臺灣新北地方法院97年度訴字第740號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第740號

原告

乙○○

訴訟代理人

林財生律師

被告

宇朝建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

上法定代理人

訴訟代理人

余敏長律師

複代理人

丁○○

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」，公司法第24條定有明文，而經中央主管機關撤銷或廢止登記之公司依公司法第26條之1 準用上開規定。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項規定意旨參照）。被告於本件起訴前之民國89年5 月19日為經濟部經89中字第664837號函（下稱經濟部函）撤銷公司登記在案，此有原告所提被告公司最新變更登記表附卷可稽（見本院卷第20至21頁），而被告章程並未規定清算人之產生方式，或由股東會另選清算人，揆諸首揭說明，被告自應由全體董事即丙○○、甲○○、林屘為清算人，而林屘業已於86年2 月14日即已死亡，有其戶籍謄本在卷可查（見本院卷第24頁），而其擔任被告公司董事即法定代理人之身分無法由其繼承人繼承，是本件訴訟應由丙○○、甲○○為被告之法定代理人，而原告於97年5 月7 日具狀更正並追加甲○○為被告之法定代理人（見本院卷第18至19頁），自係合法，合先敘明。

二、原告主張：緣坐落於臺北縣林口鄉○○段17-2地號土地（面積5,041.31平方公尺，地目建，應有部分37/10,000 ，下稱系爭土地），及其上同段3227建號建物（即門牌號碼臺北縣林口鄉○○○路○ 段46號11樓建物，權利範圍全部，下稱系爭建物。系爭土地及建物下合稱系爭房地）係原告於83年間以向被告所購買，由於原告斯時欠缺裝潢費用，故與被告商議，由被告貸與所需裝潢費用，被告為求順利銷售系爭房地予原告，乃同意上情，並於系爭房地所有權移轉登記予原告時，原告將系爭房地供被告設定最高限額新臺幣（下同）830,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）。詎系爭抵押權甫設立登記完畢，被告尚未依約出借裝潢費用予原告，即因週轉不靈而告倒閉，甚且積欠原告系爭房地所在社區公積200 餘萬元未移交，按系爭抵押權存續期間自83年10月18日至86年10月18日，惟系爭抵押原所擬擔保之債權並未發生，是系爭抵押權即無存在之理由，對於原告所有權之圓滿狀態自屬有妨害，原告自得依民法第767 條之規定請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。

三、被告則以：系爭抵押權為最高限額抵押830,000 元，則其所附麗之債權額究係若干，何時書立之借貸合意，是否確為原告裝潢所需，均未見原告說明，原告泛稱係被告貸與裝潢費用，被告否認之，退步言之，縱有所謂裝潢費用之借貸，亦難認與系爭抵押權所憑之債權有所關連，此部分均有待原告舉證證明，且以物權無因性觀之，借貸關係之成立與否，均無礙系爭抵押權之成立。次以抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權之從屬性；另依土地法第43條之規定，系爭抵押權既經登記，則生抵押權之絕對效力，則系爭抵押權所附麗之債權亦屬有效成立。再者，系爭抵押權於83年間設立登記，而被告係於89年5 月間為經濟部銷撤銷登記在案，時間相隔6 年，縱被告被撤銷登記時確實週轉不靈，衡諸常情應發生在撤銷時或前1 年，斷無可能於撤銷6 年前即週轉不靈，如依原告主張，被告於83年收受原告交付價金，扣除貸款，頭期款必高於系爭抵押權之額度830,000 元，更無可能連830,000 元亦無法給付原告，何況830,000 元為最高限額抵押金額，依一般慣例，實際債權額為8 成，約664,000 元，以被告之規模，且於83年間仍接續收受買受系爭房地價金之情形，若論被告於83年間連區區664,000 元均無法交付原告，則被告應早於83年間即可宣告倒閉，何必延至6 年後始宣告倒閉，且原告如未曾取得被告給付之664,000元，則何可能會提供系爭房地設定系爭抵押權。末以，抵押權於登記實務上，常有存續期限一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言，易言之，不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，準此以觀，抵押權存續期間之約定與登，記並不具任何意義，是原告主張系爭抵押權擔保存續期限等情，與系爭抵押權消滅無關，自無探討之必要等情為辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院83年臺上字第1055號判例意旨參照），未定有存續期間之最高限額抵押權尚可以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則在定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，則舉輕以明重，此時抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權。次以抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性，惟所謂最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，是最高限額抵押權係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，是最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實負舉證之責。原告主張其雖曾以系爭房地為被告設立系爭抵押權，惟系爭抵押權既係訂有存續期間之最高限額抵押權，則被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權發生，而迄今系爭抵押權之存續期間早已屆至，被告復於89年間為經濟部函撤銷公司登記等情，業據其提出系爭房地之土地、建物登記謄本、被告公司變更登記事項卡等件為證。被告雖以上開情詞置辯，惟查被告上開辯解，若非基於誤認最高限額抵押發生上（成立上）從屬性應與普通抵押權相同，即係出於主觀上之臆測，是系爭抵押權既係訂有存續期間之最高限額抵押權，設立登記之初並不需有擔保債權實際存在，存續期間早於本件起訴前10年餘即已屆至，又被告復於89年間即已為經濟部撤銷公司登記在案，是在原告主張兩造迄今未發生系爭抵押權所擔保之債權存在，被告復無法就此有利於己之事實為何舉證，是被告所辯容與證據及事實均有相違，自無可採，原告之主張堪信為真實。

五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。從而，原告依據上開法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第二庭法　官　鍾啟煌