臺灣新北地方法院98年度勞訴字第72號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第72號

原告

甲○○

訴訟代理人

王義光律師

被告

金晟模型有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國98年11月5日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告給付特別休假未休之工資與資遣費，嗣於訴訟進行中追加請求被告給付未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害、預告期間工資及失業給付差額之賠償等，核均屬於基於勞動契約關係而為之請求，雖屬於訴之變更、追加，然其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

貳、當事人之主張：

一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）662,663元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：

(一)程序方面：本件原告起訴時，雖僅敘及被告片面放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未依勞動契約給付工作報酬等情，並僅請求特別休假未休之工資與資遣費；然嗣後於訴訟進行中增列被告未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金等情，並增加請求給付未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害、預告期間工資及失業給付差額之賠償。按本件請求之基礎事實係：被告有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6 款之事由，原告乃依法不經預告終止勞動契約，並請求被告依法給付。其中被告未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金等情，均係原告終止勞動契約之前即已存在之被告違反勞工法令的事實，原告於訴訟進行中增列，只是補充事實上或法律上之陳述，並非訴之變更或追加；至於原告增加請求給付未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害、預告期間工資及失業給付差額之賠償，其所憑之主要證據，係原證2號之勞工保險被保險人投保資料表與被告製作的原證7號之94至98年1月薪俸袋，只要對照其上被告向勞工保險局申報之月投保薪資數額，與原告每月實際受領之工作報酬數額，即知原告必然受有前揭損害，更何況被告於98年2月25日兩造對話錄音譯文中，亦不否認其有未照實際薪資申報、提撥之事實，其事證已明，無須另行調查證據，除合於原告請求之基礎事實同一外，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其所為訴之追加，自合於前揭法條規定，先此敘明。

(二)緣被告係從事模型、模具設計、製造、買賣之公司，原告自85年1月底受僱於被告，擔任電腦繪圖之工作，而被告卻遲至同年2月7日始為原告投保勞工保險，故縱依勞保投保明細表記載，原告之年資最遲至98年2月7日已滿13年。詎98年2月24日原告上班時，發現被告將原告卡片收走，不讓原告打卡上班，並命原告回家休無薪假，等候通知再上班。原告向勞工局查詢，始悉無薪假不得由雇主片面決定。次日，原告再回公司，希望繼續提供勞務上班，被告卻命原告須接受諸如：工資自98年2月起，調降至每月4萬100元，餐費自理，停車要另外收費3000元，原告工作年資雖達13年，但特休假一年縮減為10天等繼續受僱之前提條件。原告拒絕接受，並當場表示依勞動基準法（下稱勞基法）第14條規定終止勞動契約。且隨即寄發板橋溪崑郵局第000000-0號存證信函，表達終止勞動契約、請求給付資遣費及非自願離職證明書之意思（原證3號－板橋溪崑郵局第000000-0號存證信函與掛號函件執據）；而被告於98年2月26日亦蓋用公司大小章發布公告，雖誣指原告「毀壞公司名譽，不服從老闆工作調配」及「和老闆起嚴重爭執」，但亦表明係因原告不服從薪資調整，而將原告「正式開除」。嗣原告為解決兩造間關於資遣費及資遣證明等之爭議，向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調，雙方經兩度協調均無法達成協議，乃提起本件訴訟。本件實係肇因於原告於98年2月21、23日請假一日半，欲於24日銷假上班時，發現被告將原告卡片收走，不讓原告打卡上班，並命原告回家休無薪假，等候通知再上班，原告諮詢勞工局後，依其建議對被告蒐證，意外錄到被告對原告片面放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資及未依勞退新制按月提繳足額退休金等情，茲依本書狀附件之錄音譯文分述如下：１、被告片面令原告無限期放無薪假部分：

(1)按行政院勞工委員會98年3月5日勞動2字第0980130120 號函釋：「勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之『無薪休假』業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬」。

(2)請見譯文第22行至第29行：「李：『你昨天就叫我放無薪假啊』楊：『對啊！』『無薪假就無薪假啊，讓你休假』李：『那你又說要我一直放下去』楊：『我有說嗎？』李：『對啊！』楊：『我說我找到工作再找你啊』李：『對啊，那是不是要等我…那我一直放無薪假等你通知』楊：『我沒有講喔』『我沒有這樣講喔』『我說你等我通知』」，足證被告於2月24日確實有叫原告回家放無薪假到其找到工作通知原告上班為止之事實，而被告明明就有工作待處理，卻片面要原告回家休無薪假，豈非另有居心？被告雖答辯稱其所以要原告休無薪假係因「雙方當時氣氛劍拔弩張，且原告竟向被告法定代理人嗆聲：不然你資遣我啊！」云云。原告均否認之！蓋當時原告才剛到公司，只是找不到出勤卡，被告稱找到工作再通知而已，此為司空見慣之情，何需「劍拔弩張」？還沒頭沒腦向被告嗆聲？被告未舉證以實其說，空言抗辯，實不可採！

(3)綜上，被告片面令原告無限期放無薪假，實已違反勞動契約及勞動法令，且有損害原告權益之虞，若非原告依法主張權利，被告恐怕也不會抗辯其未苛扣原告2月24日工資。

２、被告片面降低勞動條件、未覈實申報原告勞保薪資及未依勞退新制按月提繳足額退休金部分：

(1)「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞工保險條例第72條第2項定有明文。又「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第31條第1項亦有明文。足見被告將原告投保薪資金額以多報少，並以之提繳勞工退休金，均有使原告保險給付與退休金權益受損害之虞。

(2)請見譯文第66至91行：「楊：『我又沒有講要你放幾天，我今天就要叫你上班，OK』『可是我們要先把薪水講好』『來！』『過來這邊看，這資料』『這是你的基本工資，你的提繳工資，剛剛跟我提的40100，對不對？』李：『嗯！』楊：『我有跟你講，沒有錯』『啊你的薪水，2 月份開始就是這個薪水』李：『我不同意啊』楊：『不同意，那就沒有辦法了』（按雙方交談至此，已足證被告之意，是原告要回去上班的前提，必須接受：自2月份開始將基本工資4萬8000元及獎金3000元降低為4萬100元之條件，若原告不同意，就沒辦法回去上班。）李：『對呀！你把我降薪，我不同意啊』楊：『我沒有把你降薪，那錢都是我多給你的』『我沒有給你降薪』『你的薪水就在這裡』『勞基法上有規定』『不同意也沒有辦法』李：『那是你沒有照實際申報啊』楊：『那是我多給你的，ok』李：『我不同意降薪啊』楊：『不同意就不同意嘛』『你的薪水就是這樣，先跟你講，你到哪裡去告我都沒有用』『那是我多給你的，先跟你講』『其他的你要做，可以』『來，中午中餐自己負責，你要停車，可以，先講好，要3000元，如果你不要，摩托車100元，先講好，反正那些都是多給的啦』『反正你要跟我算這麼清楚，我也跟你算清楚』『這不是什麼勞基法規定的啦，不管啦』李：『首先我就不同意降薪了呀』楊：『沒有降薪的問題，你的薪水就在這裡，看清楚』李：『你這樣子有損我的權益啊』楊：『沒有權益的問題』『好，如果你要做再來簽一簽合同嘛，對不對？』（按交談至此，已足證原告欲回去上班，除須接受降薪之外，中餐要自理，停車要繳錢，而且還要另外簽約。被告根本沒有提到甚麼「金融風暴」、「共體時艱」云云，足見該等藉口都是被告臨訟編造，殊不可採！）李：『這本來就是要雙方同意啊，這樣我不同意啊』楊：『這不是同意不同意的問題啊，本來就是這個樣子啊』『這多少年了，你自己去查嘛』李：『那是你自己沒有照那個提撥、報繳啊』『沒有照實際薪資報繳啊』」。查被告片面降低勞動條件部分，已於上文中敘明。而其未覈實申報原告勞保薪資及未依勞退新制按月提繳足額退休金部分，除在言談中未否認原告所稱未照實際薪資申報、提撥外，對照原證2號之勞工保險被保險人投保資料表與原證7號之94至98年1月薪俸袋影本，亦足證上情。

(3)依勞工保險投保薪資分級表規定，被告應為原告依第22級月投保薪資投保勞保，卻僅依第21級月投保薪資投保勞保；又依勞工退休金月提繳工資分級表規定（原證14號－勞工退休金月提繳工資分級表），被告應依第39級月提繳工資5萬3000元，幫原告每月提繳至少3180元之勞退金，而被告顯然僅依第33級月提繳工資4萬100元，幫原告每月提繳至少2406元之勞退金，則原告每月最少損失774元勞退金，自94年7月至98年2月，共計44個月，原告最少損失3萬4056元。

３、被告未依法提供充分特休假及未依法放假部分：

(1)請見譯文第95至111行：「楊：『那禮拜六，你要怎麼上班？』李：『禮拜六就隔週休啊，但是隔週休的假都要放啊』『而且特休也都要放啊』楊：『特休多少？』李：『特休，13年就有17天啊』楊：『17天，可是我們只有給10天，怎麼辦？』（交談至此，被告已招認每年只有給原告特休假10天。雖依被告所製作之薪資袋所載，記錄上95年度有特休假10.5日，但被告亦承認有作業疏失的時候，因為96年度被告就只給原告9.5日特休假，所以該特例不能作為特休假不只休10日的證明）李：『對呀！對呀！你只有給10天啊』楊：『對呀！那你怎麼辦？這怎麼辦？』李：『那你要這樣，我就以17天啊』楊：『對呀！17天』李：『按規定17天啊』楊：『對呀！17天，我會給！我會給！』李：『然後隔週休的假全部都要給啊』楊：『什麼隔週休的假都要給？』李：『假日啊！國定假日啊』楊：『好啊！怎麼給啊，我都給啊』『啊你就照這樣啊』李：『我不同意降薪啊』楊：『不同意，我也不同意那個，你剛剛講的那個，那就沒辦法談啦』（交談至此，足證被告亦承認其未依法放假，但被告竟將依法放假之義務做為原告同意降薪之條件，並以原告不同意降薪為其不依法放假之理由！著實令人無言）」。

