98年度建字第100號｜民事：給付工程保留款等｜裁判日期：100 年 02 月 25 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第100號原　　　告即反訴被告　擎艦工程有限公司法定代理人　謝建龍訴訟代理人　黃敬唐律師被　　　告即反訴原告　國原營造股份有限公司法定代理人　施珮瑜訴訟代理人　蔡順雄律師曹詩羽律師陳怡妃律師複代理人　陳品妤律師上列當事人間給付工程保留款等事件，本院於民國100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁佰貳拾柒萬玖仟壹佰捌拾伍元，及自民國九十八年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰貳拾柒萬玖仟壹佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、程序方面：㈠本件原告起訴請求被告給付工程保留款，主要係依卷附兩造於民國97年11月7日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）約定請求，依系爭協議書所載，兩造己提前協議終止原告承攬施作被告發包之「亞昕藝術家第十五期（米蘭小鎮－C區）」之泥作粉刷、貼壁磚及貼地磚等（3項）工程（下稱系爭工程）之承攬工程契約（工程合約），而系爭協議書並未約定第一審管轄法院，且被告設址於新北市林口區，是本院自有管轄權。㈡原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1項金額由「新臺幣（下同）5,204,737元」變更為「3,279,185元」，屬減縮應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款規定，應予准許。二、原告主張：㈠原告承攬施作被告發包之系爭工程，原告已大多陸續進場施工完成，嗣因兩造於工地現場無法配合因素而不得不提前協議終止系爭工程之工程合約，雙方並於97年11月7日簽訂系爭協議書。依系爭協議書第1項：「經與工地現場結算數量，乙方（即原告）已施作完成之工程金額為：⑴泥作工程23,824,388元。⑵貼地磚地程2,386,205元。⑶貼壁磚工程13,790,356元。共計40,000,949元。」、第2項：「追溯乙方自97年8月15日起即與甲方（即被告）解除承攬關係，乙方不得再進場施工。」及第3項：「雙方合約承攬關係雖已解除，乙方所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並將履約保證票一併退票，在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵，乙方不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。」之約定可知，原告得於被告所發包興建上開米蘭小鎮－C區新建房屋取得使用執照六個月後向被告要求退還剩餘之工程保留款。又系爭工程之工程保留款共計3,983,560元。現被告就上開米蘭小鎮－C區新建房屋工程已於97年12月9日領得使用執照且已逾六個月，經原告多次向被告請款，均遭被告藉詞拒絕。㈡被告主張其餘之代工扣款6,654,871元部分：被告雖有提出如「擎艦扣款明細表」及各廠商開立之發票或被告之計價單等，但原告「否認」被告如按照前述扣款明細表所示之扣款金額支付予各廠商，被告應提出實際上支付予各廠商之「付款證明」（如支票），否則徒憑上述被告自行開立之計價單或廠商之發票，並不足以證明被告實際付款之金額。被告雖辯稱自協議書簽訂後仍有因原告之泥作工程存有廢棄物未清理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等瑕疵；壁磚工程及地磚工程均存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等瑕疵，故被告代工支付修繕費用6,654,871元云云，原告亦否認就原告所施作之系爭工程部分有被告有指摘之各項瑕疵，被告雖有提出照片，但前述照片並無法證明係屬於原告所承攬施作之「亞昕藝術家第十五期米蘭小鎮－C區」之工地範圍（該工地共計有A、B、C、D四區，每一區施作樣式均相同），自不足以證明被告所辯為真正。原告自97年8月15日起已退出該C區工地未再進場施工，97年11月7日，兩造均各派員至工地C區現場逐一清點系爭三項工程之「完工項目」及「未完成部分」，並於當日結算至97年10月15日止之代工扣款項目及金額共計1,586,760元，顯然兩造已於系爭協議書確認就原告已施工部分應予「代工扣款金額」僅有1,586,760元。依其「備註」所示主張代工扣款之期間均為97年10月15日之後所增加之代工扣款項目，但原告早於97年8月15日之後即未再進場施工，縱有代工扣款項目亦經兩造協議確認僅有扣款1,586,760元。㈢茲就被告所列各扣款項目駁斥如后： ⒈一航部分：一航係屬載運工地內之工程廢棄物之費用支出。被告所列9項扣款金額均係發生於97年11月之後，但原告早與被告於97年11月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月15日起不得再進場施工。原告於上述期間既未進場施工，則上述工地內之工程廢棄物或民生垃垃均顯與原告無關，亦非屬原告在施工過程中所製造，焉有向原告要求扣款之理？依證人方有義於99年6月8日到庭證稱：「（你清運的廢棄物是否有標示是原告公司的廢棄物？）現場看不出來。」等語，並不足以證明係原告所製造之工程廢棄物。 ⒉永昇部分：被告不爭執，同意扣款25,000元。 ⒊育昇部分：依被告所提出「工程材料計價單」之備註欄僅有記載「97/12~98/1月打石工（支付育昇）」，但並無記載其施工項目及範圍，並無法證明「育昇」所施作部分係屬於原告應負責修繕之工程範圍。蓋因原告僅有負責「C 區」之泥作、貼壁磚及貼地磚等三項工程（系爭工程），此三項工程之「施工範圍」亦非全部由原告負責施作。 ⒋元盛部分：被告不爭執，同意扣款4萬元。 ⒌田原部分：⑴田原係屬載運工地內廢棄物之費用支出。被告所列為97年1月份之廢棄物處理，但依「工程材料計價單」之計價日期係在98年1月11日，前後相隔一年，此與被告與包商約定之請款方式係「施工後之次月請款」顯有不同，被告所列之「施工月份為97年1月份」顯非實在。 ⑵縱假設上述扣款月份應為98年1月份的話，但原告早與被告於97年11 月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月15日起不得再進場施工。原告於上述期間既未進場施工，則上述工地內之廢棄物顯與原告無關，亦非屬原告在施工過程中所製造，焉有向原告要求扣款之理？⑶況依證人詹前熊於鈞院99年8月3日到庭證稱：「（你去載運的廢棄物是何人製造？）是全部包商的廢棄物都集在地下室，所以我不知是何人的廢棄物。」「（提示反原證1-9，上面記載的金額是否為你所列的？）．．．反原證1-9第二頁對應廠商價格欄位所填載金額不是我決定。是誰決定我不知道。上面列載原告公司應負擔3萬元不是我決定的。」等語，並無法證明廢棄物係原告所製造，自不應向原告要求扣款3萬元。 ⒍琮崴實業部分：被告於工程材料計價單之備註欄記載「山型磚紙箱費用分擔」金額計3,825元，請款時間為97年11 月25日。但上述時點，原告已無派員進場場施工，焉有共同分擔「山型磚紙箱費用」之必要？「山型磚紙箱費用分擔」顯非屬原告所施作之工程項目因有瑕疵而須支付之「修復費用」，被告將上開工地其餘各承包商有進場施工所需使用之紙箱費用亦列入扣款項目，顯非有理。 ⒎松榮工程部分：依系爭「協議書」之附件1「完工分層數量表」有就「合約數量」及「擎艦完工數量」逐項列表記載，故原告所需負責之工程修繕範圍僅有就前述屬於原告施工完成部分，「其餘」非屬原告施工部分，則不在原告應負責修繕範圍。此參系爭協議書第3項：「．．．在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵」之約定，既稱「因施工不良所致」當然須限於原告有施作但因施工不良而有瑕疵部分，被告始能代為僱工扣款。倘非屬原告所施工部分，自無施工不良所致可言，當然亦不得主張扣款。另依證人林觀龍於鈞院99年6月8日證稱：「（協議書，如果施工不良才能扣抵保留款是指原告施工部分，還是包括林明雙施工的部分？）沒有包括林明雙施工部分」等語得證。據此逐一檢視被告所列各筆扣款金額（本院卷㈡第127 至152頁）是否屬於原告所施工範圍：⑴反原證1-11（係屬同一期工程之第2次請款，2筆金額共計325,800元）、反原證1-12（係屬同一期工程之第3次請款，金額計448,800元）及反原證1-13（係屬同一期工程之第1次請款，2筆金額共計1,212,700元），上述1-11至1-13均屬松榮工程行施作「同一期工程」所請求之「工地點工費用」，此參上述三份「工程材料計價單」均有標示相同之估驗工程款金額均為614,613元，洵足為證。又依反原證1-13之「工程材料計價單」之「工程註記」載有「本期計價範圍：詳附件」，其工程項目則詳如「附件」所列15項工程。⑵前述15項工程，除「外牆1：3打底工資（加防水劑）」之外，其餘14項工程均非屬原告已施工部分。舉例而言：大樓區－砌1/2磚工程，發包數量76平方米，對照於系爭協議書之附件1「泥作粉刷工程」之數量表其中項次一、3「砌1/2紅磚牆」之備註欄記載「未施作76平方米」，二者前後相符，可得證明此非屬原告已施作工程範圍。其餘之13項工程項目均同此例，茲不贅複。至於「外牆1：3打底工資（加防水劑）」雖有再發包數量203.36平方米，但被告並未證明此部分之工程發包係因原告施工不良所致，故不得列為扣款項目。⑶進一步再對照於反原證1-11之第二頁「請款單（97年10月1日）」所列請款金額325,800元，其請款事由記載「C區泥作工程原擎艦承包，現轉包由松榮工程施作，但因合約尚未完成，故先行以暫借款支付」等語，既稱「現轉包由松榮工程施作」顯然此為被告將原告前述未施作之工程部分另轉包予松榮工程行負責施作之意，並非因代為修繕原告有施工不良部分，故被告所列此2筆扣款金額共計325,800元，既非屬原告所施工項目及範圍，自不得主張扣款。⑷同前所述，反原證1-12及1- 13所施作之工程項目既均非屬原告應負責工程範圍部分，而係屬被告自行另就「未施工部分」另委請松榮工程行進場施工，被告據此主張扣款，顯非有理。⑸反原證1- 14所列扣款金額1,131,065元，其工程項目雖列為「泥作修繕」，但從其後附「工程項目明細表」所列之工程項目均與前述反原證1-13所附之「附件」均相同，堪認此項費用支出係被告僱請松榮工程行施工前述如附件所示工程而支付，前述工程既非屬原告應負責之施工範圍，被告欲主張扣款1,131,065元，顯非有理。⑹反原證1-15雖列扣款金額2,418,306元，但被告雖提出各筆扣款明細之「請款單」，除98年1月15日所列請款單有詳列其施工項目及範圍為C區外，其餘之「請款單」均僅有記載「磁磚修繕」或「泥作修繕」，並未載明係屬原告所負責之「C區」，自不足以認定係屬原告應負責之工程範圍。松榮工程行並非僅有施作C區工地，其施工範圍尚有包括A區及B區工地，此參98年2月28日之松榮工程行之請款單，洵足為佐證。縱有前述扣款項目，但被告亦未舉證證明係因原告所施作工程因施工不良所致者，被告欲主張扣款顯非有理。更何況以98年2 月28日之「請款單」為例，有特別記載係「公共設施增加部分」，但關於系爭工程之公共設施部分絕大部分均非原告所施作，更遑論「公共設施增加部分」，被告主張扣款，顯係濫竽充數。⑺反原證1-15所列扣款時間均為98年1 月1日至98年4月30日之期間所發生，但原告於98年3月初有陸續派工進場依被告之指示進行修繕工程，98年3月11 日原告有與被告之現場工地主任吳子碩二人，針對C區泥作工程缺失逐一至現場會勘檢查，經確認屬於原告所施作工程範圍均已修繕完成，其餘之工程缺失部分大多均非屬原告所施工範圍（按理應屬松榮工程行所施作），被告臨訟竟將全部之工程缺失均硬凹及灌水變成為原告所施工範圍，被告所列扣款項目及金額，亦非屬實。 ⒏萬運通部分：被告不爭執，同意扣款40萬元。 ⒐華富水電部分：被告不爭執，同意扣款20萬元。 ⒑允祥工程部分：被告不爭執，同意扣款37,800元。 ⒒聖富企業部分：被告不爭執，同意扣款1,575元。綜上所述，原告所不爭執且同意列為扣款項目部分計有共計6項，扣款金額合計為704,375元（25,000元＋4萬元＋40萬元＋20萬元＋37,800元＋1,575元＝704,375元）。原告就所承攬系爭工程之工程保留款尚有3,983,560元，經扣抵上開 704,375元後，原告尚有工程保留款3,279,185元可得請求返還（3,983,560元－704,375元＝3,279,185元）。㈣依「C區擎艦泥作缺失表」所記載內容，其中編號「C3、C17、C21」等三戶均有記載「已修繕完成」等語（簽名之人為「劉彰」，此為被告公司派駐工地現場人員），既為「已修繕完成」，豈有可能如證人林觀龍所述「被告都沒有出面修繕」之情事可言？原告就系爭工地雖於97年8月15日之後已經退場而未再進場施工。迄至98年3月初，針對屬於「原告施工部分」，被告有通知原告再派員進場修繕，自是時（98年3月5日）起至98年9月9日止，期間約半年，原告有依被告方面之通知陸續再派工進場施作屬於「原告施工部分」之工程修繕事宜，此有原告於上述期間以匯款或現金方式給付工資（點工）之請款單及匯款單共計15份，洵足為佐證。原告本身既有依通知派員進場施工，被告豈有必要再另僱工代為修繕屬於原告施工部分？「C區擎艦泥作缺失表」所記載內容，可得發現該表所列全部12戶房屋，共計22項工程瑕疵，其中僅有4項係屬因原告施工不良所致之瑕疵且已派工修繕完成，其餘之18項工程缺失，苟非屬原告所施工，即為被告派駐之前任現場人員指示錯誤所致，或為因應客戶要求變更工程所致（即客變），凡此均屬不可歸責於原告之因素所致，焉能要求原告須負施工不良之修繕責任？被告若就前述18項工程缺失另再僱工進行修繕，卻要向原告主張扣款，寧有斯理？㈤原告否認拍攝照片之施工地點係屬原告所負責施作之「米蘭C 區」，系爭米蘭工地計有A、B、C、D等四區，但全部照片計有198張，除其中3張有標示係屬C區外，其餘195張照片之拍攝地點為何處根本無從辨別，不足作為有利於被告之證據。縱認照片拍攝地點係屬「米蘭C區」，但照片拍攝日期係97年8月20日至97年10月2日，被告雖據此主張原告所施作之C區工地有照片所示諸多工程瑕疵云云，但兩造於97年11月7 日在簽訂系爭「協議書」當時，已就系爭工程屬於原告應負責之工程有瑕疵應予扣款項目已逐項詳列共計扣款1,586,760元，扣款項目中亦包括有「民生垃圾」（代付款318,571元）及「松榮」（代作點工扣款392,700元）等項目，期間係自97年7月16日至97年10月15日之期間內所列各項應予扣款項目，顯然縱使假設有前揭照片所拍攝之工程缺失，但此部分應已列入並包括於前述扣款項目及金額範圍內。被告於簽訂協議書之時卻只有主張扣款1,586,760元，並同意原告可另再向被告請領工程款2,256,826元，以及檢送「泥作工程第13期（正確應為第14期）、貼地磚工程第4期及貼壁磚第9期」等三項工程之計價單辦理請款事宜（參系爭協議書第1 條），原告據此向被告領得上述三項工程款各為1,289, 607元、1,343,898元及1,392,215元，合計4,025,720元。