臺灣新北地方法院98年度建字第103號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 22 日
• 法官: 許瑞東
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 勝益營造股份有限公司法人
• 被告: 臺北縣樹林市公所

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第103號原　　　告　勝益營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　周宜隆律師
被　　　告　臺北縣樹林市公所
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國99年6月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬伍仟柒佰壹拾捌元，及自中華民國九十八年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣肆拾陸萬伍仟柒佰壹拾捌元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,264,192元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告於民國94年間與被告簽訂工程合約，由原告承造「樹林市環境景觀設施工程」，以美化樹林市市容提升環境品質並營造特有城鄉風貌。工程之合約金額為16,904,720元，原告則依工程合約書第二條之規定於94年9月間提供本
工程之細部設計書圖，經被告審核同意施作。
（二）原告簽約後多次提出細部設計書圖，嗣94年9月第6次提出細部設計書圖，方經系爭工程之專案管理單位丙○○○○○事務所審查認為符合設計原意，並經被告之備查同意。原告於94年10月12日開始動工興建，所有工程於96年12月6日驗收完畢，此有工程結算驗收證明書為證。詎被告主
張原告因擋土牆部分遲延完工，認原告逾期176天，應賠
償逾期違約金188,192元，另對於工程結算明細表之中山
路沿線紐澤西護欄美化工程之項次20「面飾網板印刷圖樣」12萬元及中山路沿線擋土牆美化工程之項次37「EPS飾
面板」411,600元、項次38「面飾網板印刷圖樣」196,000元、項次39「擋土牆排水天溝」348,400元等工程項目之
款項，合計1,264,192元（188,192＋120,000＋411,600＋196,000＋348,400＝1,264,192）均拒不給付。
（三）然上開擋土牆工程於施作時，因擋土牆所在位置之土地非被告所有，而擋土牆之所有權人不同意原告於擋土牆後開鑿水溝，致擋土牆工程遲遲無法施作，可見被告主張原告遲延完工實非可歸責於原告之事由，被告自不得向原告請求逾期違約金。再者，被告拒不給付上開項次之工程款，原告遂向台北縣政府採購申訴審議委員會（以下簡稱審議委員會）聲請調解，請求被告給付工程款。調解程序中原告本擬同意審議委員會之調解建議，惟被告不同意調解建議，致調解不成立。原告於無奈之下，不得不依法向被告訴請上開款項1,264,192元。
（四）被告辯稱兩造已於96年5月22日召開缺失改善協調會中已
決議將面飾網版印刷圖樣及EPS飾版之工程費用全數扣除
。且上開工程嚴重脫落，完全未達系爭工程美化之預定效用，屬嚴重之瑕疵，故被告不予驗收，扣款727,600元。
惟：
１、系爭工程中之中山路沿線有一段擋土牆，而擋土牆上有許多洩水孔以排洩山坡之積水。為防止排洩山坡之積水直接傾洩噴濺至路面，故於洩水孔前設計EPS板，以阻擋積水
噴濺，此即為EPS板之功能。而為了美化EPS板，被告則要求在EPS 板上附著一片繪製圖案之飾板。由上可知，EPS
板係為了防止山坡積水直接噴濺至路面，為一功能性之工程。而「面飾網板印刷圖樣」飾板之功能為環境美化，為一美化性之工程，在此合先敘明。
２、被告主張上開工程有嚴重瑕疵未達美化環境之預定效用，惟依被告所提之被證8之圖片可知，僅有EPS板上附著之繪製圖案飾板之部分受損，然系爭工程早於95年間即已完成，故經過3年多之風吹雨淋，或有剝落之情形，但此不能
證明EPS板上繪製圖案飾板於95年間因材質不良而存有瑕
疵。再者，民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人
所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」，今上開繪製圖案之材質為被告指定之材料，而上開材料不堪風雨致有毀損之情事，此顯非被告工程瑕疵所致，依上開條文之規定可知，原告對上開工程不負瑕疵擔保責任，被告實不得自工程款中予以扣除。
３、再者，依丙○○○○○事務所96年1月19日楊建師字960119號函說明二謂：「…本所初步認定EPS板材質應符合工程合約圖說…」。顯見原告施作EPS板面板，確實符合工程
之需求。其次，依被證8之圖片可知，僅EPS板上繪製圖案飾板有毀損之情事，而已完工之EPS板上至今則無損害之
情事，且被告於答辯狀中亦僅主張系爭工程未達美化環境之預定效用。可見，被告亦不否認EPS板確已發揮防止山
坡積水直接噴濺至路面之擋水功能。準此，縱鈞院認為系爭工程中之「面飾網板印刷圖樣」飾板無法發揮美化功能而應自工程款中予以扣除。惟EPS板確已發生擋水功能，
此時被告自應依約給付411,600元之EPS飾面板之施作工程款。
４、另兩造雖於96年5月22日召開缺失改善協調會，惟被證5該次會議之結論之承包商第2點意見記載：「EPS板表面網板同意扣減不計費用，EPS板部分將向台北縣政府申請仲裁
。」，而所謂「EPS板表面網板僅係指EPS板上繪製圖案飾板。是以，從上開原告於會議中所主張之意見可知，原告並未同意將EPS板部分之工程費用411,600元扣除，故被告主張96年5月22日召開之缺失改善協調會中已決議將面飾