(2)被告公司並無假單，亦無排休制度，都是口頭請假。亦無分事、病假等種類，以原告之年資，其特別休假依法早已不止10日，但被告每年卻只給原告特別休假10日，若原告向被告請假，無論原因為何，只要在10日之內，被告一律認為是特休假，超過10日，就算不給薪事假，即使是淡季訂單少，被告命員工回家休息等通知，一樣是扣假、扣錢。茲以96年度為例（請見原證7號該月份薪資袋），該年度9月之前，原告僅請假9日，9月請假2日，被告卻拆成特休半日及事假一日半，而扣原告工資2400元！按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」勞動基準法第1條定有明文，此為強制規定，則關於特別休假，被告自應依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條第3款之規定辦理。然被告故意違背法律，未依法提供充分特休假，使原告無從請休法定特別休假之日數，自屬可歸責，則原告應休未休之日數，當然能依法請求被告發給應得之工資。

(3)被告在答辯四狀五、認為只有特休假不扣薪，事假、病假都要扣薪。惟按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之」勞基法第43條定有明文。而「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之」、「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資」，依勞基法43條之授權所定之勞工請假規則第4、7條亦有明文。足見事、病假並非均不發給工資，一年30日內之病假依法須給半薪，但原告在被告公司任職期間均無病假記錄！難道原告從不生病嗎？非也，正是因為被告公司眼中只有特休假及不給薪事假，所以生病扣完10天特休假，就算是不給薪事假，因此記錄上才沒有病假。

(4)次按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，勞基法第37條定有明文。又「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統　蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。

六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者」，勞基法施行細則第23條亦有明文。而內政部74年12月18日（74）臺內勞字第366675號函亦稱：「．．．二、勞動基準法施行細則第23條第1項之紀念日、第2項之勞動節及第3項之春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕、臺灣光復節如適逢例假，皆應於假期之翌日補假1日。．．．」，依前開法規對照被告所提附件證物八之原告出勤卡影本，即知：①97年9月14日中秋節與9月28日孔子誕辰紀念日均適逢例假，被告應給予原告補假2日，但被告僅補休9月28日孔子誕辰紀念日一日於9月15日，卻未補休9月14日中秋節。②原告主張應休而未休之國定假日，係指公務機關因配合周休二日而取消休假，但事業單位應放假一日之國定假日。而97年10月10日係全國各機關學校及事業單位均應放假一日，並未因配合周休二日而取消休假，自非屬原告所主張應休而未休之國定假日。然同月25日及31日，事業單位均應放假一日，但25、26日因逢周六、日，是否補假，應依行政院勞工委員會90年9月26日臺90勞動2字第0040702號函釋：「勞動基準法第30條規定修正後，因法定工時縮短，勞雇雙方協商排定之休息日其性質與同法第36條之例假日有別，如適逢同法第37條規定應放假之日，是否補假，得由勞資雙方協商」辦理。但被告既未與原告協商補假事宜，31日亦未讓原告休假。③97年11月12日為國父誕辰紀念日、同年12月25日為行憲紀念日與98年1月2日，事業單位均應放假一日，但被告均未遵行。④綜上所陳，足見被告在休假方面，確有應休未休、應補未補及應協商未協商之事實，其苛扣原告法定休假之事證明確，並98年2月25日親口承認：歷年來我們只有給10天之特休假，有錄音譯文為證，被告亦不否認。足證原告未能休足特休假，確實可歸責於被告。

(三)按無故以錄音或電磁紀錄竊錄他人非公開之言論、談話者，固應受刑法第315之1條第2款之規範。惟對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，同法第23條前段定有明文。被告公司老闆片面私下要原告休無薪假，已侵害原告之工作與財產基本權，卻無其他人可為原告證明，使原告除錄音外，別無保護權利之方法，故其為防衛自己權利之錄音行為，非屬無故竊錄他人非公開之談話行為，即應阻卻違法。且該等錄音係記錄原告與老闆兩人間之對話，依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，本件原告為防衛自己權利而非出於不法目的之錄音，該等取得之證據，即無證據排除原則之適用。

(四)原告每月工資包括基本薪俸4萬8000元及固定獎金3000元，故實領工資為5萬1000元，此經被告於答辯狀列為不爭執事項。原告98年2月份提供勞務23日（此係因被告未交付薪水袋，原告自行依被告所支付之薪水推算而得【36800÷（48000÷30）＝23】，並非原告承認只能領23天工資），薪資應為4萬1893元（51000×23/28＝41893四捨五入）。縱依被告所主張之計算方式，薪資亦應為3萬9100元（51000×23/30＝39100），然被告僅給付3萬6800元，足見亦有不依勞動契約給付工作報酬之事實（勞動基準法第14條第1項第5款）。

(五)雇主不依勞動契約給付工作報酬或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並準用第17條規定請求資遣費，勞基法第14條第1項第5、6款及第4項定有明文。本件被告有片面放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金及不依勞動契約給付工作報酬等情，已如前述，則原告自得勞工得不經預告終止契約，除得準用第17條規定請求資遣費外，尚可請求特別休假未休之工資、未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害、預告期間工資等給付，茲分述如下：

１、「按勞動基準法第十四條第一項第六款規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據」（最高法院92年度臺上字第1779號判決意旨參照）。查原告既於98年2月25日表明要提供勞務，嗣雖因被告之行為有損害其權益之虞，而當場以口頭表示依勞基法第14條終止勞動契約，然該意思表示既經被告了解，其形成權之行使即發生效力，縱無原證3號之存證信函與原證4號之公告，均無礙系爭勞動契約業已終止之事實。

２、特別休假未休之工資部分：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，勞基法第38條定有明文。又「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。其次，「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，此觀民法第126條規定即明。又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故（該條立法理由參照），是從該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外之理，是民法第126條所指之「其他一年或不及一年之定期給付債權，應包括薪資請求權在內（史尚寬著民法總則69年1月三版第578頁參照)。原告自85年1月下旬即受僱於被告，而被告卻遲至同年2月7日始為原告投保勞工保險。縱依原證2號勞保投保明細表記載，原告之年資最遲至98年2月7日已滿13年，依勞動基準法第38條規定，原告今年應有特別休假18日。而原告每月工資包括基本薪俸4萬8000元及固定獎金3000元，故實領工資為5萬1000元。本件被告既否認98年2月21、23日原告是請休假，而是扣薪事假故未計發工資，則原告今年度之特別休假均因終止契約而未休，被告仍應發給工資3萬6 00元（51000×18/30＝30600）。其次，原告94年度應有特休假14日，卻僅休10日；95年度應有特休假15日，卻僅休10.5日；96年度應有特休假16日，卻僅休9.5日；97年度應有特休假17日，卻僅休10日（另聲請鈞院命被告提出其依勞工退休金條例第21條第2項所置備之僱用勞工名冊為證）。總計原告5年內共有特休假22日未休，原告之所以無法休足特休假，均因被告每年只給與原告特休假10天之故，業經被告招認如前。是以，被告對於原告未能休足特休假，自屬可歸責。從而被告仍應發給原告工資3萬7400元（51000×22/30＝37400)。綜上，被告應發給原告特別休假未休工資6萬8000元（30600＋37400＝68000）。

３、資遣費部分：

(1)按雇主不依勞動契約給付工作報酬或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並準用第17條規定請求資遣費，勞基法第14條第1項第5、6款及第4項定有明文。又「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，同法第17條亦有明文；而所謂平均工資，依同法第2條第4款之規定，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。次按，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。次按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2條第3款定有明文，被告公司給付原告之工資，除其不爭執之底薪外，「加班費」及「特勤」屬於同法第24條之延長工作時間之工資，在計算平均工資時，自應予以計入；至被告公司於勞動契約終止前六個月日數期間內已給付原告之「獎金」，既係「在一般情況下經常可領取」之給付，依最高法院85年臺上字第246號判決明揭之意旨「即屬經常性給付」，自亦應計入平均工資之計算數額，而與學理上所謂「恩惠性給付」及「非經常性給付」（詳如同法施行細則第10條）之性質不同。至於被告公司於系爭勞動契約終止後有，無繼續對其他員工發放，與本件並無關係。再者，「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞基法第2條第4款前段亦有明文。故即使原告係98年2月25日終止勞動契約，其平均工資之計算，均須回溯6個月日數計算，從而被告既承認原告每月有底薪4萬8000元加獎金3000元，以此為基礎，並加上事由發生之當日前6個月日數期間內之延長工時工資，及均有獎金之事實，其平均數即為平均工資。

(2)原告得不經預告終止勞動契約，且業於98年2月25日表明要提供勞務後，因被告之行為有損害其權益之虞，而當場以口頭表示依勞基法第14條終止勞動契約，已如前述。茲分別依勞基法及勞工退休金條例之規定計算資遣費如下：

①依舊制計算：自98年2月算至97年9月之平均工資為5萬2873元【（51000＋53440＋55000＋54200＋52600＋51000）/6＝52873，此部分除98年2月份外】，而自85年2月至94年6月共計9年5個月年資，則資遣費為49萬7905 元【（9＋5/12）×52873＝9.417×52873＝497905】。

②依新制計算：自94年7月至98年2月25日，共計3年7 個月又25天，則資遣費為9萬6758元【3×0.5＋（7＋25/30）/12×0.5＝1.5＋0.33＝1.83，1.83×52873＝96758】。

③綜上，被告應給付原告資遣費共計59萬4663元（497905＋96758＝594663）。

４、未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害部分：按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。本件依勞工退休金月提繳工資分級表規定（原證14號－勞工退休金月提繳工資分級表），被告應依第39級月提繳工資5萬3000元，幫原告每月提繳至少3180元之勞退金，而被告顯然僅依第33級月提繳工資4萬100元，幫原告每月提繳至少2406元之勞退金，則原告每月最少損失774元勞退金，自94年7月至98年2月，共計44個月，原告最少損失3萬4056元（774×44＝34056）。

５、預告期間工資部分：「按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條第1、3項定有明文。本件原告雖係基於勞動基準法第14條第1項第5、6款之事由終止勞動契約，與上開法條規定有間，惟按預告期間之設計，係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會，但於勞工因有勞動基準法第14條第1項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，且難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之時間後方得終止勞動契約。參以勞動基準法第18條僅規定勞工在「一依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二定期勞動契約期滿離職者。」時不得請求預告期間工資，則倘若勞工於有勞動基準法第14條第1項之事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，基於類似之情形為相同處理之法理，原告自可類推適用勞動基準法第16條之規定，由勞工依勞動基準法第14條第1項所列各款事由終止勞動契約時，亦得請求預告期間工資。故本件原告得向被告請求30日預告期間工資應以每月平均工資計算，可請求5萬2873元之預告期間工資。