被告豈非「明知」有照片所示之諸多瑕疵存在，卻仍然同意原告可再請領工程款高達6,282,546元（0000000＋0000000＝0000000）？㈥依協議書「前言」雙方約明：「擎艦公司茲向國原公司承攬米蘭小鎮C區 (大樓區、別墅區)泥作、貼地磚及貼壁磚等工程，現因工地現場雙方配合因素，擬『中止』原承攬之上述三份工程合約，且另協議下列事項．．．」等語，是依上開協議，兩造已將原有簽訂之三份承攬契約合意終止，並追溯自97年8月15日起失其效力（參協議書第2項），被告如今臨訟復執已失效之合約欲再主張按代工扣款金額再扣罰款1.5 倍或2倍云云，是否有理，洵非無疑！縱認被告可得主張扣罰款，原告雖不否認有遭被告扣工程款2,747,299元，但原告否認被告得依上開三份合約主張再扣1.5倍或2倍之罰款，蓋因依工程合約第7條主張扣罰款1.5倍之「構成要件」，不僅須⒈乙方（即原告）工程怠慢拖延或影響工程進度，且⒉乙方接獲通知甲方二日內仍未改正，被告始得代為僱工進行之，其工資由原告之工程款中以1.5倍扣除支付。同樣地，依工程合約第18條主張扣罰款2倍之「構成要件」，亦須原告未依被告指示或合約約定將施工造成之垃圾或殘料等運送至規定地點集中清倒而有違規情事達二次以上者，被告始得扣罰雙倍之款項。但原告均「否認」有該當於前述得主張扣罰款之構成要件。依民法第514條第1項規定，定作人（即被告）之減少報酬請求權或損害賠償請求權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅（按「扣罰款」之性質，應可解釋為減少報酬請求權或損害賠償請求權）。以所列之各筆扣款明細均係發生於97年10月份之前（含10月份），顯然工程瑕疵及扣款情事至遲均發生於97年10月份之前，惟被告遲至98年11月2日之民事答辯狀始有主張扣罰款之請求，期間已逾1年除斥期間，被告自不得再主張扣罰款。縱認被告扣罰款之主張並未罹於1年時效，但兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書時，雙方已於協議書內詳列應予扣款之項目及金額，並未包括原合約所列扣罰款部分，亦足證明被告已默示同意原告應遭扣款部分僅有第1條第⑸款所列之金額1,586,760元，並無其他扣罰款項目，依誠信原則而論，被告自不得再主張。㈦被證13之松榮工程行之施工日誌，屬私文書，原告否認其實質內容之真正。退步言，縱假設施工日誌內容為真正，但此並無法證明松榮工程行所施作工程項目，係屬可歸責於原告施工不良所致，蓋因：⒈被告於99年11月16日開庭時「承認」：「松榮工程就本件係有修繕及發包。其施工日誌將修繕及發包部分寫在一起。」等語。因此，施工日誌內容，何者為修繕部分？何者為發包部分？修繕部分又該如何區分係修繕原告施工部分或轉包予松榮工程行部分？對此，被告無法證明亦未說明之。若然，單憑一份松榮工程行之「施工日誌」（97年9月至98年4月），內容僅有大略記載「施工項目」及「施工位置」（例如：97/9 /6在C6、C7、C9之1樓室內修補、97/9/9在中庭柱子抿石修補等），但並無法證明「施工原因」是否基於原告施工不良或為原告未施作部分？⒉被告雖抗辯代雇工替原告修補瑕疵之期間為「97年11月至98年4 月」，於修繕期間如泥作、地磚、壁磚施工不良而需打除重新施作亦會產生工程廢棄物云云。但此為原告所否認，並多次請求命被告應提出於前述代為雇工修繕期間「屬於原告施工部分」確有施工不良之證據（照片），但被告迄今無法提出（被告所提出照片拍攝時間為97/8/20至97/10/2，此並非被告所主張有雇工修繕之期間，故不足佐證）。⒊以施工日誌為例，被告主張有代工修繕之月份為「97/11至98/4」（97/9至97/10並不計算在內）。但對照於系爭C區工地之「房屋現況」（99年12月間原告自行前往現場拍攝），可得發現松榮工程行所施作之「工程項目」及「工程位置」大多數均非屬於「原告施工部分」（舉凡「後陽台」、「抿石」、「打底」、「鋪陶磚」及「中庭放樣」、「貼條」等工程項目均係屬原告未施工部分而係另轉包由松榮工程行接續施作），自無從認定被告另雇工修繕係基於原告施工不良之原因所致。㈧對於「房屋現況」照片其中標示「圍牆抿石子工程」及「人行道鋪陶磚工程」「路緣石抿石子」等工程，原告主張上述工程大多係屬被告另發包予「松榮工程行」所施工範圍，此固為被告臨訟所否認。然為證明之，茲分述如下：照片所示「圍牆」及「人行道(2m)路緣石」之抿石子工程（均屬「貼壁磚工程」之「公共空間」部分），係屬被告於97年7月15 日辦理第一次追加工程範圍，此有「預算、合約追加（減）單」可茲為證。上述「預算、合約追加（減）單」其中第一頁下方之「追加（減）原因說明」欄揭明：「1、2M人行步道路緣石抿石子。2、圍牆山型磚及抿石子。依計算數量辦理追加」等語。至於其追加工程數量，則參酌第二頁之編號18至19，其中標示「第一次追加」欄位均有詳列其追加之數量各為「1458.35」（即圍牆之抿石子部分）、「361.18」（即路緣石打底抿石子部分）。據此再對照於「協議書」之附件1關於貼壁磚工程之「完工分層數量表」其中編號9、10部分即屬上述二項工程（可從合約數量均相同得證）。此二項工程，原告於97年11月7日簽訂協議書當時均未完成，後續未完成部分，當然係被告另發包予「松榮工程行」施作，洵屬無疑。至於「貼地磚工程」之「公共空間」部分，依照「協議書」之附件1關於貼地磚工程之「完工分層數量表」其中編號10至14部分所示，原告就此部分均完全未施工，故上述貼地磚工程其中屬於「公共空間」部分當然係被告另發包予「松榮工程行」施作，自不可能係原告所為。另關於「鋪設陶磚工程」部分，參酌「協議書」之附件1關於貼地磚工程之「完工分層數量表」其中「別墅區」之編號1部分，原告均未施作（實際完工數量為0），亦可證明此項工程均為案外人松榮工程行所施作範圍，並非原告所為。㈨證人劉彰於100年1月25日鈞院到庭作證固不否認「C區擎艦泥作缺失表」上之簽名（劉彰）及名期(3/13)及「OK」均為其本人所簽，但卻證稱：「除了當初我簽名及寫字的部分，其他部分沒有手寫的部分，只有電腦打字。」「這些C3、C17、C21修繕完成的項目均不是原告修繕的，當初均是被告公司找松榮來做的。」「當初沒有其他文字。我只是確認這一項缺失已經修繕完成，但是不代表是誰完成的。當初這張不是原告拿給我簽的。這張是當時現場主任吳子碩拿給我簽的。」「我沒有與原告法定代理人確認這張缺失表」云云。惟證人劉彰前揭所述絕非事實，茲辯駁如后：證人雖證稱：「除了當初我簽名及寫字的部分，其他部分沒有手寫的部分，只有電腦打字。」，此倘若為真（假設語），但依上開缺失表之下方有記載「吳子碩2009/0 3/11」，故吳子碩之簽名時間係在98年3月11日，然而劉彰之簽名時間卻係在「3/13 」（應係指98年3月13日），顯然吳子碩之簽名時間必定早於劉彰之簽名時間，焉有可能在劉彰簽名之際只有電腦打字部分而無其手寫文字？劉彰前揭證述，顯非事實且不合理。更進一步細觀上開缺失表，以吳子碩之簽名時間既係在「98年3月11日」且早於劉彰簽名時即已存在，吳子碩係以「藍色筆」簽名，同樣在該「缺失表」其中戶別編號「C1」「C2」「C3、C4、C7」「C8、C12」「C11」「C13」「C21（其中②至⑦項）」「C20」之「電腦打字」後方亦有以「手寫方式」加註內容，前述手寫加註內容同樣均係以「藍色筆」書寫，依目視足資判斷，前述以「藍色筆」手寫部分其墨水之顏色均相同，堪認應係以「同一枝」藍色筆所書寫完成，足證在吳子碩簽名之時，前述「手寫加註文字」部分均已同時存在。