網版印刷圖樣飾板及EPS版之工程費用全數扣除，顯有違
誤。
（五）被告辯稱擋土牆排水天溝有部分無截水功能於96年12月6
日召開之缺失改善爭議協調會中決議不予計價。惟：
１、上開會議之結論1記載：「1.有關排水天溝因無法有效截
水，故不予計價，若廠商有異議時，請採工程爭議處理，以利結案。」，就上開會議結論之記載可知，會議中僅被告單方面決定不予計價，原告並未於會議中同意不予計價。且原告嗣後向台北縣政府採購申訴審議委員會申請調解，請求被告應給付排水天溝之工程款。由此可知，被告辯稱原告同意排水天溝之工程款不予計價一事，顯與事實不符。
２、系爭工程中為防止山坡地之積水直接傾洩至路面，除於擋土牆前方之排水孔前設置EPS板擋水外，原告本來於擋土
牆後上方設計排水凹糟（即背溝），以利排水。惟因工坡地之所有權人公路總局以背溝施作於其土地上，而反對此項工程之施作。故被告指示將上開排水凹糟設計於擋土牆之前上方，此即系爭工程之擋土牆排水天溝。就本案而言，原告於施作擋土牆排水天溝時，因每片擋土牆之厚度不一，故擋土牆與擋土牆間之牆面不平，而因擋土牆面不平，天溝無法與擋土牆面密合，致擋土牆相接處有漏水之情事。由上可知，原告本來設計之排水背溝並不會發生滲漏之情事，今擋土牆相接處不平致無法有效截水，此係因被告可歸責於被告指定施作排水天溝之設計不良所致，依民法第496條規定，被告不得將上開工程款予以扣除。
３、系爭工程合約書第4條第3項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」，就本案而言，退萬步言，縱鈞院認為擋土牆排水天溝無法發生截水功能係可歸責於原告之事由，惟系爭擋土牆排水天溝全長為536公尺（見原證2工程估價單第4頁工程名稱編號38
），而實際無法發生截水功能僅有30公尺，未發揮截水功能僅占總長度6%，而發揮截水之天溝長度仍占總長度96%
。可見，排水天溝仍能有效截水，此時依上開合約之規定，僅得就無法發生截水之部分予以減價。今排水天溝之工程款為34萬8400元，此時原告仍得請求32萬7496元（348,000×94%＝327,496）。
（六）被告辯論系爭工程面飾油性滲透樹脂塗料及擋土牆排水天溝等部分，自95年9月13日至96年1月31日，逾期141日。
另自96年8月9日至96年9月12日，又逾期35日，計違約天
數176天，請求扣除逾期違約金188,192元。惟：
１、如前所述，擋土牆排水天溝部分係被告指示將上開排水凹糟設計於擋土牆之前上方，其無法完全發揮截水功能，係可歸責於被告之事由，原告不負瑕疵擔保責任，自不負違約之責。就此部分而言，原告並無違約之情事，被告自不得請求被告給付違約金，並自應付之工程款中予以扣除。準此，有關擋土牆排水天溝部分之違約金部分，被告主張自95年9月13日至96年1月31日，逾期141日。另自96年8月9日至96年9月12日，又逾期35日，計違約天數176天之違
約金請求，顯無理由。
２、其次，被告主張自96年8月9日至96年9月12日，又逾期35
日，惟此部分究係面飾油性滲透樹脂塗料部分亦或擋土牆排水天溝部分均未見其說明，故實有詳加說明之必要。另被告又主張逾期之違約金依系爭工程契約書比例核算間接工程費應計罰28,308元，然此主張究何所據，亦未見被告敘明，原告予以否認，被告自應負舉證責任，以證其說。３、退萬步言，縱鈞院認為原告應給付違約金，惟依丙○○○○○事務所96年2月5日楊建師字960205號函說明三謂原告應付之違約金僅54,467元，而非被告所主張之188,192元
。故被告自應返還差額133,725元。
（七）證據：提出臺北縣樹林市公所工程契約書、樹林市環境景觀設施工程細部設計書圖及樹林市公所工程估價單、臺北縣樹林市公所工程結算驗收證明書及工程結算總表、臺北縣政府98年9月17日北府購調字第0970835957號函及臺北
縣政府採購履約爭議調解不成立證明書（97購調13065）
、臺北縣政府98年6月17日北府購調字第0980489571號函
及臺北縣政府採購申訴審議委員會調解建議（97購調13065）等影本為證據，並聲請訊問證人丙○○○○○。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、兩造於94年間簽立原證一，「樹林市環境景觀設施統包工程」契約書（下稱系爭契約），原告於94年9月間提出原
證二，樹林市環境景觀設施工程細部設計書圖送請被告審查，經被告准予備查後，原告於94年10月12日申報開工，嗣於95年1月19日申報竣工。
２、被告於95年3月16日進行系爭工程初驗，於95年9月12日辦理複驗，原定於96年2月16日辦理驗收，嗣因故延至96年5月1日辦理驗收，就「擋土牆排水天溝無截水功能及EPS飾版剝落」等缺失於96年5月22日召開缺失改善協調會，該
次會議中決議將面飾網版印刷圖樣及EPS飾版之工程費用
全數扣除，另擋土牆排水天溝改善方案則由原告另行提出，被告於96年10月30日再次辦理驗收，唯就擋土牆排水天溝仍有部分無截水功能部分於96年12月6日再度召開缺失
改善爭議協調會，該次會議中決議擋土牆排水天溝不予計價。
３、系爭工程於96年12月6日辦理結算，總工程金額經結算後
為16,904,720元，除逾期懲罰性違約金188,192元、面飾
板印刷圖樣、EPS飾面板及面飾網板印刷圖樣工程款727,600元及擋土牆排水天溝工程款348,400元外，被告均已給
付完畢。
（二）緣被告為美化市容提升環境品質並營造特有城鄉風貌，乃辦理「樹林市環境景觀設施統包工程」公開招標，嗣由原告得標，兩造遂於94年間簽立原證一，「樹林市環境景觀設施統包工程」契約書，而系爭契約既明定為「統包」契約，即系爭工程自設計至施作完成，均由原告統包負責，故原告乃於94年9月間提出原證二樹林市環境景觀設施工
程細部設計書圖送請被告審查，經被告准予備查後，原告即於94年10月12日申報開工，嗣於95年1月19日申報竣工
。原告申報竣工後，被告於95年3月16日進行系爭工程初
驗（被證一），就初驗所列缺失原告於95年3月30日申報