６、綜上所陳，原告得向被告請求特別休假未休之工資、資遣費、未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害及預告期間工資共計74萬9592元（68000＋594663＋34056＋52873 ＝749592）。惟原告目前仍在職訓中心受訓，尚無工作收入，但仍須負擔家計，若全額請求，尚須補繳裁判費，實非原告所能負擔，爰僅就其中66萬2663元訴請判命被告給付。

(六)被告將起因往前延伸至同年月16日，原告請求結清勞退舊制年資時。然原告會選擇在該時間點提出請求結清勞退舊制年資，係因被告曾於94年勞退新舊制轉換時，表示日後會結清舊制年資，原告認為換車是一個恰當的時機，始向被告提出，並拒絕被告借款之議。當時雙方是在和諧氣氛下，就給付金額之計算方式交換意見，雖被告於同年月20日表示：現在沒有人在算這個。但因原告真的不了解法制執行的實際狀況，才想向臺北縣勞工局查詢清楚，於是以口頭向被告表示21及23日請假。並依臺北縣勞工局人員之要求，於23日先向勞保局申請勞工保險被保險人投保資料表（並非如被告所臆測「有其他想法」。且因而發現被告曾於勞退新舊制轉換期間，擅自將原告轉換到其妻丙○○名下之「吉晟成型有限公司」一年餘，再轉回被告工司，而兩家公司實際負責人均為乙○○，此觀原證9號名片即明）。經原告查詢結果，得知被告並無結清舊年資之義務後，即打消此意，並於同月24 日回公司上班，萬萬沒想到原告到達公司時，發現卡片不見，無法打卡上班依約提供勞務，便向被告查詢，卻遭其要原告放無薪假（業經被告自認），回家等候上班通知。被告答辯狀中雖辯稱：卡片由公司收起登錄中云云。惟原告之出勤記錄只需一看卡片即明，從未有另行「登錄」之先例。證諸被告於答辯狀上否認原告請假之事實，反稱原告「連續2日未正常到職上班」（請見答辯狀第3頁第3行），足證被告是想形成「無正當理由繼續曠工三日」之外觀，以「不經預告終止契約」。

(七)被告辯稱：「丙○○女士在電話中告知：現在沒有人在算這個。之後原告即語帶威脅說：沒有喔！你說的沒有喔！那我要去勞工局。旋即用力掛斷電話」、「2月20日下班前原告曾向客戶說：我不管了！我明天不來了」、「原告竟向被告法定代理人嗆聲：不然你資遣我啊！」云云，均屬子虛烏有，原告均予否認，被告又未舉證以實其說，足見均屬被告臨訟杜撰，顯不可採。蓋：

１、若被告真不知原告已經請假，豈能在客戶抱怨時，未以電話向原告求證？況依往例，除非員工請假，否則超過上班時間未到，被告公司都會打電話向員工查問未到原因。若如被告所稱，原告並未請假，則原告民國98年2月21、23日超過上班時間未到，何以被告均未以電話向原告查詢原因？理由只有一個，就是被告已知原告請假。而被告明知原告請假向勞工局查詢結清年資問題而仍准假，就是因為當時雙方是在和諧氣氛下協商。

２、被告亦承認勞工為保護自身權益，本來就可以請教各地勞工局，僅質疑原告何以不透過電話及網路向勞工局求援？然以當時情況而言，雙方原本已談及計算方式，但被告卻突然拋出「現在沒有人在算這個」的回應，自令原告對相關法規的實際適用狀況產生疑問，而原告工作向來認真負責，自不願占用上班時間以及公司電話或電腦，只為釐清自身權益問題。況現場諮詢，才能獲得較清晰及詳盡之解說。以本件言之，若非親至臺北縣勞工局現場諮詢，原告豈有能力想到要蒐集被告公司違法無限期放原告無薪假之證據？又豈有能力在口頭終止勞動契約後，適時得到撰寫存證信函之指導？

３、依被告公司請假慣例，向老闆即被告法定代理人乙○○，或老闆娘即其配偶丙○○表示請假之意思，如未遭駁回，即表示准假。當時既未料到老闆嗣後會突然取走原告之卡片不讓原告打卡上班，並企圖逼迫原告降薪，原告即無對被告公司任何人做出被告前開杜撰言行之動機。而當原告查詢後，得知雇主並無結清舊年資之義務時，即打消再與被告協商結清舊年資之意，並於同年月24日如常回被告公司上班。足見，在原告認知中，兩造就此議題一直是平和協商的。原告請假行使權利，何須對雇主惡言相向？原告既無惡言，被告又何必對原告行使權利之行為生氣？而要趁機降薪或開除原告？

４、原告在公司係擔任電腦繪圖工作，怎會涉入被告公司交貨與否之事務呢？實情是：原告因資歷較深，老闆有時會將部分接單後之繪圖工作交由原告分配，但原告請假時，都是老闆在分配工作，從未出現問題。98年2月20日，原告請假後，客戶來電說他圖面21日會到，原告即告知客戶其21日請假，圖面次日寄到時，請客戶交待其他繪圖人員處理。而客戶打電話來時，老闆等人並不在場，卻能在答辯三狀描繪出：客戶前日下單，次日就要取貨，原告卻未交接等情事。確實不簡單！蓋被告公司夜間並無人上班，客戶豈能下如此不合理之需求？況客戶是公司衣食父母，原告豈能任意得罪？且客戶在意的是服務及成果，若原告真的對客戶說：我不管了！我明天不來了。客戶不翻臉抽單才怪！哪有事後跟被告公司嚼舌根的好脾氣和閒功夫？

５、被告雖依錄音譯文計算出老闆曾9次命令原告坐下，並承認老闆辦公室是一間擠滿兩張鐵桌、書櫃、影印機、開水機與兩座分別為2人及3人座沙發的狹小空間，若是坐在沙發上，連腿都沒辦法好好伸展，而且站著說話是尊重老闆的具體表現，這是小學生活與倫理課程的基本概念，原告根本沒有任何挑釁之意。而老板一直要原告坐下，其實有拘束原告身體，並使原告視覺上必須仰望老闆，實有貶抑原告之用意。

６、被告雖於答辯狀開頭極力陳述原告對被告公司有多重要云云。惟原告在被告公司工作時，只不過奉命將客戶電子郵件來函交被告法定代理人估價，再將被告之訊息以電子郵件回函給客戶。若被告法定代理人決定接單，才將案件交原告向下分派工作，公司完全由被告法定代理人掌控及決定。而收發電子郵件之工作其他員工亦可勝任，此由被告公司至今仍平順經營即可推知，被告依此論證原告之重要性，未免小題大作！況被告僅因一個年度業績下滑，即開除其所稱「最最重要員工和資深之幹部」，反足令其餘員工見識到被告之「情義」，深怕成為下一波裁員對象而人心惶惶，豈有安定之效果？

(八)被告屢次於書狀中提及調解之內容及過程，惟原告從未對審判結果妄加揣測。況本件已進入審理階段，被告所提調解之內容及過程復與本件之主張及抗辯無關，茲不贅述，以簡省司法資源。

(九)原告請求之失業給付差額之賠償部分：

１、按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。……。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項分別定有明文，而就業保險法規定之被保險人依同法第6條規定，於參加勞工保險或該法施行時已參加勞工保險之勞工者，即取得該法所定保險之被保險人資格，其投保薪資亦依照勞工保險之投保薪資而定。查本件被告為原告加入勞工保險之月投保薪資為4萬100 元，此觀原證2號之勞工保險被保險人投保資料表即明，屬於勞工保險投保薪資分級表第20級，於依就業保險法申請失業給付時，其所得領取之月給付額為2萬4060元（原告於被告公司退保前6個月平均月投保薪資之60%，下同）；惟原告之實領薪資超過4萬2001元，屬於勞工保險投保薪資分級表第22級，應以4萬3900元為月投保薪資，於依就業保險法申請失業給付時，其所得領取之月給付額應為2萬6340元，其差額為每月2280元。又原告係因勞動基準法第14條規定之情事而離職，業如前述，合於前揭法條規定之非自願離職之情形，而得請領失業給付，依最長發給六個月計算，被告尚應賠償原告失業給付差額1萬3680元（2280×6＝13680）。

２、次按「雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料」、「勞工依本條例第八條、第九條第一項、第二項或第三十五條第一項規定選擇適用退休金制度之文件及雇主依本條例第二十一條第二項所置備之僱用勞工名冊，由雇主或事業單位保存至勞工離職之日起五年止」勞工退休金條例第21條第2項及其施行細則第30條定有明文。足見，置備內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料之僱用勞工名冊，並保存至勞工離職之日起五年止，係被告應盡之法定義務。原告否認被告所提附件證物九之真實性！蓋被告公司從未讓員工填寫過員工資料表，該資料表上的筆跡並非出自原告，且原告85年間尚未住進「板橋市○○街31巷10號10樓」，原告也從未只領4萬100元工資過，況13年來獎懲紀錄竟然空白，將原告對被告多年來之貢獻一筆勾消！在在顯示該員工資料表係臨訟製作，殊不可採。對照被告言詞辯論意旨（續）狀

四、所載，已足見被告似未依法置備前開僱用勞工名冊，再參照被告曾於98年2月25日親口證實伊只給原告每年10天特別休假之事實，請鈞院依民事訴訟法第345條之規定，逕認原告關於特別休假之主張為真正。