證人劉彰竟臨訟訛稱：伊簽名時只有電腦打字部分，並無其他手寫文字云云，顯非事實。證人劉彰另證稱：這些均不是原告修繕的，當初均是被告公司找松榮來做的云云。此果若為真(假設語)，試想：此份「缺失表」若非係謝建龍（即原告之負責人）與證人劉彰親自核對工程缺失均修繕完成後簽名確認「OK」的話，該缺失表之原本焉有可能會留存在原告公司手上？若該工程缺失並非原告出面修繕完成而係委由松榮工程行代為修繕的話，證人劉彰何須在原告所執有系爭「缺失表」上配合簽名確認OK呢？此豈非多此一舉，堪認證人劉彰證稱並非原告修繕而係找松榮工程行代工修繕云云均屬謊言。證人劉彰亦證稱：該「缺失表」當時係主任吳子碩交給我簽的，並非原告交給我簽的云云。但此絕非事實，蓋因從該缺失表之編號「C21」之「①RF後陽台邊溝平整」後方加註「已修繕完成、劉彰、①及⑧、OK」此段手寫文字均係以「黑色筆」書寫，且墨水顏色均相同，堪認應係以「同一枝」黑色筆書寫完成。其中「劉彰、①及⑧、OK」已為證人劉彰承認為其本人之筆跡，有爭執者僅在於「已修繕完成」究係劉彰或謝建龍所書寫？但此可從卷附前述二人當庭書寫二十遍「已修繕完成」之筆跡，以肉眼目視足資判斷，此與謝建龍所當庭書寫之筆跡極為近似，相較於證人劉彰所當庭書寫之筆跡則係完全不同，足證系爭「缺失表」上以手寫方式加註「已修繕完成」之字句確係謝建龍本人所書寫。試想：在同一段加註內容「已修繕完成、劉彰、①及⑧、OK」，「前段」（已修繕完成）係謝建龍所書寫、「後段」(劉彰、①及⑧、OK）則係劉彰所書寫，前後二段均係以相同顏色之黑色筆所書寫完成，從經驗法則上足資認定當係謝建龍在與劉彰完成工程缺失修繕完成後加註「已修繕完成」字句後再當場交給劉彰簽名確認「OK」。苟非如此，系爭「缺失表」上如何能在「同一段」手寫加註文字中先、後記載「謝建龍」及「劉彰」之筆跡？既係記載於「同一段」之手寫加註內容，當認謝建龍確有與劉彰共同親自核對工程修繕完成後同意簽名確認OK，乃屬當然之理。惟證人劉彰臨訟竟謊稱：系爭工程修繕並非由原告公司所為，並未與謝建龍共同確認系爭缺失表云云，亦均非事實而有不法偽證之嫌。此另對照於原告之負責人謝建龍亦於同上期日到庭陳稱：「這張原證二缺失表是吳子碩交給我的，因為他通知我到工地去，他說我有工程上的缺失要修繕，吳子碩有指派被告公司工程師與我會同去檢查我施作缺失，檢查之後我要在上面備註，有部分不是我的，還有客變部分，我先向吳子碩主任報告，「非擎艦所施工」的部分的字是我寫的，確認之後，我要就我的部分去修繕，我找主任要哪一位工程師與我會同去檢查我已經修繕的部分，當時主任是派劉彰與我去檢查，所以「已修繕完成」的字是我先寫的，劉彰之後只是簽名及寫OK及日期而已。吳子碩有確認後在98年3月11日簽名。跟劉彰會同檢查是在98年3月13日。」洵足為證，堪信原告為述為真。上開缺失表之工程缺失部分均為原告自行派工修繕完成，絕非被告另委請松榮工程行代為修繕。證人劉彰對此雖否認之，並證稱並非係原告修繕而係找松榮工程行代為修繕云云，但證人劉彰所述並不實在已如前述。此另從原告訴代當庭提示被告松榮工程行之「施工日誌」在98年3月13日之前松榮工程行之施工日誌根本沒有記載有派工修繕系爭工地其中編號C3、C17、C21等三戶房屋之施工紀錄，既無松榮工程行之施工紀錄，足證前揭工程缺失不可能係松榮工程行所為。證人劉彰雖另證稱：「時間已經太久，且項目太細。其中98年2月16日有C17的修繕部分。現在找不出來，可能是因為施工日誌不可能把每項都寫在上面。」云云，此亦不然，蓋因前揭之「施工日誌」所記載松榮工程行於98/2/16在「C17」之施工地點及項目係在「頂樓填縫修補」，此與系爭缺失表之「C1 7」之施工地點及項目係在「2F窗邊與3F臥室粉刷空心已打除泥作須修補」，顯然二者不論係「施工地點」或「施工項目」均完全不同，堪認證人劉彰所述根本係屬謊言。更何況，除「C17」外，其餘之「C3」及「C21」二戶之修繕工程，若果為松榮工程行代工修繕，為何均未見於松榮工程行之施工日誌有派工進行修繕之記載，理由無他？只因系爭工程缺失根本不是松榮工程行所為，當然在其施工日誌不會有上述修繕工程之記載，則證人劉彰所述，並非事實甚明。證人劉彰另證稱：「98年3月13日是當初主任拿給我的，有可能是之前就已經修繕的部分。」云云，但此亦非實，試想：在98年3月11日工地主任吳子碩簽名之時，前述「C3」「C17」「C21」等三戶房屋仍存在有工程缺失仍待修繕，故始有後續在隔二天後（即98/3/13），另由劉彰出面確認工程已修繕完成並簽名加註OK之紀錄，苟若在98/3/11「之前」就已經修繕完成，被告之工地主任吳子碩豈有將已修繕完成之工程缺失項目記載於系爭缺失表上？若在之前早已修繕完成，被告之工地主任吳子碩當時理應得自行確認工程缺失均已修繕完成即可，又何須事隔二天之後另再委請工地現場人員劉彰簽名確認。爰依系爭協議書之約定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告3,279,185 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：㈠兩造間於96年10月29日訂有（3項）工程承攬合約（工程合約），雖經兩造協議終止，惟兩造間就上開承攬關係之爭議，仍應受上開工程合約之規制。兩造於96年10月29日訂立上開工程合約，原告承攬被告工程名稱為「亞昕藝術家第十五期（米蘭小鎮C區）」有關工程基地內之貼地磚工程全部、貼壁磚工程全部、泥作粉刷工程全部（即系爭工程），至工程驗收全部完成為止。惟原告工程進度遲延，故兩造於97年11月7日訂有系爭協議書，結算原告已施作完成之工程金額，兩造並回溯自97年8月15日終止上開工程合約之承攬關係。㈡原告主張之工程保留款係被告依工程合約第6條約定，於每次計價時保留10％為保留款。原告之泥作粉刷工程共計計價請款14次，最後一次計價日為97年11月10日，保留金額累計為2,379,698元；原告之壁磚工程共計計價請款9次，最後一次計價日為97年11月10日，保留金額累計為1,350,745元；原告之地磚工程共計請款4次，最後一次計價日為97年11月 10日，保留金額累計為253,117元；故原告之保留款累計應為3,983,560元。另原告之泥作工程存有廢棄物未清理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等等瑕疵；壁磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；地磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；依系爭協議書第3項中段，被告於簽訂系爭協議書後為原告代工修復瑕疵之費用共計6,654,871元，亦即被告已代工10,231,193 元，並依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項扣原告2,747,299元工程款（且經原告確認，惟被告尚未以1.5倍或雙倍扣罰工程款）後，尚餘代工款7,483,894元，惟前開金額有少許項目之計價單或發票已找無，故被告將前開金額減縮為6,654,871元，自應從保留款3,983,560元中扣除。被告以扣罰工程款之債權對原告主張之債權互為抵銷，原告存有工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項代工扣款之情形，被告共已扣原告2,747,299元之工程款，且經原告確認，被告得以1.5倍或雙倍扣罰工程款，被告以前開債權對原告主張之債權互為抵銷。