改善完畢，被告乃於95年8月15日辦理正式驗收（被證二
），原告於95年8月29日申報驗收缺失改善完畢，唯被告
於95年9月12日辦理複驗時並未驗收通過（被證三），原
告於96年1月31日再次申報缺失改善完畢，被告原定於96
年2月16日辦理驗收，嗣因故延至96年5月1日辦理驗收（
被證四），因現場驗收時仍有擋土牆排水天溝無截水功能及EPS飾版剝落等缺失無法改善，被告遂於96年5月22 日
召開缺失改善協調會，會議中決議將面飾網版印刷圖樣及EPS飾版之工程費用全數扣除，另擋土牆排水天溝改善方
案則由原告另行提出（被證五），嗣原告於96年9月12日
申報缺失改善完成，唯經被告於96年10月30日辦理驗收時發現擋土牆排水天溝仍有部分無截水功能（被證六），故於96年12月6日再度召開缺失改善爭議協調會，會議中決
議擋土牆排水天溝不予計價（被證七）。本件兩造所簽訂之「樹林市環境景觀設施統包工程」契約書已明定系爭工程為「統包」契約，故系爭工程自初始之設計乃至最後施作完成，均應由原告統包負責，從而，系爭工程不論係因設計上之疏失亦或施作之緣故，只要無法達成兩造契約所預定之美化環境景觀之目的，即屬有瑕疵，原告不得謂伊已依設計圖完成即謂完成契約之工作，仍應審究原告所完成之工作有無達到兩造簽立契約之目的。
（三）茲就系爭工程之缺失，說明如下：
１、系爭工程面飾油性滲透型樹脂塗料部分工程總價699,050
元，自95年9月13日（95年9月12日複驗翌日）起至96年1
月31日止，除不計遲延日數之時間外，共計逾期141日，
依系爭契約第17條按每日千分之一計算違約金，應計罰逾期違約金98,566元；系爭工程擋土牆排水天溝部分工程總價348,400元，自95年9月13日起至96年1月31日止逾期141日，依系爭契約第17條按每日千初之一計算違約金，應計罰逾期違約金49,124元，另自96年8月9日起至96年9月12
日止又逾期35日，應計罰違約金12,194元，上開應計罰逾期違約金共計159,884元，上開逾期違約金依系爭工程契
約書比例核算間接工程費（環保清潔費、勞工安全衛生管理及設施費、工程品管費、承商利潤及管理費、稅捐）計28,308元，總計應計罰之違約金為188,192元。
２、原告所施作之面飾板印刷圖樣、EPS飾面板及面飾網板印
刷圖樣等項，嚴重脫落（被證八），完全未能達到系爭工程美化環境之預定效用，屬嚴重之瑕疵，故被告不予驗收，計扣款727,600元。
３、原告所施作之擋土牆排水天溝有部分無截水功能，未能達到契約預定之效用，屬嚴重之瑕疵，故被告不予驗收，計扣款348,400元。
４、其中「中山路沿線紐澤西護欄美化工程之項次20『面飾網板印刷圖樣』，工程金額12萬元」，因該工程項目完全未能達到美化環境之契約目的，兩造於96年5月22日工程會
議中，原告已同意EPS板表面飾網板同意扣減不計費用，
原告於本件訴訟中又向被告請求該項費用，顯屬無據。
５、其中「中山路沿線擋土牆美化工程之項次38『面飾網板印刷圖樣』，工程金額19萬6000元」，因該工程項目完全未能達到美化環境之契約目的，兩造於96年5月22日工程會
議中，原告已同意EPS板表面飾網板同意扣減不計費用，
原告於本件訴訟中又向被告請求該項費用，顯屬無據。
６、其中「中山路沿線擋土牆美化工程之項次37『EPS飾面板
』，工程金額41萬1600元」，該工程項目雖經丙○○○○○認為符合工程合約圖說之材質，然該項工程合約圖說於本件系爭統包工程中亦係原告所設計，該項設計之材料於施作後竟發生剝落現象，完全無法達到擋土牆美化之契約目的，被告自得扣減該項工程金額。
７、其中「中山路沿線擋土牆美化工程之項次39『擋土牆排水天溝』，工程金額34萬8400元」，該工程項目以原告設計之方式施作後，排水天溝與擋土牆間孔隙造成無法達到契約所預定之截水效果，經原告以填縫劑改善後仍影響截水功能，兩造於96年5月22日工程會議中，原告同意就該工
程項目另行提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後，繼續加強改善，然該項工程經原告於96年7月間提出改
善方案改善後，仍然未能達到契約預定之截水效果，被告於96年10月30日驗收後以該工程項目未達到契約預定之效果而予以扣減不計費用，當屬有據。
８、關於系爭工程逾期違約金部分，系爭工程專案管理單位固建議核計95年12月16日至96年2月5日逾期天數52日曆天，然而，系爭工程於95年9月12日複驗不合格，應自複驗翌
日之95年9月13日起至96年1月31日止核計逾期天數計141
日，另原告於96年7月間提出排水天溝改善方案後仍無法
完成排水天溝改善工程，並應自96年8月9日起至96年9月
12日止核計逾期天數35日，故被告依系爭契約第17條按每日千分之一計算違約金之規定，就系爭工程面飾油性滲透樹脂塗料工程計罰逾期違約金98,566元及就系爭工程擋土牆排水天溝工程計罰逾期違約金49,124元、12,194元，並就上開應計罰逾期違約金共計159,884元依系爭工程契約
書比例核算間接工程費28,308元，總計計罰逾期違約金188,192元，應屬有據。
（四）證據：提出臺北縣樹林市公所營繕工程（初驗）紀錄（95年3月16日）、臺北縣樹林市公所營繕工程正式驗收紀錄
（95年8月15日）、臺北縣樹林市公所營繕工程正式驗收
（缺失改善複驗）紀錄（95年9月12日）、臺北縣樹林市
公所營繕工程正式驗收（第二次缺失改善複驗）紀錄（96年5月1日）、研商樹林市景觀設施工程驗收及結算事宜會議記錄（96年5月22日）、臺北縣樹林市公所營繕工程正
式驗收「缺失改善部分」紀錄（96年10月30日）、樹林市景觀設施工程協調會會議記錄（96年12月6日）、照片等
影本為證據，並聲請訊問證人丙○○○○○，及聲請履勘現場。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其於94年間與被告簽訂工程合約，由原告承造「樹林市環境景觀設施工程」，工程合約金額16,904,720元，原簽約後多次提出細部設計書圖，於94年9月第6次提出細部設計書圖，方經系爭工程之專案管理單位丙○○○○○事務所審查認為符合設計原意，並經被告之備查同意，並於94年10月12日動工興建，於96年12月6日驗收，並提出工程契約書