３、原告每月所受領之獎金部分，性質上既係「在一般情況下經常可領取」之給付，依最高法院85年臺上字第246 號判決明揭之意旨「即屬經常性給付」，自屬被告應依勞動契約給付之工作報酬，而應計入平均工資之計算數額，與學理上所謂「恩惠性給付」及「非經常性給付」（詳如同法施行細則第10條）不同，不容被告任意苛扣。原告亦否認有「當月未做滿全月份並不發給」之慣例存在，例如：98年1月（請參見原證7號薪俸袋）雖然特勤1天半，但減去事假半天，只發給2440元，當月並未做滿全月，仍有獎金3000元；又96年9月，雖扣事假1天半之薪水2400元，原告亦未做滿全月，但該月甚至發給獎金4000元。足證被告公司並無所謂「當月未做滿全月份並不發給」之慣例存在，被告對此未舉證以實其說，顯係臨訟杜撰，不可採信！而被告始終自認未給付原告98年2月份之獎金3000元，亦屬自認其未依勞動契約給付工作報酬之適例，原告自得依勞基法第14條第1項第5款之規定，不經預告終止契約。

４、依最高法院92年度臺上字第1779號判決意旨，兩造勞動契約在原告以言詞表明終止契約之意思於被告時，即已終止。原告且在勞工局指導下，於98年2月26日以存證信函再重申終止勞動契約之意，該函且經被告收悉，則兩造勞動契約業經原告表示終止一事，在兩造間並無爭執。但被告為了對其他員工施加減薪壓力，才寫了原證4號公告，目的在製造殺雞儆猴的情境，迫使其他員工妥協，該公告威嚇之對象既非原告，被告自然不會傳達於原告，但亦不失為被告業已認知兩造勞動契約終止原因的間接證據。

５、被告始終否認原告98年2月21、23日請假，並稱將原告出勤卡收起是為了登錄云云。惟被告既稱原告「是公司最最重要員工和資深之幹部」（請見答辯狀第2頁第7行中間），若非原告業已請假，被告豈能容原告無故連續二日未出勤而不過問？若真有客戶投訴，被告豈無向原告求證之必要？被告之所以未向原告查詢、求證，原因就是被告知道原告請假，且根本沒有客戶投訴之事實。況公司接單均由老闆決定，若真有客戶下單，老闆一定知道！故被告所謂原告未請假亦未交接工作云云，均係臨訟杜撰，不可採信！又被告公司都是到月底才會收回卡片計算工資，此觀被告所呈附件證物八之原告出勤卡即明，從無半途收起登錄之先例。況老闆辦公室門口即有打卡鐘，若真有登錄必要，亦非不得先讓原告打完卡再行登錄，究竟被告有甚麼重要而冗長的登錄事項需要登錄兩天都不讓原告打卡呢？足見被告所辯均顯違常理，無足採信！

６、依常禮，長官或長輩蒞臨，均須起立表示恭敬；主官約談下屬，下屬亦須站立應對，被告豈能任意曲解為挑釁？！況在被告公司中，老闆最大，其他若不是老闆自己人（如老闆娘），就是受老闆管制之人，而且除了老闆與老闆娘，一般員工不會進入辦公室，所以在通常情況下，兩造對話時，也不會有人證在場。若非原告聽從勞工局建議錄音蒐證，就算有其他人在場，誰敢為原告之利益提著頭作出不利老闆但合於事實的證詞？！原告事後又憑甚麼在訴訟上主張權利？現在白紙黑字寫出老闆說過的話，被告都能曲解、狡辯，若未經錄音蒐證，對原告豈非更不利！被告不是一直辯稱98年2月25日雙方僅只於協調、提議，未經執行嗎（被告事後撥付大部分薪水，豈非經高人指點為這個說法鋪路）？但在對話錄音中，老闆確實說出「你的薪水，2月份開始就是這個薪水（按指4萬100元）」，不但溯及既往侵害原告權利，而且實際上被告也已經將原告出勤卡片收走不讓原告打卡上班，老闆也確實有：除非原告接受降薪，否則不用回去上班的意思，這些被告若有爭議，只需當庭播放錄音內容，即知真偽。

(十)證據：提出勞工保險被保險人投保資料表、板橋溪崑郵局98年2月25日第23號存證信函、金晟模型有限公司98年2月26日公告、臺北縣政府勞工局勞資爭議協調申請書（98年3月2日第3074 9號）、臺北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議記錄（98年3月11日、98年3月18日）、薪資袋封面、名片、存摺、錄音光碟及譯文、97年休假日一覽表、勞工保險投保薪資分級表、勞工退休金月提繳工資分級表、北區職業訓練中心學員證等影本為證據；並聲請命被告提出自94年至98年，其依勞工退休金條例第21條第2項所置備之僱用勞工名冊，及請當庭播放98年2月25日兩造對話錄音。

二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：

(一)事件遠因為被告公司97年春節領取96年度年終補償金和獎金原告共領取7萬元，但是97年度因業績滑落超過40%，98年春節該金額變為3萬元，98年過完春節後2月上旬即有2位員工跳槽他去。近因為原告在98年2月16日突然向被告法定代理人提出「結清舊制年資」之要求，由於原告在公司任職超過13年，是公司最最重要員工和資深之幹部，因為被告法定代理人係黑手出身，對於電腦一竅不通，所有公司對外的資訊、業務聯繫等電腦資訊往來全數由原告所擔當接收回應，原告對被告公司的重要性可見一般。且為方便原告照顧家庭，被告也應原告要求提供電腦設備在原告家中供其居家工作使用，且對於居家工作之加班時數，也完全聽任原告自行申報，原告受被告公司之器重和倚賴信任由此可證。因此被告法定代理人聽聞原告「結清舊制年資」之要求，一時之間無法理解原委和背後因素，曾詢問原告是否缺錢？原告藉詞欲購買新車使然，因此被告當場允諾可以無息借款給原告使用，援被告公司有一慣例員工結婚或是購屋等等都可以提供員工無息貸款再分期償還公司，以促進勞資和諧和解決員工一時金錢上之不便、疏其一時之困，原告當下也無表示其他意見，即結束該次談話。此事已經由原告在其準備書（二）狀第一項第二款所自認，原告並自認當場拒絕被告依例借款之議，不過被告並無接收到此拒絕訊息。對於「結清舊制年資」之事2月16日被告當場曾表示會問問看，因為當時被告法定代理人也不明白「結清舊制年資」該如何處理，絕無原告在其準備書（二）狀中所載「會考慮「結清舊制年資」，且隔二日後告知原告將如何計算云云」，此乃原告片面之詞。98年2月20日，原告再次用電話提出「結清舊制年資」要求，並揚言要在23日前給他滿意答覆，被告法定代理人之妻丙○○在電話中告知：現在沒有人在算這個（這個係指結清舊制年資）。之後原告即語帶威脅說：沒有喔！你說的沒有喔！那我要去勞工局。旋即用力掛斷電話，因此根本沒有原告請假之談話內容。且在20日下班前原告不接受客戶所託付工作，且未將工作交接給其他同僚，曾向客戶說：我不管了！我明天不來了。但客戶不以為意還是告知原告請其翌日完成之工作內容，豈料原告真的2月21日未上班且未交接該工作，因此直到客戶要來取貨時才由被告法定代理人緊急展開補救措施，如果原告有說請假之事實，那老早就會另行安排該工作了。且如果客戶沒有向被告反應，被告又如何得知原告和客戶之間的對話，如果沒有影響客戶，那客戶又如何會提出客訴反應？至於原告在2月20日是否有不禮貌之行為，也許用力掛電話和語帶威脅對原告而言僅僅是另一種表達方式，且是禮貌的行為表現，被告不敢妄下斷語。原告再三表示他在2月20日有請假要去勞工局詢問的虛構情節，其中從原告98年4月14日起訴狀第一項原告自認2月24日上班被告知休無薪假後到勞工局，還有原告98年7月27日準備書狀第三項也是自承係在2月24日才到勞工局，其後分別在原告98年8月11日準備書（二）狀和98年9月15日準備書（三）狀中，才表示2月20日有請假，還有說要到勞工局詢問等情事，以前後日期不一致的情形而言，原告說20日有請假實不可信。況且2月21日為星期六，勞工局放假的事實眾所週知，所以原告說20日提出要請假去勞工局詢問一事更是絕無可能。勞雇雙方對法規有疑義自然可以請教勞工局，但並非一定要登門造訪勞工局才能得到答案，勞工局自有電話服務專線、網路郵件及現場專人回應等等方式，以原告對電腦的熟悉和可以隨意使用公司電話的情況而言，非得要親自到勞工局才能尋求解決疑惑令人匪夷所思，且以原告3月2日才到勞工局要求調解而言（見原證5號調解申請日期），之前是否到過勞工局實不得而知。2月份薪資在3月5日已經發放，所有與原告之間的調解在3月11、18日正式在勞工局展開，所以在2月薪資中都已經計算2月24日薪資情形之下，且協調時被告答應未到工的一個月（由2月25日計算到3月24日）全額給薪，此部份可從原證6號和被告附件證物六台北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議3月18日紀錄中資方主張第2項載明「…爭議期間薪資照發…」可資證明，且3月18日沒有立即要求原告翌日返回公司上班，體恤原告可能還有其它私事尚未辦妥，延長至3月25日再次請原告回來上班而言，又豈會貪圖剋扣原告2月21、23日一天半的工資，此係不合乎常理之說詞。至於原告98年8月11日提出之準備書（二）狀中之指控「…足證被告是想形成無正當理由繼續曠工三日之外觀，以不經預告終止契約」等語實為莫須有，從被告3月5日給付原告之2月份薪資，已涵蓋2月24日當日工資即可證明被告所陳完全與事實不符，如果正如原告所言，被告有所圖謀那就應該不發給2月24日工資才是，因為這樣才會有連續曠職三日之事實，又發給原告2月24日工資豈不自相矛盾，因此原告所陳純為誣指。

(二)98年2月24日原告因累計連續2日未正常到職上班，卡片由公司收起登錄中，而正好原告到公司，立即由被告法定代理人和原告懇談，雙方當時氣氛劍拔弩張，且原告還向被告法定代理人嗆聲：不然你資遣我啊！被告法定代理人基於原告係公司極其重要支柱，未免雙方在一時氣憤之下作出或說出任何不理性的行為或言語，才向原告說出那你休無薪假的言語，係欲等原告心平氣和再來談，但是事實也是翌日2月25日原告就到公司繼續協調，而當時所說「無薪假」一事，於3月5日發放2月薪資時，並無任何扣發情事。此從原告98年2月份薪俸袋影本和合作金庫存摺影本可資證明，當月薪資計算到24日，扣除原告21日未上班半天和23日缺勤一天，因此總共計算薪資22.5日，足証絕無扣發原告所謂「無薪假」。原告98年9月15日提出之準備書（三）狀中提及「…被告於答辯狀中屢次否認…及24日命原告休無薪假之事實…」，與原告98年8月11日準備書（二）狀「…卻遭其要原告放無薪假（業經被告自認），…」原告前後說詞南轅北轍互相矛盾，有蓄意誤導之嫌。因為被告98年7月28日答辯狀已經主張確有說過此話，絕無任何反覆或是故意誤導的行為。