㈢證人林觀龍於99年6月8日證稱：「（法官問：你自97年7月係被告派駐於林口米蘭小鎮C區之人，亦曾參與廠商協調會議，你對於原告工程之瑕疵、原告受催告後仍未修繕、被告委請其他廠商修繕或被告自行處理等情形是否知悉？）我有親自處理。原告施工有瑕疵，工程有作一半如泥作、粉刷、地磚、壁磚。有包括泥作、地磚、壁磚，這三項都屬於泥作工程。我是負責督導。我們有催告原告，方式有電話、存證信函。97年7、8月陸續都有催告原告，一直到上個月都有催告原告。催告後原告全部都沒有來修補。我們有自己找其他廠商來做，泥作、地磚、壁磚是林明雙、油漆是萬運通公司、廢棄物處理是一航。協調會中我們有告知原告要修補，每次會議都有會議紀錄。協調會至少有五次以上。會議記錄是真的。原告方面是法定代理人謝建龍出面。」、「（被告訴訟代理人問：原告與被告簽約的保留款保留的用意是？）被告初驗後及交屋後客戶驗收完成，確認無瑕疵才會發還原告。」、「（被告訴訟代理人問：97年11月7日雙方簽定協議書時，是否還不能確認瑕疵修繕的費用？）是。有協議書簽完後，有發現瑕疵被告自行找人施工修繕。修繕的錢不記得有無通知原告扣抵保留款。原告都沒有作修繕，我們協調會中有說若原告不修繕我們會代工修繕，須從保留款中扣抵，我不記得是否有通知原告扣抵。」、「（原告訴訟代理人問：被告提出的扣款明細表，其中關於松榮工程的部分是支付何款項？）是客戶反應的原告施作部分的缺失。」、「（原告訴訟代理人問：你剛提到林明雙是並未進場施作原告已施作但有瑕疵部分，但是於松榮工程（林明雙）是支付原告施作部分的缺失，前後所述顯有矛盾？）松榮是97年8月中有陸續進場施作自己的部分，原告是97年11月後跟我們協議，協議後才有請松榮施作原告瑕疵的部分，所以沒有矛盾。」等語。足證原告施做之系爭工程有瑕疵，兩造間曾就缺失改善開有廠商協調會議，被告亦催告原告修繕缺失，惟原告均未出面修繕，被告自行找廠商代工修繕、如工程有瑕疵保留款需至客戶確認無瑕疵始能發還（反之如無瑕疵則於兩造約定返還之期限屆至即得發還）等節。㈣證人林明雙於99年6月8日證稱：「（法官問：原告泥作工程、壁磚工程、地磚工程、粉刷工程之瑕疵修繕，被告係委請予松榮工程行進行修繕工程，你為松榮工程行之代表人，有無至系爭工地修繕上開工程瑕疵及所領取之款項為何？）被告有請我去施工。剛開始是原告做的，但是原告沒作，被告公司就請我去做。我是松榮工程行的負責人。我有到林口米蘭C區施作上述工程，總工程款240幾萬元是被告幫原告收尾所付出點工的工程款，僅有工資不包括材料。」、「（被告訴訟代理人問：（本院卷二第127至141頁）是否為松榮工程款項資料？）證據資料是真的。有領到錢。與原告的修繕有關。」等語、證人方有義於99年6月8日證稱：（被告訴訟代理人問：反原證1-1至1-6資料是否為你清理時的資料。你是否有領到錢？）資料是正確的，我有領到錢。上面有我的簽名。」、（原告訴訟代理人問：你清運的廢棄物，是否有標示是原告公司的廢棄物？）現場看不出來。被告公司告知水泥沙的部分是原告施作的廢棄物。我也不知道是哪一區。我有到米蘭小鎮C區清廢棄物。」等語、證人楊銀華於99年6月8日證稱：「（法官問：原告施作工程導致排水管塞管，被告委請華富水電工程有限公司處理塞管，你為華富公司之代表人，你是否知悉水管塞管之原因及領取之款項為何？）我是華富公司的負責人。被告有告知我，塞管的原因為施工期間工地的排水管破裂，我看的時候裡面的水泥砂塞住了。領取的款項全部為20萬元。本來是34萬多元，但是有開協調會扣了十多萬元，所以剩20萬元。」等語、證人林木樹於99年6月8日證稱：「（法官問：原告泥作粉刷工程因油漆粉刷存有瑕疵，被告委請萬運通室內設計有限公司就系爭工程全區油漆處理，你為萬運通公司之代表人，有無至系爭工地為油漆處理及所領取之款項為何？）我是萬運通公司的實際負責人。名義上的負責人林建農。我有到米蘭小鎮C區油漆。是被告請我去作，有書面契約，何時簽約的我不記得。」、「（被告訴訟代理人問：提示本院卷二第153至154頁之反原證1-16？）證物是真的。這筆40萬元是施作油漆前，我看到水泥牆面呈波浪狀且粗糙。我反應給工地，工地就要我跟原告公司老闆討論。是被告公司找我去施作的。被告公司員工告知我牆面是原告做的。」、「（被告訴訟代理人問：你是否有跟原告開過協調會？）有。協調會內容是泥作的缺失。協調會不是我去開的，根據協調會內容沒有結論。協調會有談牆面的問題，但是沒有結論。」等語，證人均證稱系爭工程存有瑕疵，被告反原證1所列之款項均有收受，雖證人未能證明系爭工程之瑕疵係原告施做所導致，惟米蘭小鎮C區之地磚、壁磚、泥作工程係由原告施做，且證人楊銀華之華富公司與證人林木樹之萬運通公司（大秉油漆）就排水管塞管處理費用、泥作之缺失改善分別於98年3月4日、98年5月5日與原告之謝建龍開廠商協調會議「華富水電樓版排水管塞管處理費用34萬元，擎艦泥作承商無法接受．．．」、「油漆承商（大秉）先前因泥作承商施做完成面不完善至油漆承商反應需補貼費用80萬元．．．」，足證證人修復之瑕疵確係原告之工程瑕疵。㈤證人蔡松露於99年8月3日證稱：「（法官問：（提示本院卷二第119至121頁之反原證1-8，是否為修繕該工程所生之款項？有無領取到款項？）反原證1-8是為修繕該工程所生之領款單據。我有領取到款項。」等語、證人詹前熊於99年8 月3日證稱：「我有至米蘭小鎮C區出車運走廢棄物，廢棄物有水泥沙、磁磚，反原證9之1，是為該工程所生之領取單據，上面的簽名都是我簽的。我有領取到款項。」等語、證人陳清祥於99年8月3日證稱：「我是允祥工程行負責人。有至米蘭小鎮C區為修繕工程。所為工程是水泥工程。工程之瑕疵因為牆壁有瑕疵（牆壁不直）、屋頂地坪排水不佳、牆壁外牆的抿石子有裂縫。反原證1之18是修繕工程所生之領款單據。我有領取到款項。」等語。證人均證稱有至米蘭小鎮C區為修繕工程、搬運工程且均有領取到反原證1所示之款項。㈥兩造於97年11月7日簽訂協議書，同時與工地結算數量，計算原告已施作完成之工程金額，簽立協議書時系爭工地仍存有原告所留之工程廢棄物，兩造於結算時僅扣至97年9月份已生之垃圾費用。惟兩造簽立協議書後，被告代原告雇工清除工程廢棄物，故於97年11月份另生廢棄物處理費。依證人方有義、林明雙之證詞，足證反原證1-11至1-14均與修繕原告泥作、壁磚、地磚之瑕疵有關、反原證1-15是幫原告收尾工程所付之工程款。反原證1-11至1-14之計價日期為97年11月26日至98年4月10日、反原證1-15之日期為98年1月1日至 98年4月30日；復參照松榮工程行自行書寫之工程日誌就泥作、磁磚之修繕期間為97年11月至98年4月，是以被告代雇工替原告修繕瑕疵之期間為97年11月至98年4月。於修繕期間如泥作、地磚、壁磚施工不良，而需打除重新施做亦會產生工程廢棄物，反原證1-1至1-6工程材料計價單之備註欄記載之點工或垃圾分攤日期均為97年11月至98年4月間。是以原告僅以簽立協議書之日期來認定需否負擔廢棄物處理費乙節，顯有違誤。㈦被告代雇工替原告修繕瑕疵之期間為97年11月至98年4月，於修繕期間如泥作、地磚、壁磚施工不良，而需打除重新施做亦會產生工程廢棄物，一航工程行係出工將工程廢棄物集合至一地，田園工程有限公司係出車載運廢棄物，此節可參證人詹前熊之證詞，田園工程有限公司該期之請款金額為75,000元，與原告有關之垃圾車分擔費用為3萬元，其他款項則係歸於其他廠商，該期松榮工程行應負擔12,500元；反原證1-8之育昇工程行係做工地清潔服務，被告代工進行修繕工程後，尚需經清潔程序，始能交屋予買受人，育昇工程行該期之請款金額為7萬4550元，與原告有關之清潔工程費用為1萬2500元，其他款項則係歸於其他廠商，該期松榮工程行應負擔2萬8500元，足證被告並未恣意將應歸屬於其他廠商之費用轉由原告負擔。