、細部設計書圖及估價單、工程結算驗收證明書等影本為證據（見本院卷第7至37頁），亦為被告所不爭執，則原告上
開主張自堪信為真實。依上開原告所提出而為兩造俱不爭執其真正之「臺北縣樹林市公所工程契約書」影本所載，該契約標的為「樹林市環境景觀設施統包工程」，依該工程契約書第2條約定，承攬人即本件原告應給付之標的及工作事項
依設計圖說所示，承攬人即本件原告亦應依前揭工程契約書第9條「二、施工計畫與報表：（一）本契約總價（新台幣
壹仟陸佰玖拾壹萬伍仟肆佰貳拾柒元正。），乙方（即本件原告）同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方（即本件被告）監造單位核定。預定進度表之格式及細節，應表示施工詳圖送審之日期、主要器材設備訂購興進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示本契約施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期之依據。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風及其它惡劣天後對本契約之影響。」（見本院卷第11頁）等約定，向定作人即本件被告所委任之監造單位即丙○○○○○事務所提出施工相關圖說以供審核；而關於承攬報酬之變更，則依前揭工程契約書第4條約定之「本契約價金之調
整：一、本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：（一）原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。（二）新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。（三）因變更設計而需廢棄拆除乙方已履約完成之部分項目，由甲方按實核驗收數量以本契約相關單價計給外，並酌補拆除清理、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按本契約單價收購。二、變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。三、驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價（三）倍。四、本契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採本契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目及數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。五、本契約價金，除另有規定外，含乙方及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。中華民國以外其他國家或地區之稅捐、規費或關稅，由乙方負擔。六、乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，本契約價金得予調整：（一）政府法令之新增或變更。（二）稅捐或規費之新增或變更。（三）政府管置費率之變更。七、前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由甲方負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自本契約價金中扣除。其他國家政府所為，致履約成本增加或減少者，本契約價金不予調整。八、乙方為履約須進口自用機具、設備或材料者，其進口及復運出口所需手續及費用，由乙方負擔。九、本契約規定乙方履約標的應經第三人檢驗者，除另有規定外，其檢驗所需費用，由乙方負擔。」等（見本院卷第7
至8頁），則被告抗辯原告所承攬之系爭樹林市景觀設施工
程係由原告以統包方式承攬一節，應屬可採。
二、又據被告所提出且為原告所不爭執其真正之驗收記錄及會議記錄影本觀之，原告承攬之系爭工程於95年3月16日進行初
驗，初驗結論為：「本工程經初驗應改善之事項請儘速改善，改善後再報本所估驗如有逾期則依逾期相關規定辦理。」；嗣於95年8月15日進行正式驗收，驗收結論為：「本工程
經驗收應改善之事項請儘速改善，改善後再報本所估驗如有逾期則依逾期相關規定辦理。備註：本案依專案管理單位95建師字第950403號函改善完畢，故即派員正式驗收。」；於95年9月12日進行缺失改善複驗，其複驗結論為：「本工程
經抽驗應改善之事項限於95年9月25日前改善完妥報主辦單
位及監造單位複驗，如有逾期則依逾期相關規定辦理並（報有關單位複驗）報府核備。」；96年5月1日進行第二次缺失改善複驗，其複驗情形為：「1.中山路二段全段墻面面飾油性滲透型樹脂塗料未改善。2.EPS板材質不良，面飾網板印
刷材料退色剝落。3.擋土牆排水天溝施工不良，無法達到截水功能。4.請專案管理單位（丙○○○○○事務所）督促承商確實改善，或研議減價收受相關規定辦理，以利結案。」，此有被告提出之驗收記錄影本4件在卷可參（見本院卷第
68至71頁）。嗣於96年5月22日上午在被告之會議室召開工
程驗收及結算事宜會議，其結論為：「1.排水天溝與擋土牆間孔隙，經承包商改善後是否能達成截水功能，經專案管理單位說明，確依細部設計書圖施工，且亦以填縫劑改善完成，但填縫材易因年久形成老化，影響截水功能，承商願意於合約項目範圍外，採非填縫工程法補強施工，所採用工法須經專案管理單位審定後報公所備查，並於完工後辦理結案。2.EPS板及面飾網板印刷，施工不良予以全部扣款結案。3.
