等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第八項）。綜此，連同上述之違約金8,000,000 元，合計被告大允公司應給付原告之金額為15,141,585 元。㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文可參。又系爭支票乃係原告為支付第17期工程款所交付予被告大允公司者，原告因而負有須於系爭支票發票日96年10月10日，給付6,862,640 元予被告大允公司之金錢債務乙節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第二、九項），則原告主張以其對被告大允公司所負上揭6,862,640 元之金錢債務與被告大允公司對其所負前述15,141,585元之金錢債務相互抵銷，依前揭法條規定，自無不可。㈣又承前述，經抵銷後，被告大允公司本尚應給付原告8,278,945 元（15,141,585元－6,862,640 元＝8,278,945 元），但因被告大允公司亦於本件訴訟中主張以其對原告尚可請領之工程款債權與之相互抵銷，而被告大允公司就系爭工程尚有第18期工程款債權10,051,200元可資領取乙節，業經本院認定屬實如前，是兩者相互抵銷結果，被告大允公司雖尚有工程款債權1,772,255 元（10,051,200元－8,278,945 元＝1,772,255 元）得向原告請求，惟原告則不得再向被告大允公司請求為任何之給付。㈤次按，請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。本件系爭支票係原告為支付第17期工程款13,724,480元而交付予被告大允公司者，已如前述，而原告所應支付予被告大允公司之第17期工程款13,724,480元，除業經原告以現金支付部分外，尚餘之6,862,640 元亦經原告於本件訴訟中因主張抵銷而已生清償效力等情，並經認定如前，則原告主張就系爭支票被告大允公司已無權利再向原告有所請求等語，固非無據。惟系爭支票現係於訴外人板信商業銀行因承作票據貼現原因而於該行新莊分行持有中乙節，亦經本院向之查詢屬實，有該行98年2 月25日板信集中字第0987470089號函及本院公務電話紀錄各1 件在卷可稽（見本院卷三第6 、19頁），則承前判例意旨，系爭支票現在占有之人既非被告大允公司，縱被告大允公司已不得再向原告請求給付，惟原告亦要不得本於物上請求權，對被告大允公司請求返還系爭支票。㈥綜上所述，原告主張就系爭支票原告所應負擔之金錢給付債務，業經以被告大允公司所積欠之債務與之相互抵銷，雖屬可採，但原告請求被告大允公司應返還系爭支票及被告應連帶給付抵銷後不足之差額8,278,945 元，則屬無據，伍、從而，原告本於民法第767 條規定、兩造間所訂系爭合約有關違約金之約定以及因債權讓與所取得之債權法律關係，主張被告大允公司應將其執有如附表所示支票原本1 紙返還原告以及被告應連帶給付原告8,278,945 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年3 月20日（見本院卷一第170 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，則均屬於法無據，應予駁回。陸、反訴部分：查反訴原告就系爭工程本尚有第17期工程款13,724,480元中之6,862,640 元及第18期工程款10,051,200元可得請領，然經反訴被告暨反訴原告分別於本訴部分主張抵銷後，僅餘工程款債權1,772,255 元得向反訴被告請求乙情，均已詳述如前。從而，反訴原告主張基於渠與反訴被告間之承攬契約法律關係，反訴被告應給付1,772,255 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年5 月29日（見本院卷二第12頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬於法有據，應予准許；逾此部分反訴原告之請求，則為無理由，應予駁回。柒、就本訴部分言，因原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。另就反訴部分言，因兩造均分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於反訴原告勝訴部分，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。捌、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷之結果均無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。玖、結論：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第390 條、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　12　　日民事第一庭法　官　黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　12　　日書記官　江怡萱附表： ┌─────┬──────┬──────┬───┬─────┐ │票據號碼 │發票人 │付款人 │發票日│票面金額 │ ├─────┼──────┼──────┼───┼─────┤ │UA0000000 │順晟建設開發│聯邦商業銀行│96年10│6,862,640 │ │ │股份有限公司│後埔分行 │月10日│元 │ └─────┴──────┴──────┴───┴─────┘

臺灣新北地方法院97年度建字第5號

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