被告為維持工地之整齊與清潔及工料之完整，對於可使用之工程餘料，皆會以米袋或箱子整理，廠商間再一併分擔米袋或箱子之費用，於兩造間承攬契約終止前原告留有尚有可使用之磁磚、壁磚，當要分攤山型磚紙箱之費用，如反原證1-10。松榮工程行除負責修繕原告泥作、壁磚、地磚之缺失外；被告亦將原告未施作之工程另行發包予松榮工程行。就修繕工程之工程款及另行發包之工程款被告以同一份工程計價單計價，就修繕工程之計價係記載於工程材料計價單之「本期代墊項目欄」；就另行發包之工程款係記載於下一欄之「驗收金額」。參反原證1-11（本院卷㈡第127至129頁），該期之計價項目修繕工程即「本期代墊項目」為233,800元、92,000元；該期之計價項目未有另行發包之工程款，此節可參「驗收金額」下之「本期估驗」，故該期之實付金額為「代墊款」即為修繕工程之325,800 元。再以反原證1-13（本院卷㈡第132至135頁）為例，該期之計價項目修繕工程即「本期代墊項目」為95萬元、262,700元；該期之計價項目另行發包之工程款即「驗收金額」下之「本期估驗」為614,613元，故該期之實付金額為本期驗收金額614,613元（另行發包之工程）扣除保留款61,461元（按此另行發包之工程因有合約，合約約定應扣10％之保留款），再加上「代墊款」即修繕工程之1,212,700元（按因修繕工程未有合約，故不需扣10％保留款）為1,765,852元（614,613-61,461+1,212,700＝1,765,852）。原告以工程計價單之附件主張反原證1-11至1-14（本院卷㈡第127至141頁）均為另行發包予松榮工程行之工程款云云，顯有誤會。原告承攬被告系爭工程至工程驗收全部完成為止。故系爭工程為工程基地內所有之泥作、壁磚、地磚工程，除了專有部分、共有部分、公共設施均包含在內，公共設施本為原告之施工範圍。㈧被告公司整理之「C區擎艦泥作缺失」，吳子碩於交付原告時於其下簽名「吳子碩00000000」，其餘字句均非吳子碩所註記，原告主張上開字句為吳子碩所註記顯與邏輯不符，按被告公司整理之「C區擎艦泥作缺失」，吳子碩怎有可能於整理後自行推翻整理之項目，而於其上註記「非擎艦所施工」等語，上開字句顯應係原告自行註記。㈨原告所提之原證8多係伊自行製作之請款單、估價單、借支單，不足為已維修繕系爭工程之證明；台龍公司出具之請款單、點工單係施作「防水修繕」，與系爭工程無關：被告被證5所附之廠商協調會議記錄分別為98年3月14日、98年5月5日、97年5月12日、98年6月3日、98年6月9日，會議內容均係討論原告之缺失改善與扣款，原告代表人謝建龍均簽名於上，足證至遲於98年6月9日系爭工程仍有修繕之問題。系爭工程之瑕疵修繕並未於97年11月7日簽訂協議書時一併解決、扣款（因修繕費用尚未可知）。惟原證8所附之請款單為原告單方面製作之文書，此節可參請款單總經理欄簽有「龍」，即為謝建龍，是以原告提出自行製作之請款單主張給付給台龍公司或其他公司之款項係系爭工程之修繕款項，被告否認之。再者，被證8第三張台龍工程有限公司請款單，上載有「工程名稱：防水點工」，且載有「內容．．．屋頂防水．．．材料：發泡劑、針頭」、原證8第四張台龍工程有限公司點工單載有「工程內容頂版滲水」、「工程內容工程滲漏水缺失改善」等語；足證修繕工程內容為滲水缺失改善，非原告施作系爭工程之泥作、壁磚、地磚之修繕。另原證8尚附有估價單、借支單亦不能證明已為泥作、壁磚、地磚之修繕工程。㈩被證14、被證15、被證16（本院卷㈢第118至197頁），被告將原告未施作完畢之工程另行發包松榮工程行之合約，合約末之採購/發包合約單所發包之工種與數量即為原告未施作之工程，泥作工程另行發包之金額為774,821元、貼壁磚工程另行發包之金額為1,833,430元、貼地磚工程另行發包之金額為4,121,971元。就前開合約所附之採購/發包合約單與協議書附件1、附件2之擎艦工程有限公司完工分層數量表比對，原告公司所未完成之工項及合約數量，被告公司均另以合約另行發包予松榮工程行，稍有不符之工項為泥作工程中之「外牆1：3打底工資（加防水劑）」，依協議書之附件1 原告已全數完工，惟被告仍發包203.36平方公尺予松榮工程；貼壁磚工程之「外牆泯石子工程（連工帶料）」，依協議書之附件1原告未施作之部分為209平方公尺，惟被告發包412.46平方公尺予松榮工程；其餘均與協議書附件1、附件2之擎艦工程有限公司完工分層數量表相同。足證被告就原告未施作另行發包松榮工程之數量絕無短少，甚至有多出前開二項工程。依證人林明雙之證詞足證被告委請松榮工程行代原告修繕工程瑕疵之部分，被告與松榮工程行未有簽約，係以「工地點工」方式計價；而原告未施作被告另行發包松榮工程簽有合約之部分，係以工程種類及單位計價。被告係以2316萬7705元、1340萬9558元、551萬5470元，共計4209萬2733元，將泥作工程、壁磚工程、地磚工程發包予原告，原告已領之金額為3310萬4738元，加上原告於各期已簽認之代墊款泥作工程、壁磚工程、地磚工程分別為97萬5830元、102 萬1549元、74萬9920元，是以被告因系爭工程與原告有關共已支出3585萬2037元，被告再以673萬0222元另行發包予松榮工程行，系爭工程被告共計支出4258萬2259元，業已高於原本發包予原告之合約金額4209萬2733元。被告並無原告屢稱之將另行發包之工程款項魚目混珠為修繕款項云云。 就「抿石子」、「路緣石打底抿石子」工程，原告已分別施作「780」、「200」平方公尺，此為原告所不爭執，則原告施作有瑕疵之工程，原告不出工修繕，被告當有代工修繕之必要，原告主張「抿石子」、「路緣石打底抿石子」工程非伊施作云云，顯非事實等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造均不爭執之事實：㈠原告承攬施作被告發包之系爭工程，並簽立工程合約，原告陸續進場施工後，嗣因兩造提前協議終止系爭工程之工程合約，而於97年11月7日簽訂系爭協議書。依系爭協議書第1項：「經與工地現場結算數量，乙方（即原告）已施作完成之工程金額為：⑴泥作工程23,824,388元。⑵貼地磚地程2,386,205元。⑶貼壁磚工程13,790,356元。共計40,000,949元。」、第2項：「追溯乙方自97年8月15日起即與甲方（即被告）解除承攬關係，乙方不得再進場施工。」及第3項：「雙方合約承攬關係雖已解除，乙方所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並將履約保證票一併退票，在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵，乙方不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。」。㈡系爭工程之工程保留款共計3,983,560元。被告就系爭工程（米蘭小鎮C區之新建房屋）已於97年12月9日領得使用執照，迄今已逾6個月。㈢原告同意被告列為扣款項目部分計有6項（包含永昇、元盛、萬運通、華富水電、允祥工程及聖富企業之款項），扣款金額合計為704,375元（25,000元＋4萬元＋40萬元＋20萬元＋37,800元＋1,575元＝704,375元）。㈣依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項，被告共已扣原告2,747,299元之工程款，且經原告確認。五、經查：㈠兩造均不爭執之事實，已如前述，業據證人林觀龍、林明雙、楊銀華、林木樹證述明確（見本院卷二第181至186頁），並有兩造於96年10月29日所簽立之貼地磚工程、貼壁磚工程及泥作粉刷工程（大樓區、別墅區）之工程合約3份、系爭協議書及其附件1份、C區擎艦泥作缺失及存證信函2份、廠商協調會議紀錄及協議書、米蘭小鎮C區之新建房屋使用執照（見本院卷一第54至101頁、第6至13頁、第14至18頁、本院卷三第227至229頁）附卷可稽，堪信屬實。