有關工期部份請專案管理單位檢討以利結案。結論：承包商意見：1.承商同意中山路三段擋土牆天溝另行提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後，繼續加強改善。2.EPS板
表面飾網板同意扣減不計費用，EPS板部分將向臺北縣政府
申請仲裁。公所意見：1.建議專案管理單位加強工程品質之督導並督促施工不良項目改善完成。2.結算書應依實重新製作以利結案」；96年10月30日又進行缺失改善部分驗收，驗收情形為：「本案因排水天溝無有效發揮截水功能，未到現場複驗，決定召開缺失改善協調會及結案事宜。」，於96年12月6日上午召開工程協調會，結論為：「1.有關排水天溝
因無有效截水，故不予計價，若廠商有異議時，請採工程爭議處理，以利結案。2.請專案管理單位重做結算書。」等（見本院卷第72至75頁）。此外，經本院函詢系爭工程之專案管理人丙○○○○○事務所，據丙○○○○○事務所回復本院以：「……。二、上開給付工程款事件，本所於該案執行中已曾函文述明建議意見在案，檢附前開相關函文供參。（詳附件）三、綜上說明，本案已辦理結案在案多年，本所相關資料多不復見且多數原委亦有模糊情事前提下，後續各關係人等若仍存有爭議者，本所不另再予表述任何說明及意見。」等語，此有丙○○○○○事務所99年3月16日楊建師（
樹）字第990316號函在卷可參（見本院卷第100頁），而丙
○○○○○事務所前揭函件所附其於96年1月19日函復臺北
縣樹林市公所工務課之丙○○○○○事務所楊建師字第960119號函所載內容為：「主旨：有關『樹林市環境景觀設施工程』乙案之樹林市公所95.11.29日北縣樹工字第0950037761號函及96.1.2之北縣樹工字第0950039776號函所示（詳附件一），復如說明，請查照。說明：一、依95.11.29北縣樹工字第0950 037761號函驗收記錄說明如下：(1)有關煙花燈、後站廣場鋪面、中山路二段圓型花台椅、跨仙橋金屬拱型構架等複驗缺失確如本所95.8.31日95楊建師字第950831號函
說明已改善完竣無誤（詳附件二）。（2)有關牆面面飾油性滲透型樹脂塗料局部粉刷塗佈不均、擋土牆排水天溝等複驗缺失，本所初步認定屬該次驗收後之新增項目，建議依工程合約第15條第6款第4目規定自95.11.29日樹林市公所北縣樹工字第0950037761號函發文日起加計3日給予承商14日之改
善期。承商依規定應於95.12.15改善完成，若未能改善完成者依工程合約第15條第6款第4目及第17條第1款規定以該未
完成履約部分，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金（詳附件三）。二、續上驗收記錄所提之EPS板剝落及材質是
否符合規定乙事，本所初步認定EPS板材質應符合工程合約
圖說但該面飾網板印刷圖樣剝落現象仍應請承商就現狀剝落處再行改善。至於面飾網板印刷圖樣工項之圖案或具美觀與否之歧見，本所鑑於有利儘速結案之前提下，建議將面飾網板印刷圖樣工項全面減帳後辦理結算。三、另依96.1.2日之北縣樹工字第0950039776號函說明三所提單價疑義，詳如本所95年6月8日之95楊建師字第950608號函內容說明（詳附件四）。四、綜上說明，依樹林市公所責成專案管理單位函覆，本所初步認定採上述方式辦理，檢附修正之結算書圖（詳附件五）並提請函覆以利本工程後續相關結算辦理作業。」等語；及丙○○○○○事務所96年2月5日函復臺北縣樹林市公所工務課之丙○○○○○事務所楊建師字第960205號函所載：「主旨：有關『樹林市環境景觀設施工程』乙案之勝益營造股份有限公司96.2.2日之九六北縣勝營字第015號函，
復如說明，請查照。說明：一、本工程實際施工工期自94.10.12開工至95.1.19申報完工，計100日曆天符合工程合約履約期限規定，合先敘明。二、另依本所96.1.19楊建師字第960119號函所述續為辦理。承商函文驗收新增缺失業於96.1.31改善完竣，本所於96.2.5收文後派員至現場勘查確認缺失確屬改善完竣。三、承商依規定應於95.12.15改善完成，因本所收文日期為96.2.5日，故咸認其新增缺失逾期改善日應自95.12.16日～96.2.5日計52日曆天。每日依該未完成履約部分金額之千分之一計算逾期懲罰性違約金計為：（擋土牆排水天溝348,400元+面飾油性滲透型樹脂塗料699,050元）*1/10 00*52天=54,467元。三、綜上說明，建請採行上述方
式辦理並續憑辦理後續相關結案相關事宜。」等語（見本院卷第101至103頁）。則被告抗辯原告所完成之工作有前揭瑕疵一節，亦非無可採。
三、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第492條、第493條第1項、第494條分別定有明文。本件原告請求被告給付承攬報酬，被告則抗辯原告所交付之工作有瑕疵，因而扣減應給付之工程款等語，則倘被告所舉之原告所完成之工作確有瑕疵存在，被告自得依前揭法條規定，請求承攬人即原告修補之，而其瑕疵不能修補或原告拒絕修補者，被告自得減少承攬報酬之給付。又查，本件兩造前曾因系爭工程進行數次驗收，於驗收時，被告已提出要求原告改善之項目，業如前述，則被告已依前揭民法第493條第1項規定，定相當期限請求被告修補瑕疵一節，亦堪予認定。從而，於此即應審究被告對於其所抗辯之原告所完成之工作中，是否確有瑕疵存在，及其是否得就該原告未於期限內修補完成之瑕疵部分，能否請求減少報酬等節，爰分別就原告請求之各項目審究如下：