(三)2月25日當日原告因欲取得「結清舊制年資」金額和2月24日向被告表示希望被資遣取得資遣費的希望破滅後，轉而產生複雜的情緒有備而來，被告根本毫無所悉，被告公司的辦公室僅約4坪餘有兩張雙邊抽屜鐵桌、書櫃、影印機、開水機、和兩座分別為2人和3人座沙發僅剩下狹小的空間，被告連續9次希望原告坐下來談，從原告堅持站立的現場態勢而言，試想這不是刻意擺出挑釁意味濃厚的場景想激怒被告嗎？如果是商量協調事情，其中有一個人坐著，請另外一個人9次入座都被拒絕，這沒有挑釁和故意激怒對方的意圖誰能相信？因此原告是否有預謀且是否有慎密安排如何刺激被告自可由此完全明瞭。由原告依法提出之準備書（二）狀中所自認，原告於2月25日已有預謀，除準備秘密錄音工具外，也對於如何蓄意刺激被告，誘使被告說出不當言語，以利其引用勞動基準法第14條終止契約之主張有縝密之安排，被告當時希望原告坐下商談，原告都拒絕不肯，即知原告蓄意挑釁之姿態與事實，因此原告主張「…當時原告本無意終止勞動契約，…」等語實屬無稽。被告公司民國96年度營業淨額為1776.17萬元，97年度下降超過40﹪成為1054.2 52萬元（附件證物三96、97年度營利事業所得稅結算申報表）。98年2月當時整體經濟氛圍十分悲觀，業績也直線下滑。因此在2月25日協調中，被告法定代理人提出一些議題討論，想要因應當時金融海嘯衝擊的公司長久生存之計，但不要犧牲每一員工的工作權，希望能改變部份原有的福利措施，如：取消免費提供車位等，以共體時艱，但原告表示不能接受即拂袖而去。原告準備書（三）狀所言98年2月25日「…李（原告）：『我不同意啊!』楊（被告法定代理人）：『不同意，那就沒有辦法了』。足見老闆之意是：原告要上班就要同意降薪，因為原告不同意降薪，所以老闆也不要原告回去上班！…」這純屬原告所自行臆測，被告的意思不是降原告薪水，而是希望調整福利制度以因應金融海嘯之衝擊而已，因為被告公司其它員工並非每人都使用汽車當交通工具，所以該項停車費用支付實屬差別待遇，所以想要統一為沒有區別之福利待遇，並因應市場的蕭條，所以真的不是要降薪。因為2月25日原告表明已經去過勞工局，被告法定代理人鑒於原告已經對公司沒有十足信心，為讓原告能安心工作，且讓被告公司能在金融海嘯中繼續存活，所以被告有意將以前從未書面化之勞動合同明確擬定藉以依法保障勞雇雙方權利和義務，因而提出各種議題協商討論以期能取得共識，但是絕無威脅強迫原告若不接受不可以上班等語，此從原告所提原證3號存證信函中所言：「…經2月25日於公司老闆辦公室協調未果…」等語，也可以明確了解原告也清楚2月25日係為協調中，雙方並未達成結論。在這裡的『那就沒有辦法了!』是被告法定代理人的無奈言語，意思是『那公司就沒有辦法經營、沒有辦法生存』的感嘆，絕非原告所言不同意降薪就不要回來上班。被告法定代理人所提協調討論議題因原告拂袖而去，完全僅止於提議階段，被告也從無實施任何改變福利措施之事實，因此原告在起訴狀第一項以未曾實施、也沒有改變過的薪資福利政策為由，自行片面宣告依據勞動基準法第十四條終止勞動契約，自與事實不符且不能為被告所接受。另就民法第94條：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。」而言，從原告98年8 月11日準備書（二）狀所提供附件一可以明瞭98年2月25日當時原告蓄意激怒被告，當談話結束前瞬間，被告發現原告秘密錄音時，被告即表示：「你要去告我就對了啦，是不是？」，原告回答：「對啦！」，被告：「告我？我有什麼讓你告？」，原告：「依據勞基法第十四條，終止勞動契約了」，被告：「好啦！隨便你去告…」，此對話明白表示，被告法定代理人說的「好啦！隨便你去告…」之意思表示，絕非了解原告所稱依據勞基法第14條終止勞動契約之意思甚明。因為一般人不可能記得各種法令中的詳細條文這是人之常情，假設在無預告情形下問及任何人勞基法第14條為何？想必百分之九十九以上的人也無法當下知曉，而必須去查詢法令內容，因此原告據以引用民法第94條，指稱98年2月25日宣告當時被告已經了解勞基法第14條自屬不當且與事實相悖；由此更足證原告事先已有預謀且有縝密安排之痕跡不言可喻。98年2月26日下午被告接到原告存證信函後，因考量目前社會整體經濟環境現實因素，為免其他人起而效尤，並砥礪在職員工同心協力、共同打拼共渡難關，而寫下原告所稱開除公告，其公告內容未傳達於原告，則公告效力因原告當日並未到公司所以未及於原告，且於當日下班前即收回銷毀。乃係有心人士利用手機攝影於下班前傳送影像給原告致生事端，且其用途和意義與被告法定代理人之原意南轅北轍，根本違背被告法定代理人的用心。想原告既為公司服務13年餘，且為公司最最重要員工和資深之幹部，原告離開被告公司勢必造成被告公司的混亂和不安，被告法定代理人絕對沒有任何理由開除此等重要公司支柱，尤其在金融海嘯之際更陷公司於混亂不安之中？且如果被告法定代理人真有開除原告之意思於萬一，我們也知悉原告住址和電話，理應立即去電告知原告，或者將公告逕自寄送原告家中以表達公司之立場和決定，但被告法定代理人並沒有任何去電或寄信的動作，這也可以證明被告法定代理人確無意開除原告之意思於萬一的事實，更從未向原告做該項意思表達。以從未向原告親自意思表達或送達之有心人士傳送的公告，即片面宣告依據勞動基準法第十四條終止勞動契約，與事實相違背且不能為被告所接受。且此項公告從原告98年8月11日準備書（二）狀「…是以，不論事後原告有無寄存證信函；被告有無公告開除。依民法第94條之規定，即生勞動契約終止之效力…」，等同原告已經自己承認公告確未及於原告之事實。

(四)98年2月27日原告將公司所有電腦等送回公司並自行製作交接單據要求簽收，被告法定代理人接收後並找員工廖顯南以同僚身分與其懇談，希望他繼續上班，但原告不為所動即自行離去。98年3月9日被告法定代理人見已經經過10日未見原告回來上班就去函原告，希望原告盡速回公司上班，並表示一切可以協商。在發出存證信函後，同日下午即收到台北縣政府勞工局勞資爭議協調會議通知書，於3月11日即委任被告訴訟代理人前往進行協調，當場表示原告薪資福利皆不改變，請原告盡快回去上班，此有台北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議紀錄中資方主張第1項可資證明。但原告執意要終止勞動契約，致有3月18日之二次協調會議，被告訴訟代理人也代表被告法定代理人再次傳達薪資不變，爭議一個月的期間薪資照常發放，此有台北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議紀錄中資方主張第2項可資證明，但亦不為原告所接受。98年4月14日原告提出起訴狀，經鈞院98年度司重勞調字第4號自98年5月19日、6月4日、6月24日三度協調，前兩次因原告在被告公司的重要性實在非筆墨所能形容，所以被告法定代理人重申：倘原告能回被告公司上班，則一切薪資福利條件照舊外，3月18日之勞工局二次協調會議，當時承諾爭議期間一個月之薪資一樣照發決不食言。但均不為原告所接受，因此法院事務官在98年6月4日要求被告訴訟代理人回去向被告法定代理人要求提出和解金額30萬元時曾說：「…因為勞動基準法係保障勞方為出發點，一般勞資爭議案件勞方勝面較多，既然勞方已經堅持不回去工作，你回去向老闆說說看是否有機會和解…」。98年6月24日，因為該金額並非為資遣費之給付，被告希望能降低補償金額因此提出補償金額為新台幣10萬元，被告也告知法院事務官今年迄今被告公司尚呈虧損狀態，希望再予酌減和解金額，此時法院事務官向原告提出是否30萬可以再減少2萬元，但原告代理人當場聲稱，此官司原告必定能勝，立即將希望和解金額提高到55萬元，不願接受調解。原告依法提出之準備書狀中第五項所陳被告顯無和解誠意係原告選擇性說詞與事實正好相違背，從被告所提和解金額10萬元與30萬元差距僅20萬元，而原告所提和解金額55萬元與30萬元差距為25萬元，即可得知到底是原告顯無誠意和解還是被告。另原告依法提出之準備書（二）狀中所言「…並進一步向被告分析表示：…本件原告勝面較大…」，該段談話與事實時間點不符，並非為原告所指稱在98年6月24日協調之中所言：「…本件原告勝面較大…」；因為談判和解金額只有在98年6月24日最後一次時提出商議，當日法院事務官並未再次提及上述言語，且當時法院事務官絕對沒有提及原告或被告勝面問題，而是如前面所述在98年6月4日時所說內容，鈞院或可調聽當庭之錄音即可得知真偽。被告分別從98年2月27日、3月9日、3月11日、3月18日、5月19日、6月4日多次分別請原告之同僚或發存證信函或於勞工局勞資爭議會議或於鈞院簡易庭調解，皆再三表示願意以原有薪資和福利請原告繼續回公司工作、爭議期間一個月薪資照付且年資照舊，但皆遭原告所拒絕，不能不讓被告聯想98年2月16日當時原告所提「結清舊制年資」後，原告於98年2月23日起即準備勞保資料（原證2號取得時間為2月23日）與98年2月25日秘密錄音又可以當場流暢說出依據勞動基準法第14條終止契約之行為，即可佐證係自98年2月16日起原告即有其他想法而後採取有計畫的行動。