㈡原告承攬施作被告發包之系爭工程，並簽立工程合約，原告陸續進場施工後，嗣因兩造提前協議終止系爭工程之工程合約，而於97年11月7日簽訂系爭協議書。兩造經與工地現場結算數量，原告已施作完成之工程金額為40,000,949元，並追溯原告自97年8月15日起即與被告解除承攬關係（工程合約），原告不得再進場施工，並約定工程合約承攬關係雖已解除，原告所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並將履約保證票一併退票，在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，被告有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵，原告不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款；系爭工程之工程保留款共計3,983,560元。被告就系爭工程（米蘭小鎮C區之新建房屋）已於97年12月9日領得使用執照，迄今已逾6個月；原告同意被告列為扣款項目部分計有6項，金額合計為 704,375元等情，已如前述，足見兩造間就工程合約之相關問題，已另行於97年11月7日簽訂系爭協議書解決，是兩造即應依系爭協議書之內容履行，且依系爭協議書所指之原告所完成之工程保留款（其金額為已施作完成之工程金額之一成）金額為3,983,560元，被告就系爭工程（米蘭小鎮C區之新建房屋）已於97年12月9日領得使用執照，迄今已逾6個月，被告應將之退還原告。惟被告得依系爭協議書扣除「在期內」系爭工程一部分或全部係因（原告）施工不良所致，由被告代為僱工進行之工程款後，如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。系爭協議書所稱之「在期內」應係指自97年11月7日簽訂系爭協議書時起至使照取得六個月（即98年6月8日）後為止之期間內。又本件原告已同意被告列為扣款項目部分計有6項，金額合計為704,375元。㈢按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張「被告於簽訂系爭協議書後為原告代工修復瑕疵之費用共計6,654,871元（其中原告已同意被告扣款704,375元部分除外），自應從保留款3,983,560元中扣除」之事實，既為原告所否認，準此被告自應就此積極有利之事實負舉證責任。另本件上開6,654,871元，其中原告已同意被告列為扣款項目部分計有6項，金額合計為704,375元部分，被告自無庸舉證。㈣一航部分：一航係屬載運工地內之工程廢棄物之費用支出，且被告所列9項扣款金額均係發生於97年11月之後，此有反原證1-1至1-6附卷可稽（見本院卷二第100至116頁），且一航負責人即證人方有義亦證稱：現場看不出來清運的廢棄物是否有標示是原告公司的廢棄物等語（見本院卷二第184頁反面），原告早與被告於97年11月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月15日起不得再進場施工，且原告並未於上開一航載運工地內工程廢棄物費用支出期間進場施工等情，復為兩造所不爭執；育昇部分：依被告所提出「工程材料計價單」之備註欄僅有記載「97/12~98/1月打石工（支付育昇）」，但並無記載其施工項目及範圍，並無法證明「育昇」所施作部分係屬於原告應負責修繕之工程範圍；田原部分：田原係屬載運工地內廢棄物之費用支出。被告所列為97年1月份之廢棄物處理，但依「工程材料計價單」之計價日期係在98年1月11日，前後相隔一年，此與被告與包商約定之請款方式係「施工後之次月請款」顯有不同，被告所列之「施工月份為97年1月份」顯非實在。縱認上述扣款月份應為98年1月份的話，但原告早與被告於97年11月7日簽訂系爭協議書約定自97年8月15日起不得再進場施工，原告並未於上開田原載運工地內廢棄物費用支出期間進場施工，則上述工地內之廢棄物顯與原告無關，況依證人詹前熊之證詞（見本院卷二第215頁）亦不知是何人的廢棄物；琮崴實業部分：被告於工程材料計價單之備註欄記載「山型磚紙箱費用分擔」金額計3,825元，請款時間為97年11月25日。但上述時點，原告已無派員進場場施工，焉有共同分擔「山型磚紙箱費用」之必要？此外，被告復未就其主張：被告代雇工替原告修繕瑕疵之期間為97年11月至98年4月，於修繕期間如泥作、地磚、壁磚施工不良，而需打除重新施做亦會產生工程廢棄物，一航工程行係出工將工程廢棄物集合至一地，田園工程有限公司係出車載運廢棄物，田園工程有限公司該期之請款金額為75,000元，與原告有關之垃圾車分擔費用為3萬元，其他款項則係歸於其他廠商；反原證1-8之育昇工程行係做工地清潔服務，被告代工進行修繕工程後，尚需經清潔程序，始能交屋予買受人，育昇工程行該期之請款金額為7萬4550元，與原告有關之清潔工程費用為1萬2500元，其他款項則係歸於其他廠商等情舉證以實其說，是被告有關一航、育昇、田原、琮崴部分之主張，亦乏依據，洵無足採。㈤松榮工程部分：⒈依系爭協議書第3項及證人林觀龍於99年6月8日證稱：「原證1協議書約定施工不良扣保留款部分沒有包括林明雙施工部分。」等語，限於原告有施作但因施工不良而有瑕疵部分，被告始能代為僱工扣款。倘非屬原告所施工部分，自無施工不良所致可言，被告當然亦不得主張扣款。⒉依被告之系爭工程工地主任即證人吳子碩、工程師即證人劉彰之證詞、原告公司法定代理人謝建龍所稱及劉彰、謝建龍當庭書寫「已修繕完成」之字跡（見本院卷三第253 至255頁、第238至240頁、第242至243頁），足見原證2「C區擎艦泥作缺失」書面（見本院卷一第14頁、本院卷㈢第250 頁）係由被告工地主任吳子碩於98年3月11日交付原告公司法定代理人謝建龍，以通知原告就原告施作泥作缺失部分為瑕疵修繕，嗣由謝建龍會同被告公司工程師去檢查原告施作泥作缺失之後，就非原告施工部分由謝建龍在上開書面加註（備註）「非擎艦所施工」，並由原告就原告施工部分為瑕疵修繕，修繕後由謝建龍在上開書面加註「已修繕完成」，再由被告工程師劉彰會同謝建龍於98年3月13日檢查確認，如確已修繕完成，則由劉彰在上開書面「已修繕完成」字跡之後簽名並載明「OK」及日期，原告就上開「C區擎艦泥作缺失」書面之C3-3F往RF樓梯側邊梁嚴重歪斜、C17-2F窗邊與3F臥室粉刷空心已打除泥作須修補、C21-RF後陽台邊溝平整及RF排氣墩泥作修補等4項確已修繕完成。⒊依98年3月4 日、5月5日、5月12日、6月3日、6月9日廠商協調會議紀錄（見本院卷一第105至108頁）所示，雖可知98年5、6月間被告尚就C20戶屋頂露台滲漏水，經協調後續防水及磨石子地磚鋪貼由遠騰及原告負責修繕，大樓區4戶壁磚鋪貼不平整及空心部分由原告派工修繕，且原告並未同意被告提出之代工扣款等情及依證人林觀龍、林明雙之證詞（見本院卷二第181至183頁反面），雖可知被告有請松榮工程行就原告有施作但因施工不良而有瑕疵部分為修繕等情，惟查：⑴證人林觀龍證稱：原告97年8月底退出工地後，被告是找松榮工程行（負責人林明雙）施作原告未完成的工程。原證1協議書約定施工不良扣保留款部分沒有包括林明雙施工部分。林明雙是施作原告未施作的部分，至於原告部分未完成以及已經施作但有瑕疵的部分就沒有作。被告提出的擎艦扣款明細表（見本院卷二第99頁、第193頁），其中關於松榮工程的部分是支付被告客戶反應原告施作部分的缺失款項。