（一）關於原告請求之中山路沿線擋土牆美化工程第37項「EPS
飾面板」411,600元部分：原告主張系爭工程中之中山路
沿線有一段擋土牆，而擋土牆上有許多洩水孔以排洩山坡之積水，為防止排洩山坡之積水直接傾洩噴濺至路面，故於洩水孔前設計EPS板，以阻擋積水噴濺，此即為EPS板之功能，為了美化EPS板，被告要求在EPS板上附著一片繪製圖案飾板，可知EPS板係為了防止山坡積水直接噴濺至路
面之功能性工程，「面飾網板印刷圖樣」飾板功能為環境美化，為一美化性工程，然該EPS板僅有板上附著之繪製
圖案飾板部分受損，然系爭工程早於95年間即已完成，故經過3年多之風吹雨淋，或有剝落之情形，但此不能證明
EPS板上繪製圖案飾板於95年間因材質不良而存有瑕疵，
且上開繪製圖案之材質為被告指定之材料，而上開材料不堪風雨致有毀損，顯非被告工程瑕疵所致，原告對上開工程不負瑕疵擔保責任，被告不得自工程款中予以扣除；再依丙○○○○○事務所亦認定EPS板材質應符合工程合約
圖說，可見原告施作EPS板面板確實符合工程需求；且被
告亦僅抗辯系爭工程未達美化環境之預定效用，亦不否認EPS板確已發揮防止山坡積水直接噴濺至路面之擋水功能
，縱認為系爭工程中之「面飾網板印刷圖樣」飾板無法發揮美化功能而應自工程款中予以扣除，惟EPS板確已發生
擋水功能，被告自應依約給付411,600元之EPS飾面板之施作工程款；另兩造雖於96年5月22日召開缺失改善協調會
，惟該次會議結論之承包商第2點意見記載：「EPS板表面網板同意扣減不計費用，EPS板部分將向台北縣政府申請
仲裁。」，而所謂EPS板表面網板僅係指EPS板上繪製圖案飾板，原告並未同意將EPS板部分之工程費用411,600元扣除，被告抗辯96年5月22日召開之缺失改善協調會中已決
議將面飾網版印刷圖樣飾板及EPS板工程費用全數扣除，
並不實在等語。被告則以該工程項目雖經丙○○○○○認為符合工程合約圖說之材質，然該項工程合約圖說於本件系爭統包工程中亦係原告所設計，該項設計之材料於施作後竟發生剝落現象，完全無法達到擋土牆美化之契約目的，被告自得扣減該項工程金額等語資為抗辯。經查，依原告所提出且為被告所不爭執其真正之系爭工程估價單影本所示，系爭工程第37項「EPS飾面板」以411,600元計價，有該工程估價單影本在卷可參（見本院卷第35頁），而依照前揭由被告委任之專案管理人即丙○○○○○事務所認定，原告所完成之前揭系爭工程第37項「EPS飾面板」部
分，合於工程合約圖說之材質，此有丙○○○○○事務所96年1月19日楊建師字第960119號函影本在卷可參（見本
院卷第101頁），則原告主張其所完成之上開系爭工程第37項「EPS飾面板」部分，為合於契約約定之內容一節，即屬可採，被告上開抗辯，則非可取；至於被告另抗辯原告已於96年5月22日由被告召開之「研商樹林市景觀設施工
程驗收及結算事宜會議」中決議不計價部分，依據被告所提出之前揭會議記錄影本觀之（見本院卷第72至73頁），其中第1頁固有記載會議結論「……。2.EPS板及面飾網板印刷，施工不良予以全部扣款結案。……。」等字樣，然於第2頁則又分別載明承包商即原告之意見為：「……。2.EPS板表面飾網板同意扣減不計費用，EPS板部分將向臺
北縣政府申請仲裁。」，及公所即本件被告之意見，因前揭原告在該次會議中所提意見並列為「結論」內容，而非列於討論過程，而前後2頁所記載之「結論」內容相左，
自難認為原告已於前揭會議中同意將關於EPS板及面飾網
板印刷部分全部扣減款項，被告此部分抗辯自非可採。則原告主張其所完成之上開系爭工程第37項「EPS飾面板」
部分為合於契約約定之內容一節，即屬可採，被告上開抗辯，則非可取，從而，告主張被告應給付此部分之報酬411,600元一節，即應屬可採。
（二）關於原告請求之中山路沿線擋土牆美化工程第38項「面飾網板印刷圖樣」196,000元部分：原告主張依被告所提之
圖片可知，僅有EPS板上附著之繪製圖案飾板之部分受損
，然系爭工程早於95年間即已完成，故經過3年多之風吹
雨淋，或有剝落之情形，但此不能證明EPS板上繪製圖案
飾板於95年間因材質不良而存有瑕疵，且其係基於被告指定之材料而施作，非被告工程瑕疵所致等語。被告則抗辯原告業已於前揭96年5月22日之研商驗收及結算事宜會議
中拋棄該部分請求等語。經查，系爭工程第38項「面飾網板印刷圖樣」部分，依前揭工程估價單影本所載，係以196,000元計價，原告此部分主張尚非無據。然如前所述，
在被告於96年5月22日召開之「研商樹林市景觀設施工程
驗收及結算事宜會議」中，原告自陳同意扣減「EPS板表
面飾網板」部分工程款，業如前述，則原告對於此部分之承攬報酬即已對被告為拋棄之意思表示，其此部分請求權即已因拋棄而消滅，自不得再向被告請求，則自無再贅論原告所完成之此部分工作有無瑕疵存在，得逕認原告此部分請求為不可許。