(五)有關特別休假未休完工資問題，原告在起訴狀提出特別休假未休工資問題，依行政院勞工委員會79年9月15日台79勞動二字第21827號函釋：「本會79.8.7勞動二字第一七八七三號書函中之「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」原告提出之準備書（三）狀中第八項載「薪水袋上所列之特休假其實包括病假、事假、無薪假及特休…」與事實相悖，因為特休假不會扣薪水，事假、病假要扣薪如何混為一談？因此原告所陳實與事實不符。另原告依法提出之準備書（二）狀中提及最高法院87年台上字第679號判決意旨，係為上訴人先自認後又撤銷自認，因此被判定應該提供已休假事實之舉證責任。被告公司係採取員工自行擇日休假，由於與兩造之間情形並無雷同之處，已由原告在準備書（三）狀中自行更正。被告公司採取員工自行請休特別休假方式，原告歷年大多在每年放暑假期間全家出遊時請特別休假，且每次需要用休旅車載送全家出遊必定向被告無償借用休旅車，且被告公司員工僅有原告能享有此特殊待遇。由於被告已經銷毀97年8月以前出勤卡，否則即可證明原告係在何時申請特別休假。原告提出之準備書（三）狀中提及「…聲請鈞院命被告提出自94年至98年原告每月之出勤卡即可證明被告不但每年均未提供原告法定足夠之特別休假…所有依法應補假之例假日，均未補假…」與事實重大不符，從附件證物八97年9月15日星期一放假為補97年9月28日假期，且97年9月28日也放假可以證明確有補假，還有97年10月10日也是連休3日而言，足證原告所言實乃以偏蓋全、誇大其詞絕非事實不足採信。另依據勞動基準法第30條「…雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」所以被告僅依法保留出勤卡為自97年9月至98年8月，因此依實際情形被告僅能提供原告自97年9月至98年2月共計6個月份的出缺勤卡影本如附件證物八。因此特別休假未休完部份工資之請求，倘若原告提出申請而為被告法定代理人所不准假，屬可歸責於被告，則應由被告發給工資；倘因未提出特別休假申請而致無法休完係歸責於原告，被告自無發給工資之理由。且原告已自承有休假事實，因此依據民事訴訟法第277條所規定，自應由原告負舉證其未休完特別休假之責任歸屬問題係因被告所致，方能為合於法制之主張。

(六)兩造間並無資遣費給付之問題，原告在起訴狀中主張依據勞動基準法第14條第1項第5、6款終止勞動契約為無理由，因該法條第5款為「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」而言，被告法定代理人並無不依勞動契約給付工作報酬情事。該法條第6款為「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」而言，原告所稱調整薪資一事，僅止於被告因應大環境提出調整福利措施提案，迄今均未實施，倘若勞資雙方薪資協商僅僅提出來討論而未實行，即視同違反勞動契約，則與該勞動基準法之規定有悖，更不符合公平正義和該法第一條所稱「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」和法律信賴保護的原則。原告依法提出之準備書（二）狀中「…雇主片面減薪之決定，自屬符合勞基法第14條第1項第6款…事後又僅依減薪後數額給付不足額工資，則又…勞工得不經預告即時通知終止勞動契約…」云云，實屬無稽之談且又前後矛盾，因為所謂片面減薪之決定從未實施，事後又僅依減薪後數額給付不足額工資則是對被告之刻意曲解，因為依據被告所陳附件證物二98年2月份原告薪俸袋影本，即可得知絕對沒有所謂減薪情事，若有爭議也僅有97年7月至98年1月有發獎金3000元，至於98年2月1日至24日要不要發放獎金的計算問題差異而已。但是該獎金被告公司是從98年2月1日起到目前為止因為景氣因素就沒有再發過了，絕非原告準備書（三）狀所載是原告沒有到公司上班後的事情，因為原告2月中旬前都還正常上班，所以原告沒有領到2月份獎金實屬正常。該獎金有數個特質，其一、並非為固定獎金，其二、與當月份營業狀況有關，其三、未做滿全月份時並不發給為慣例。該獎金係屬恩惠性給予，獎金發放之定義應為被告可自行決定，從原告所提供鈞院原證7號薪資袋中可以詳細看出，97年2月並沒有發給獎金，97年1月、4月、5月獎金各為4000元，97年3月、6月獎金各為3000元。再從95年9月獎金為12000元，95年10月獎金為9000元，95年11月獎金為7000元，95年12月獎金為6000元等等，都可以明確知道該獎金並非固定金額或者一定發給。原告98年2月份薪資發給如附件證物二上所標明，原告基本薪俸為48000元，其詳細計算為：原告當月工作至24日，但扣除21日半天缺勤和23日一天缺勤後為22.5日，薪資48000/30=1600計算日薪，1600元*22.5日=36000元，特勤1080元，加班800元，合計37880元，再予代為扣繳勞健保自負額1094元因此核發36800元，已經比實際應核發數36786元多出14元。即使鈞院認定該3000元獎金應該計算在2月份工資內，也僅是認知上的差異所造成計算錯誤而已，原告來公司已經13年餘，共領薪資達157次以上，也僅有一次有誤，豈能以此錯誤率未達0.7﹪為由，而終止勞動契約，明顯不符合比例原則，且極為牽強。反觀原告98年7月27日準備書狀第六項以其2月份提供勞務23日計算，且用月薪除以28天計算日薪，其後原告98年9月15日提出之準備書（三）狀中原告計算2月薪資改用月薪除以30天計算日薪，前後不一致，且為了湊數也未扣除每月員工自付的部份勞健保費。原告所自算2月上工23日實缺乏證據，倘依原告所言他有請假，且如同原告準備書（二）狀所言「…原告向被告請假，無論原因為何，只要在10日之內，被告一律認為是特休假…」，那原告如有請假，被告必定不會扣減薪資，原告又何必自行僅計算23日薪資？顯係原告兩次不一致的算法實為刻意曲解，企圖混淆視聽此為第一個不合理；第二個不合理之處為：一般薪資計算若未足月，即是以月薪除以30日計算每日薪資，此可從勞保局保費收取計算方式可以得知，若當月為31日勞保局收取保費還是30日，若當月為28日勞保局收取費用還是以30日為基礎，因此無論大小月勞保局都以相同標準收費，所以一般公司行號的習慣也是以每月薪資除以30日為單日薪資計算方式，原告一下用28天一下又用30 天，顯係為刻意曲解營造被告不依勞動契約給付報酬，讓原告得以依據勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約之意圖甚明。另被告在98年2月25日當天根本還沒有發放2月份的工資，原告如何事先得知被告已經片面減薪？即據以提出終止勞動契約之議，此為第三個不合理。以此不合常理之理由要求依據勞動基準法第14條第1項第5、6款終止勞動契約實無理由，且不能為被告所接受。

(七)原告準備書（三）狀提及「…被告公司老闆片面私下要原告休無薪假，已侵害原告之工作與財產基本權，卻無其他人可為原告證明，使原告除錄音外，別無保護權利之方法，故其為防衛自己權利之錄音行為…不罰。」實屬牽強，一則秘密錄音有必要用站著故意不坐下來的挑釁姿態嗎？二則原告也可以趁被告辦公室有其他人時提出談話的內容，那不就有證人聽聞此事可以作證？三則原告也可以到勞工局提出申訴要求調解啊，何況原告自稱2月24日已到勞工局，又何必要2月25日來秘密錄音呢？因此對於原告秘密錄音理由過於牽強，被告主張原告錄音取得違反程序正義，不應該具有證據力。再退萬步言之即使引用原告提出之準備書（二）狀中所陳錄音內容，可知原告說詞一變再變，且前後不一致之事實，從原告起訴狀98年4月14日事實及理由第一項稱被告曾言「…否則不用回去上班…」等語，但是在原告所陳錄音內容中並沒有這樣的說詞出現，此乃莫須有為原告自行羅織；再從後來原告98年7月27日提出之準備書狀第六項主張被告係因98年2月份工資未依勞動契約給付為由要求終止勞動契約；最後原告98年8月11日提出之準備書（二）狀第三項中自行排除根本未傳達於原告之公告，而改以秘密錄音內容所提依據勞動基準法第十四條規定終止勞動契約之主張，即可看出原告先以自行羅織之理由，再以不符合比例原則且不符合一般薪資計算原則之每月薪資計算方式，最後又改以秘密錄音的蓄意挑釁內容要求依據民法第94 條讓其勞動契約發生終止效力而言，原告自始即未說實話，而導致後來一變再變之事實，由此足證原告所陳無採信價值。

(八)對於原告主張之反駁：

１、關於原告98年2月21日及2月23日沒有事先口頭請假之事實有以下六點足以證明：98年2月21日為星期六，勞工局放假。到勞工局查詢事情也絕無兩天的必要。倘原告有請假，被告即不會有客訴的問題。原告沒請假所以98年2月24日被告才將卡片收起登錄，原告所提原證7號中94年7月特休假3天、95年7月特休假3天、96年7月特休假3天半，都有原告連續請特別休假全家出遊且向被告借用休旅車之紀錄，也都沒有卡片收起登錄的問題，因為那些都有事先請假之故，就是因為原告98年2月21及23日？請假所以被告才會在98年2月24日將卡片收起登錄。原告在辯論意旨狀中所陳，原告若非親至台北縣勞工局現場諮詢，就無能力想到蒐集被告公司違法無限期放原告無薪假證據，也無能力得到撰寫存證信函之指導，但此部份內容皆無必要具名或蓋章且都可在電話中詢問清楚，因此無從證明原告必須請假到勞工局！本公司絕無往例電詢員工未到工上班原因，原告係信口開河並無證據不足採信。綜此原告確無請假之事實已明。

