臺灣新北地方法院98年度司聲字第1435號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　98年度司聲字第1435號

聲請人

即債權人

新鴻翔工程有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

即債務人

俊毅營造有限公司

法定代理人

甲○○

上列聲請人聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或股東另選清算人時，不在此限，公司法第79條定有明文。本件相對人俊毅營造有限公司業經經濟部以民國97年12月24日經授中字第09735274210 號函廢止登記在案，且其公司章程未規定清算人，股東亦未另選任清算人，有其公司變更登記表等影本1 紙附卷可稽。是依前開規定，應以相對人之全體股東甲○○為清算人，而為該公司法定代理人，合先敘明。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者。⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。而假扣押之標的，經他債權人向原法院聲請強制執行，執行所得之金額業已分配完畢，假扣押標的既已交付執行，且執行所得已分配完畢，假扣押之執行程序自已終結，對受擔保利益人而言，並無假扣押執行所受損害繼續發生而致損害額未確定之情形。假扣押之執行程序既已終結，已符合民事訴訟法第104 條第1 項第3 款之「訴訟終結」之要件，最高法院90年度抗字第2070號裁判意旨可資參照。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因請求清償債務事件，前依鈞院96年度裁全字第2094號民事裁定，提供如主文第1 項所示之提存物後，聲請就相對人之財產予以假扣押在案。茲因經他債權人聲請本院97年度執字第75424 號清償票款強制執行事件調卷執行完畢並發給債權憑證，訴訟程序業已終結，且聲請本院發函通知相對人於一定期間內行使權利而未行使，爰依法聲請返還前開提存物等語；並提出本院96年度裁全字第2094號民事裁定、本院96年度存字第1859號提存書、本院98年度全聲字第18號民事裁定暨確定證明書、民國98年5 月4 日板院輔民雅98年度司聲字第845 號函等件影本各1 份為證。

四、經查，本件聲請人係依本院於民國96年3 月27日所為之96年度裁全字第2094號准予假扣押裁定，於提供擔保後，聲請本院以96年度執全字第1420號假扣押執行程序對相對人之財產予以假扣押，俟經他債權人聲請本院以97年度執字第 75424號清償票款強制執行事件執行等情，業據本院依職權調取前開卷宗核閱屬實。復查，聲請人固聲請本院於98年5 月4 日以板院輔民雅98年度司聲字第845 號函催告相對人行使權利，然聲請人係於民國98年9 月1 日始來院領取執行分配金額89,213元，且迄未撤回本件假扣押之執行程序，業據本院依職權調閱上開假扣押執行案卷查明屬實，則執行程序尚未終結前，受擔保利益人即相對人可能發生之損害即尚未確定，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利。本件聲請人既係於執行程序終結前即聲請本院催告相對人行使權利，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，是其本件聲請於法尚有未合，不能准許。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。