（三）關於中山路沿線紐澤西護欄美化工程第20項「面飾網板印刷圖樣」120,000元部分：經查，系爭工程第20項「面飾
網板印刷圖樣」部分，依前揭工程估價單影本所載，係以120,000元計價，原告此部分主張尚非無據。然如前所述
，在被告於96年5月22日召開之「研商樹林市景觀設施工
程驗收及結算事宜會議」中，原告自陳同意扣減「EPS板
表面飾網板」部分工程款，則原告對於此部分之承攬報酬即已對被告為拋棄之意思表示，其此部分請求權即已因拋棄而消滅，自不得再向被告請求，則自無再贅論原告所完成之此部分工作有無瑕疵存在，亦得逕認原告此部分請求為不可許。
（四）關於原告請求之中山路沿線擋土牆美化工程之第39項「擋土牆排水天溝」348,400元部分：原告主張原告本來於擋
土牆後上方設計排水凹糟（即背溝）以利排水，惟因坡地所有權人反對背溝施作於其土地上，乃依被告指示將上開排水凹糟設計於擋土牆之前上方而成為排水天溝，因每片擋土牆之厚度不一，故擋土牆與擋土牆間之牆面不平，天溝無法與擋土牆面密合，致擋土牆相接處有漏水之情事，今擋土牆相接處不平致無法有效截水，此係因被告可歸責於被告指定施作排水天溝之設計不良所致，依民法第496
條規定，被告不得將上開工程款予以扣除；退萬步言，縱認為擋土牆排水天溝無法發生截水功能係可歸責於原告之事由，惟系爭擋土牆排水天溝全長為536公尺，實際無法
發生截水功能僅有30公尺，未發揮截水功能僅占總長度6%，依合約規定，僅得就無法發生截水之部分予以減價，排水天溝工程款為348,400元，此時原告仍得請求327 ,496
元等語。被告則抗辯稱該工程項目以原告設計之方式施作後，排水天溝與擋土牆間孔隙造成無法達到契約所預定之截水效果，經原告以填縫劑改善後仍影響截水功能，兩造於96年5月22日工程會議中，原告同意就該工程項目另行
提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後，繼續加強改善，然該項工程經原告於96年7月間提出改善方案改善
後，仍然未能達到契約預定之截水效果，被告於96年10月30日驗收後以該工程項目未達到契約預定之效果而予以扣減不計費用等語。經查，前揭附於擋土牆上之排水溝，乃屬於原告應負責之細部設計範圍一節，乃兩造不爭執之事實，原告未擋土牆背面坡地所有權人並非被告，逕將該擋土牆所附排水溝設計施作於擋土牆背面，致因背面坡地所有權人反對而需變更設計施作於擋土牆面上方而成為排水天溝，則是否能達到截水功能，自應依原告設計施作方式決定之，原告雖主張其係依被告之指示而變更設計為排水天溝，然衡以原告原來設計之排水背溝無法施作，既然排水背溝無法施作，但擋土牆仍需要有截水設施，自無即將該截水凹槽逕予取消，而不施作任何截水設施，可見變更設計為在擋土牆面施作排水天溝，原屬於原告為完成其承攬之工作所必需，否則即無法完成該部分工作，僅其變更設計需經定作人即被告同意而已；然而，縱使其變更設計需經定作人即被告同意，但定作人之同意承攬人將施作方式變更，並不同時解免承攬人應完成具有契約約定效能之工作之責任，原告主張其乃係依照被告指示而使完成之工作有瑕疵，其不必負此部分之瑕疵責任一節，即無可採。又查，系爭工程擋土牆排水天溝無法達到截水功能之缺失，於被告在96年5月1日進行第二次缺失改善複驗時，即已提出，有該驗收記錄影本可參（見本院卷第71頁），兩造於96年5月22日前揭研商會議時，原告亦同意就該擋土牆
天溝另行提出改善施工圖面送專案管理單位審核同意後繼續加強改善，有前揭96年5月22日會議記錄影本可參（見
本院卷第73頁），可見原告亦不否認被告所抗辯之上開擋土牆排水天溝並不能發揮截水功能，而不具備約定之效能等事實，兩造復於96年12月6日召開協調會，會議結論為
：「1.有關排水天溝因無有效截水，故不予計價。若廠商有異議時請採工程爭議處理，以利結案。……。」等語，有被告提出之「樹林市景觀設施工程協調會會議記錄」影本在卷可參（見本院卷第75頁），可見雙方於該次協調會中，對於前揭排水天溝工程部分，並未達成協議，而擋土牆面上排水天溝既未能有效發揮截水功能，該部分工作即屬具有瑕疵存在，縱有天溝附於擋土牆面上，亦屬對於被告無效用之工作物，被告抗辯此部分應得請求減少報酬一節，即非無可採。再查，原告主張不能達到截水功能之天溝僅佔全部天溝長度6%，扣減此部分工程款亦應依照比例計算一節，然原告對此部分並未舉證證明其所謂僅有全部天溝中之6%不能有效截水係如何計算而得，其此部分主張尚難遽採，且排水系統乃屬一整體設施，倘若其中部分不能發揮效用，天溝其他部分所截取之水如何排洩亦會產生影響，猶如一排水系統中某段溝渠未能貫通，可能導致整個排水系統陷於癱瘓而不能發揮排水功能，自不能僅以未貫通處僅佔全部排水系統中之一小段落，即認為其他部分仍能發揮全部排水功能，反之，卻有某處堵塞，造成該地區排水不暢而全區淹水之可能；原告既未舉證證明其所稱僅有佔排水天溝長度6%部分未達成截水功能，且其影響排水天溝效能亦為全體排水效能之6%，則其主張被告僅能扣減此部分工程款之6%一節，自無可採。從而，原告此部分請求，乃無可取。