２、原告在辯論意旨狀中所陳薪資計算方式，再次刻意誤導想要達成其引用勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」之情事。其中原告自認其計算薪資方式係為「推算而得」，所以有23天工資的由來，但被告於98年9月3日答辯三狀中已說明：98年2月份薪資發給如附件證物二上所標明原告基本薪俸為48000元，其詳細計算為：原告當月工作至24 日，但扣除21日半天缺勤和23日一天缺勤後為22.5日，薪資48000/30=1600計算日薪，1600元*22.5日=36000元，特勤1080元，加班800元，合計37880 元，再予代為扣繳勞健保自負額1094元因此核發36800元，已經比實際應核發數36786元多出14元。且原告在98年9月15日準備書（三）狀提及「……後來恐怕是經高人提醒，才不得不給付原告工資，以免無法自圓其說。」當時原告已經承認有受領2月24日工資之事實，且原告在98年9 月15日準備書（三）狀也承認23日係原告推算而得，但是98年10月20日原告在辯論意旨狀中所陳薪資計算方式又再度故意混淆宣稱「縱依被告所主張計算方式，薪資亦為3萬9100元（51000×23/30＝39100）」，其中又是以23日計算，既然如原告早先自認23日係推算而得，就已經明瞭推算與被告事實計算天數不符，於此原告大可以用24天計算，但又刻意提出23天之計算實屬混淆視聽前後自相矛盾。且正如被告在98年9月3日答辯三狀中所陳「97年7月至98年1月被告確有每月發給原告獎金3000元之事實；但未足月獎金發放之定義應為被告可自行決定，且該獎金係屬恩惠性給予，並以當月未做滿全月份並不發給為慣例，另98年2月起迄今由於業績持續下滑，從98年2月起迄今98 年8月止本公司員工並沒有任何人領到該獎金。即使鈞院認定該3000元獎金應該計算在2月份工資內，也僅是認知上的差異所造成計算錯誤而已，原告來公司已經13年餘，共領薪資達157次以上，也僅有這一次有誤，豈能以此錯誤率未達0.7﹪為由，而終止勞動契約，明顯不符合其比例原則，且極為牽強。」由此可見原告再度蓄意誤導薪資計算，混淆視聽之事實。

３、原告在辯論意旨狀中再度刻意將法令曲解引用，而欲使鈞院作成不利被告之判決。勞基法第14條第1項開宗明義為「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約」，同法第14 條第1項第5款為「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」同法第14條第1項第6款為「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」但是同法第14條第2項為「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」依據勞基法第14條第2項之規定，原告98年10月20日辯論意旨狀中所提「本件被告有片面放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金及不依勞動契約給付工作報酬等情，已如前述，則原告自得（此處應為原告之筆誤）勞工得不經預告終止契約…」此等項目由於原告已經任職公司13年，其中諸多事項並非於原告主張權益起算前30日方才得知，原告除所言「本件被告有片面放無薪假（但事實原告在98年9月15日準備書（三）狀也承認98年2月24日當天被告有給付薪資）」以外之各節都無法成為原告主張終止勞動契約之條件，勞基法第14條第2項之規定已明，然而原告卻違背誠信原則，扭曲事實阻礙速審，並枉顧其所請求之法源依據，足以影響裁判結果且延宕程序之正常進行，實屬不當。懇請鈞院依民事訴訟法第367-2條規定科處原告新台幣三萬元以下之司法行政罰鍰，以符法制，並懲刁頑。因此原告98年10月20日辯論意旨狀中所陳意旨已經違反法令規定而言，自不足採信，且依據民事訴訟法第255條規定原告欲將原訴變更或追加他訴都有明確要件，原告理應明瞭，不容原告飾詞誤導。

４、原告係引用勞動基準法發動訴訟程序，但原告卻在辯論意旨狀請鈞院依據勞工退休金條例命被告提出該名冊，實屬無理由。因為兩造之間並無退休金給付之問題，僅有原告所提出資遣費和特別休假補償之爭議問題而已，而且原告所提之法源依據都是依據勞動基準法，因此逾越係爭法令範圍要求被告提出勞工退休金條例之名冊自屬無理由。且原告與上回要求提供出缺勤卡理由一致，事實確是其中並無記載特別休假未休之責任歸屬。但被告基於使訴訟過程順利進行，依法主動提供合於勞動基準法第七條「雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。」所規定之名冊（附件證物九）。

５、原告在辯論意旨狀要求當庭播放違法秘密錄音內容，懇請鈞院予以嚴拒。正如原告準備書（三）狀提及「…被告公司老闆片面私下要原告休無薪假，已侵害原告之工作與財產基本權，卻無其他人可為原告證明，使原告除錄音外，別無保護權利之方法，故其為防衛自己權利之錄音行為…不罰。」及原告辯論意旨狀為相同之主張而言絕無其必要性，理由如下：一則秘密錄音有必要用站著故意不坐下來的挑釁姿態嗎？二則原告也可以趁被告辦公室有其他人時提出談話的內容，那不就有證人聽聞此事可以作證？三則原告也可以到勞工局提出申訴要求調解啊，何況原告自稱2月24日已到勞工局，自可以當場提出申請協調或調解，又何必要2月25日來秘密錄音呢？另原告在98年8月11日準備書（二）狀中表示，秘密錄音的行為是98年2月24日台北縣勞工局所指導，但從原告98年4月14日所提出之原證5號證物「98年3月2日第30749 號勞資爭議協調申請書影本」，該申請書並無要求原告提供證據的必要性，因勞工局並非司法或是警政單位，絕無需要原告所謂證據，且勞資協調或調解當時勞工局一定會有書面紀錄即可證明事件是否為真實而言，關於原告所陳「秘密錄音的行為係台北縣勞工局所指導」實不可能。因此對於原告秘密錄音理由過於牽強，被告主張原告錄音取得違反程序正義，不應該具有證據力。況且原告除秘密錄音外尚有多種方法可達成原告所稱之目的，因此被告主張該錄音違反程序正義不合於法令規定，自然無播放之必要。

６、舉凡一般人的行為都是先有理由、才有行為、再有結論，但原告卻是先有結論接著採取行動再找理由，與常情不符倒果為因，其背後必然有因，也才造成原告在訴訟進行中理由一變再變的事實，從原告自稱3月25日當天已經宣告引用勞動基準法第14條終止勞動契約（見原告附件一原告最後一次發言），次於原證3號98年2月25日所發存證信函中引用勞基法第14條，要求終止勞動契約，此二次都是只有述及條文「勞基法第14條」但卻都沒有說明勞基法第14條的哪些項款和理由的敘述，導致於98年4月14日原告起訴狀事實及理由第一項稱被告曾言「…否則不用回去上班…」等語，但是在原告所陳錄音內容中並沒有這樣的說詞出現，此乃莫須有為原告自行羅織；次從原告98年7月27日提出之準備書狀主張係因被告98年2月份工資未依勞動契約給付為由要求終止勞動契約；再從原告98年8月11日提出之準備書（二）狀中自行排除根本未傳達於原告之公告，而改以秘密錄音內容所提依據勞動基準法第14條規定終止勞動契約之主張；最後原告98 年10月20日辯論意旨狀中再度刻意將法令曲解引用，而欲使鈞院作成不利被告之判決而言，此乃皆為原告倒果為因所致，導致訴訟進行中左支右絀也造成原告理由一變再變，刻意曲解法令，混淆視聽及蓄意延宕訴訟進行之行為，已可證原告所陳絕不足採。

(九)證據：提出薪俸袋封面、96、97年度營利事業所得稅結算申報書、三重二十二支郵局98年3月9日第63號存證信函、臺北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議記錄（98年3月11日、98年3月18日）、考勤表、員工資料表等影本為證據。

參、得心證之理由：

一、原告主張其自85年1月底起受僱於被告，被告卻遲至同年2月7日始為原告投保勞工保險，原告之年資最遲至98年2月7日已滿13年，詎98年2月24日原告上班時，發現被告將原告卡片收走，不讓原告打卡上班，並命原告回家休無薪假，等候通知再上班，次日，原告再回公司，希望繼續提供勞務上班，被告卻命原告須接受自98年2月起工資調降為40,100元、餐費自理、停車另外收費3,000元，特休假一年縮減為10天等條件，原告拒絕接受，並當場表示依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，且隨即寄發存證信函，表達終止勞動契約、請求給付資遣費及非自願離職證明書之意思，被告於98年2月26日發布公告，誣指原告「毀壞公司名譽，不服從老闆工作調配」及「和老闆起嚴重爭執」，但亦表明係因原告不服從薪資調整，而將原告「正式開除」等情，但為被告所否認；並抗辯稱為被告公司97年春節領取96年度年終補償金和獎金原告共領取7萬元，但是97年度因業績滑落超過40%，98年春節該金額變為3萬元，近因為原告在98年2月16日突然向被告法定代理人提出「結清舊制年資」之要求，被告法定代理人聽聞原告「結清舊制年資」之要求，一時之間無法理解原委和背後因素，曾詢問原告是否缺錢？原告藉詞欲購買新車使然，因此被告當場允諾可以無息借款給原告使用，原告並自認當場拒絕被告依例借款之議，不過被告並無接收到此拒絕訊息，對於「結清舊制年資」之事2月16日被告當場曾表示會問問看，絕無原告所載「會考慮「結清舊制年資」，且隔二日後告知原告將如何計算云云」，此乃原告片面之詞，98年2月20日，原告再次用電話提出「結清舊制年資」要求，並揚言要在23日前給他滿意答覆，被告法定代理人之妻丙○○在電話中告知：現在沒有人在算這個（這個係指結清舊制年資），根本沒有原告請假之談話內容，且在20日下班前原告不接受客戶所託付工作，且未將工作交接給其他同僚等語資為抗辯。經查，本件原告寄發與被告之存證信函內載：「本人甲○○於民國98年2月24日要到金晟模型公司上班，但老闆乙○○將我的卡片收走，不給我打卡上班，要我休無薪假等候通知上班，並於2月25日要我調降薪資後始可上班，這樣有損我的權益，所以我不同意，經2月25日於公司老闆辦公室協調未果，本人於2月25日依據勞基法第十四條提出終止勞動契約，並要求公司支付資遣費及非自願離職證明書，請公司於三日內回覆。」，此有原告提出之板橋溪崑郵局98年2月25日存證信函影本在卷可參（見本院98年度司重勞調字第4號卷第11頁，以下稱調解卷），而被告則於98年2月26日以公告方式開除原告，其公告內容為：「查員工甲○○，近日毀壞公司名譽，不服從老闆工作調配，近日景氣大蕭條，業績無法承擔員工薪資，員工甲○○因薪資調整和老闆起嚴重爭執不服從，即日起正式開除。」，亦有原告提出之被告之前揭公告影本在卷可參（見調解卷第12頁），由被告之公告內容載明原告因薪資調整與被告公司負責人發生嚴重爭執之情節，復參以原告提出之其與被告公司負責人乙○○對話中關於工資調降之錄音譯文所顯現之情節觀之（見本院卷第52至56頁），原告主張之其工資數額遭被告調降一節，應非虛假，堪予採信。按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情形者，勞工得不經預告終止契約，此為勞動基準法第14條第1項第6款所規定甚明，本件原告於98年2月25日與被告公司負責人乙○○談話時，主張依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，雖未明示其所引用之確切法條條款，而其於同日寄發與被告之前揭存證信函亦僅重申其於對話時所舉之勞動基準法第14條，但依其在該存證信函中所指稱之「休無薪假等候通知上班」、「調降薪資後始可上班，這樣有損我的權益，所以我不同意」等語，可知原告係因被告告知其無需繼續工作，但亦不給與工資，且欲降低給付原告之工資數額，而為原告所拒絕，因而依勞動基準法第14條規定終止雙方間之勞動契約，其情形合於勞動基準法第14條第1項第6款所規定之情形，則原告主張其得依該法條之規定，不經預告終止雙方間之勞動契約一節，當屬可採，而對話之意思表示，即時發生效力，原告雖另寄發存證信函，不過為重申其對話時之意思，不影響原來原告已經以對話方式對被告所為意思表示之效力，故雙方間之勞動契約關係即因原告於98年2月25日與被告公司法定代理人乙○○對話時，當場為終止兩造間之勞動契約關係而消滅一節，即堪予認定；至於被告於次日即98年2月26日以公告方式解僱原告，對於已經因原告終止而消滅之勞動契約關係，並無何影響，另被告即使事後補足原應給付與原告之工資數額，然原告於被告改正其違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之行為之前，即依該法條規定，對被告為終止勞動契約之意思表示，已使雙方間之勞動契約關係消滅，除雙方另行合意訂立新勞動契約，否則，被告事後之改正行為，不能影響原告原已依法取得得終止雙方間勞動契約之權利，被告此部分抗辯均非可採。

