臺灣新北地方法院98年度司聲字第1130號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　98年度司聲字第1130號

聲請人

即債權人

板信商業銀行股份有限公司

法定代理人

辛○○

代理人

乙○○

相對人

即債務人

昂承股份有限公司

即債務人

兼 上

法定代理人

庚○○

法定代理人

丁○○

法定代理人

壬○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

己○○

相對人

即債務人

丙○○

　　　　　　戊○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按解散之公司，除因合併、破產解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，亦為同法第322條之規定。另清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，同法第85條第1項亦有明定，且依同法第334條得準用於股份有限公司。查本件相對人昂承股份有限公司業已廢止，惟未選任清算人進行清算程序，此有公司變更登記事項卡及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽，依上開公司法規定，應以全體董事庚○○、丁○○、壬○○、己○○、甲○○為清算人，且各清算人有對於第三人代表公司之權，合先敘明。

二、次按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。又依同法第106條規定，前開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。次按所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結，最高法院87年臺抗字第234號裁定意旨可資參照。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假扣押事件，前依本院91年度裁全宿字第7162號裁定，提供擔保物後，聲請就相對人之財產予以假扣押在案，嗣經聲請變換提存物後，改以提存如主文第1項所示之擔保物為擔保。茲因聲請人已於訴訟終結後，聲請本院通知相對人於一定期間內行使權利而未行使，為此提出本院91年度裁全宿字第7162號民事裁定、96年度聲字第956號民事裁定暨確定證明書、95年度全聲字第187號民事裁定暨確定證明書、91年度存字第3434號提存書、96年度存字第5487 號提存書、民國95年6月23日板院輔91執全宿字第3336號函、98年1月23日及98年3月23日板院輔民雲98年度司聲字第96號函等影本各1件，聲請發還擔保物等語。

四、經查，聲請人聲請本院於91年9月10日以91年度裁全宿字第7162號裁定准予假扣押，並據以聲請本院以91年度執全字第3336號假扣押執行程序對相對人昂承股份有限公司、庚○○、丙○○之財產予以假扣押在案。嗣聲請人已於民國95年5月4日具狀向本院執行處撤回前開假扣押執行程序等情，業據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，即已符合民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」情形。又聲請人聲請本院催告相對人行使權利，亦經本院於98年1月23日、98年3月23日分別以板院輔民雲98年度司聲字第96號函通知相對人行使權利，復經本院調取該卷宗查核無誤，惟上開通知函於送達後相對人昂承股份有限公司、丙○○迄未行使權利，亦經本院依職權調取該催告行使權利卷宗查明屬實，復有本院民事紀錄科查詢表4紙在卷為證，揆諸前揭條文規定，聲請人就相對人昂承股份有限公司、丙○○部分所為之聲請即有理由，應予准許。就相對人庚○○部分，依卷附戶籍謄本所載，庚○○業已於91年8月30日出境，並經戶政機關於93年9月9日為遷出登記，有附於上開行使權利卷宗之有限公司變更登記表及戶籍謄本可佐。是聲請人雖有聲請公示送達，惟聲請人持本院於98年3月23日對相對人庚○○所發公示送達公告，刊登於國內版報紙（98年4月3日），難認已對人在國外之相對人庚○○生合法送達之效力。則該行使權利通知既未生送達效力，據此，本件聲請人就相對人庚○○部分之聲請於法尚有未合，不能准許。

五、末按假扣押、假處分、假執行經裁判後未聲請執行，或於執行程序實施前撤回執行之聲請，擔保提存之提存人得聲請該管法院提存所返還提存物，提存法第18條第1 項第3 款明定。查聲請人於取得本院91年度裁全宿字第7162號假扣押裁定後，並未對相對人丁○○、戊○○之財產聲請本院實施假扣押執行程序，則依前揭規定，本院就此自無從審酌，提存所是否得逕行發還提存物，應由提存所自行審酌，是聲請人就相對人丁○○、戊○○之聲請應予駁回。

六、爰依民事訴訟法第95條、第79條、第85條第2項，裁定如主文。