（五）綜上，原告所得再向被告請求給付之遭被告以工程有瑕疵而扣減之金額應為411,600元。
四、關於原告請求被告應返還其所扣減之逾期違約金188,192元
部分：原告主張擋土牆排水天溝部分係被告指示將上開排水凹糟設計於擋土牆之前上方，其無法完全發揮截水功能，係可歸責於被告之事由，原告不負瑕疵擔保責任，不負違約之責，被告不得請求被告給付違約金，被告以自95年9月13 日至96年1月31日，逾期141日；另自96年8月9日至96年9月12
日，又逾期35日，違約天數176天；另以96年8月9日至96年9月12日，又逾期35日，未見說明；被告以逾期違約金依系爭工程契約書比例核算間接工程費應計罰28,308元，均無依據；且退萬步言，縱認為原告應給付違約金，惟依丙○○○○○事務所認定原告應付違約金僅54,467元，被告仍應返還差額133,725元等語。被告則以系爭工程專案管理單位固建議
核計95年12月16日至96年2月5日逾期天數52日曆天，然系爭工程於95年9月12日複驗不合格，應自複驗翌日之95年9月13日起至96年1月31日止核計逾期天數計141日，另原告於96年7月間提出排水天溝改善方案後仍無法完成排水天溝改善工
程，並應自96年8月9日起至96年9月12日止核計逾期天數35
日，故被告依系爭契約第17條按每日千分之一計算違約金之約定，就系爭工程面飾油性滲透樹脂塗料工程計罰逾期違約金98,566元及就系爭工程擋土牆排水天溝工程計罰逾期違約金49,124元、12,194元，並就上開應計罰逾期違約金共計159,884元依系爭工程契約書比例核算間接工程費28,308元，
總計計罰逾期違約金188,192元等語資為抗辯。經查，依雙
方俱不爭執其真正之工程契約書第17條約定：「遲延履約」「一、逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。二、採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期懲罰性違約金。三、第一款扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵。……。」（見本院卷第25頁），則被告抗辯於原告逾期完成並交付工作物之情形發生時，得依約定自應給付原告之工程款內扣抵一節，應屬可採。又查，被告係於95年8月15日進行正式驗收，95年9月12日進行缺失改善複驗，依驗收結論為原告應於95年9月25日前改善完
成，故計算該部分違約金之起算日應為95年9月26日，而原
告完成改善之日期依丙○○○○○事務所96年2月5日楊建師字第960205號函所載，原告係於96年2月5日向系爭工程專案管理人丙○○○○○事務所申報改善完成，有前揭丙○○○○○事務所書函影本可參（見本院卷第103頁），則應計算
違約金之訖期應為96年2月5日，然被告僅計算至96年1月31
日，則應以被告計算之訖期為準，故此部分被告得扣減應給付與原告工程款之逾期違約金之計算期間應為95年9月26日
起至96年1月31日止，計128日，以遲延未完成部分之擋土牆排水天溝部分之工程款348,400元及面飾油性滲透型樹脂塗
料部分之工程款699,050元之按前揭每日千分之一計算所得
數額為134,074元（元以下四捨五入，以下同）。又查，至
於被告又以原告另於96年7月間提出排水天溝改善方案，嗣
仍無法完成排水天溝改善工程，應自96年8月9日起至96年9
月12日止核計逾期天數35日一節，被告就此並未提出其計算所依據之資料，自無可採。再查，被告又加計原應扣減之逾期違約金依系爭工程契約書比例核算間接工程費28,308元一節，雖依原告所提出之前揭系爭工程估價單第1頁所載「甲
統包工程費」中包含「直接工程費、環保清潔費、營造工程財產損失險、勞工安全衛生管理及設施費、工程品管費、承商利潤及管理費、統包設計費、稅捐」等項目，統包工程費合計16,904,720元，另有其他工作費合計1,095,280元，可
見系爭工程於計算工程費時，除分別估算各分項工程費用數額外，另有整體工程所需支出之前揭工程管理費用、稅捐等支出，然依前揭工程契約書第17條約定內容，並無加計此項目之依據及計算之方法，被告亦未就此加計數額提出證據證明其加計此一數額之證據，故難認為其此部分扣減之金額為可採。從而，被告依系爭工程契約之約定，得處罰原告之逾期違約金數額應為134,074元，然被告自其應給付與原告之
工程款內以逾期違約金名義已扣減188,192元，其超過上開
數額部分即54,118元部分，即非可取。原告請求被告應將超過部分返還原告，就此數額範圍內，自屬可許。
五、綜上所述，原告主張依據承攬之法律關係，請求被告給付應給付之工程承攬報酬，於465,718元及自起訴狀繕本送達被
告翌日即98年10月16日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明
願預供擔保宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判
決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日書記官 賴玉芬