二、關於原告請求之資遣費部分：按勞工依勞動基準法第14條第1項各款規定，不經預告終止勞動契約者，依同條第4項規定，得準用同法第17條規定，請求雇主給付資遣費。本件原告主張其因被告之行為有損害其權益之虞，而依勞動基準法第14條規定終止雙方間之勞動契約，而得請求被告給付資遣費一節，即屬可採。爰就原告請求之資遣費部分審究如下：

（一）平均工資之計算：按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，為勞動基準法第2條第4款所明定；又按「由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第二條第四款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：『一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額』。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日（七十四）台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理。」，亦有行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動二字第25564號函釋可資參照，本件原告乃係按月計給工資之勞工，故應直接以其離職前六個月工資總額直接除以六所得之數額作為其月平均工資之數額，且以完整月份為準，故其在98年2月間離職，其計算之期間乃為97年8月至98年1月之工資總額，合先敘明。又查，依據原告提出之薪資袋封面影本所記載之原告所領工資分別為：97年8月54,760元、97年9月51,000元、97年10月52,600元、97年11月54,200元、97年12月55,000元、98年1月53,440元，此6個月工資總額為321,000元，其中關於加班費、獎金均為原告所領得之經常性給與，其中獎金部分數額固定，顯屬原告之固定工資之一部分，非被告所抗辯之得由被告自由決定發放與否之恩給，自均應計入平均工資之計算範圍，故以上開6個月工資總額除以6所得之月平均工資為53,500元。

（二）資遣費之計算：

１、按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」，勞工退休金條例第12條定有明文。本件原告主張其係適用勞工退休金條例規定之退休金制度之勞工一節，為被告所不爭執，則其於適用勞工退休金條例規定之退休金制度後之資遣費之給與，應依上開法條規定計算。經查，原告為98年2月25日離職，自94年7月1日起算至其98年2月25日離職為止，計3年7個月又25天，應給與3又8/12之「半個月平均工資」之資遣費，即為98,083元（元以下四捨五入，以下同）。

２、復按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」，勞工退休金條例第11條第1項、第2項分別定有明文；又按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第17條亦有明定。經查，原告係85年2月起受僱於被告，算至94年6月30日開始適用勞工退休金條例規定之退休金制度為止，計9年5個月，應可請求發給9又5/12個「月平均工資」之資遣費，即為503,792元。

（三）綜上，原告得向被告請求給付之資遣費應為601,875元，然原告就此部分僅請求594,663元，故應以原告請求之範圍准許之，即原告請求被告給付資遣費594,663元應認為有理由。

三、關於原告請求之特別休假未休畢日數之工資部分：原告主張其有特別休假未休畢，被告應補發其此部分未能休完日數之工資一節，亦為被告所否認。按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應每年應依勞動基準法第38條規定給予特別休假；又按「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」，此有行政院勞工委員會79年9月15日台79勞動二字第21827號函釋可參；故勞工依法享有年度特別休假者，除與雇主特別商定休假期間之外，自得隨時行特別休假，無庸雇主之同意，雇主亦不得拒絕，故僅於可歸責於雇主之原因而未能休畢其年度得享有之特別休假時，得請求雇主給付未休日數之工資，而關於可歸責於雇主之原因而不能休畢其特別休假之有利於己之事實，自應由主張此一權利之勞工負舉證之責。本件原告主張被告僅給予其每年10日之特別休假，違反勞動基準法第38條規定之應給日數，因而請求被告應將其所得休之特別休假而未能休畢之日數工資補給原告等情，但為被告所否認；經查，依原告自認之事實稱：「(2)原告94年度應有特休假14日，被告卻僅讓原告休10日；95年度應有特休假15 日，被告卻僅讓原告休10.5日；96年度應有特休假16日，被告卻僅讓原告休9.5日；97年度應有特休假17日，被告卻僅讓原告休10日……」，並提出94至98年1月薪資袋封面影本為證據，此有原告提出之民事準備狀在卷可參（見本院卷第27至31頁之第29頁），此與其所主張之被告每年僅給予10日之特別休假並不符合，其中原告於95年度實際休假據原告自認為10.5日，已超過原告自稱之10日，可見即使原告請休特別休假超過其所稱之10日，被告亦照樣給予特別休假而未加以拒絕，而依前述，勞工得自行在依法可享有之特別休假日數內隨時請求休假，雇主並不得拒絕，可見被告並未有實際拒絕原告請休特別休假之情事存在，而無可歸責於被告之原因致使原告不能休畢依法可以享有之特別休假。從而，原告既不能證明其上開年度間之特別休假係因可歸責於被告之原因而不能休畢，自不得再請求被告給付特別休假未休畢之工資，原告此部分請求自非可採。

四、關於原告請求之被告未依勞工退休金條例按月提繳足額退休金之損害部分：按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第31條第1項定有明文。本件原告主張依勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告應依第39級月提繳工資53,000元，每月提繳至少3,180元勞退金，而被告僅依第33級月提繳工資40,100元，每月提繳至少2,406元勞退金，則原告每月最少損失774元勞退金，自94年7月至98年2月，共計44個月，原告最少損失34,056元等情，被告對此並未加以爭執，則原告此部分請求，當堪採取。

五、關於原告請求之失業保險給付差額之賠償部分：按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。……。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項分別定有明文；又依就業保險法第6條第1項、第2項規定：「本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止。」、「本法施行前，已參加勞工保險之勞工，自本法施行之日起，取得被保險人身分；其依勞工保險條例及勞工保險失業給付實施辦法之規定，繳納失業給付保險費之有效年資，應合併計算本保險之保險年資。」。本件原告主張被告為原告加入勞工保險之月投保薪資為40,100元，屬於勞工保險投保薪資分級表第20級，於依就業保險法申請失業給付時，其所得領取之月給付額為投保薪資之60%即24,060元，但原告實領薪資超過42,001元，屬於勞工保險投保薪資分級表第22級，應以43,900元為月投保薪資，於依就業保險法申請失業給付時，其所得領取之月給付額應為26,340元，差額為每月2,280元，依失業給付最長發給6個月計算，被告尚應賠償原告失業給付差額13,680元等情；然查，領取失業給付除須基於前揭法條規定之事由外，尚須具備如就業保險法第11條第1項第1款規定之「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」等其他要件，並非有非自願離職之情事發生，即可請領失業給付，原告自被告處離職早已逾6個月期間，是否可申領失業給付之事實早已確定，然原告就此並未提出勞工保險局撥付失業給付之文件以為證明，其是否因被告將其投保薪資以多報少而受有損害並未可知，則原告此部分主張自非可採；且依原告提出之北區職業訓練中心學員證影本觀之（見本院卷第188頁），原告已參加職業訓練，已不符上開法條規定之得請領失業給付之要件，且其參加職業訓練，應領有職業訓練生活津貼，依規定不得重複領取失業給付，原告目前並無所謂失業給付差額之損害發生，故原告此部分請求自非可取。

六、關於原告請求之預告期間工資部分：本件原告請求被告應給付預告期間工資一節，按雇主未依勞動基準法第16條第1項規定之期間預告而終止勞動契約者，應給付勞工預告期間之工資，此為勞動基準法第16條第3項所規定甚明，而依勞動基準法第14條第1項各款規定，由勞工終止勞動契約者，依同條第4項規定，僅準用同法第17條規定，得向雇主請求給付資遣費，並不包含同法第16條第3項規定之預告期間工資，倘勞工欲取得相當於同法第16條第1項規定之預告期間工資，本得於其終止勞動契約之意思表示時附以生效之期限，雇主於此期間內仍須照付工資，而得取得相當於預告期間工資之效果，但若勞工不以預告方式終止勞動契約，而以即時終止方式終止勞動契約，自無另向雇主請求預告期間工資之理由。從而，原告請求被告應給付其預告期間工資一節，即非可採。

七、綜上所述，原告請求被告給付資遣費、未提足額退休金差額之賠償等，於628,719元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年5月4日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於98年4月23日寄存在臺北縣政府警察局三重分局大有派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即98年5月3日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。

肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。