松榮是97年8月中有陸續進場施作自己的部分，原告是97年11月後跟我們協議，協議後才有請松榮施作原告瑕疵的部分，所以沒有矛盾等語，另證人林明雙則證稱：我是松榮工程行的負責人。我有到林口米蘭C區施作上述工程，總工程款240幾萬元，是被告幫原告收尾所付出點工的工程款（如反原證1-15），僅有工資不包括材料。反原證1-11到反原證1-14（本院卷127頁到141頁）為松榮工程款項資料，有領到錢。與原告的修繕有關。除了幫原告收尾部分。被告97年10月另外有請我去施作地磚，97年8月份是被告要我幫原告收尾，是因為被告97年11月要申請使用執照。地磚工程款項我不記得，要看合約。被告公司付款方式開支票，我忘記哪銀行。（法官問：工程款為何有12月份？）現金是施工4個月後到手，當月施工，下月底請款，公司開2個月以後的票讓我們提示。（原告訴訟代理人問：被告有請你幫原告收尾的工程有無簽約？）沒有簽約。（法官問：你所謂被告請你施作，你如何判定原告有施作有無瑕疵，或是未施作部分？被告是否有告知你？）被告公司告知C區全部都是原告做的。幫原告收尾部分是被告告知我的等語（見本院卷二第181至183頁反面），其中就松榮工程行何時受被告委託施作修繕原告瑕疵部分，證人林觀龍稱97年11月以後，證人林明雙則稱97年8月，已有不同，且證人林明雙證稱：是被告公司告知C區全部都是原告做的。幫原告收尾部分是被告告知我的等語，足見上開松榮工程行受被告委託施作修繕原告施工瑕疵部分，所謂「原告施工瑕疵部分」係被告單方告知松榮工程行的，並未經原告確認係「原告施工瑕疵部分」（且原告並未同意被告提出之代工扣款等情，已如前述）。又依上開被告提出的擎艦扣款明細表（見本院卷二第99頁、第193頁），其中關於松榮工程部分含97年9月至98年12月點工款及於98年4月10日請款之泥作修繕1,131,065元、自98年1月1日起至98年4月30日之泥作修繕2,418,306元，而兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書，並協議與工地現場結算數量，原告已施作完成之工程金額共計40,000,949元，且追溯原告自97年8月15日起即與被告解除工程合約，原告不得再進場施工等情，已如前述，故被告主張依擎艦扣款明細表，應就其中關於松榮工程部分自97年9月起至97年11月7日止之點工款自原告得請求之工程保留款3,983,560元中扣除而互為抵銷等語，即非可採。再者，依被告提出之擎艦扣款明細表及統一發票單據、被告公司工程材料計價單、請款單、被告98年3月12日、98年4月27日、98年6月18日存證信函、照片數張、被告寄予原告之存證信函數份、松榮工程行就本件修繕工程所為之日誌（見本院卷㈡第5至54頁、第99至161頁、本院卷一第109至111頁、第185至250頁、本院卷㈡第55至80頁、本院卷㈢第97至13頁）所示，除原告己同意被告列為扣款項目部分計有6項，金額合計為704,375元之外，因上開資料均未經原告簽名確認為原告已施作但因施工不良而有瑕疵部分，且均不足據以認定上開松榮工程部分含97年9月至98年12月點工款及於98年4月10日請款之泥作修繕1,131,065元、自98年1月1日起至98 年4月30日之泥作修繕2,418,306元，確係屬系爭協議書所指「原告有施作但因施工不良而有瑕疵部分，得由被告代為僱工扣款」之款項。是被告主張：上開被告提出的擎艦扣款明細表（見本院卷二第99頁、第193頁），其中關於松榮工程的部分是被告於97年11月7日簽訂系爭協議書後為原告代工修復瑕疵之費用等語，即乏依據，殊無可取。⑵依反原證1-13之「工程材料計價單」之「工程註記」載有「本期計價範圍：詳附件」，其工程項目則詳如「附件」所列16項工程（見本院卷二第133頁），除「外牆1：3打底工資（加防水劑）」為原告已施作之外，其餘14項工程均非屬原告已施工部分。舉例而言：該16項中之第2項大樓區－砌1/2磚工程，發包數量76平方米，對照於系爭協議書之附件1「泥作粉刷工程」之數量表其中項次一、3「砌1/2紅磚牆」之備註欄記載「C40（1＋2F）未施作計76平方米」，二者前後相符，可得證明此非屬原告已施作工程範圍。至於「外牆1：3打底工資（加防水劑）」雖有再發包數量203.36平方米，但被告並未證明此部分之工程發包係因原告施工不良所致，故不得列為扣款項目。另反原證1-14之「工程材料計價單」之「工程註記」雖空白，但其附件工程項目則詳如反原證1-13之「工程註記」附件所列16項工程（見本院卷二第133至137頁），故其情形同反原證1-13，亦因被告並未證明此部分之工程發包係因原告施工不良所致，故不得列為扣款項目。⑶反原證1-15列扣款金額2,418, 306元（見本院卷二第142頁），其中 98年2月28日之「請款單」，有特別記載係「公共設施增加部分」133,920元，既經原告否認係原告所施作等語如上，且兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書，並協議與工地現場結算數量，原告已施作完成之工程金額共計40,000,949元，且追溯原告自97年8月15日起即與被告解除工程合約，原告不得再進場施工等情，已如前述，縱認上開「公共設施增加部分」係原告依原工程合約應施作而未施作部分，亦因兩造已於97年11月7日協議自97年8月15日起解除工程合約，原告不得再進場施工，而與原告無涉。是被告自不得再就事後發生之上開98年2月28日之請款單「公共設施增加部分」133,920元，主張應自原告得請求之工程保留款3,983,560元中扣除而互為抵銷。⑷綜上足見，本件被告有關松榮工程部分之主張，亦乏依據，洵無足採。㈥依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項，被告共已扣原告2,747,299元之工程款，且經原告確認等情，雖已如前述。惟查，工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項係指原告工程怠慢拖延或影響工程進度，被告有權代為僱工進行之，其工資由原告工程款中以1.5倍扣除支付及原告每日施工後，如未將其施工所造成之垃圾或殘料等清理，第一次被告派人清理扣原告之點工款項，第二次起扣罰雙倍之款項，並非系爭協議書所指「在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，被告有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵」之情形，是被告自不得於系爭協議書簽立後再行主張由工程保留款扣抵，且因被告業已依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項，扣原告2,747,299元之工程款，被告亦不得於系爭協議書簽立（即工程合約解除）後，再依工程合約第7 條第3項第4款、第18條第1項主張：被告得以2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款，而以上開2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款債權對本件原告主張之工程保留款債權互為抵銷。更何況，原告否認被告得以上開2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款而辯稱如上，而被告並未就「原告工程怠慢拖延或影響工程進度，且原告接獲通知，二日內仍未改正，被告始得代為僱工進行之，其工資由原告之工程款中以1.5倍扣除支付；原告未依被告指示或合約約定將施工造成之垃圾或殘料等運送至規定地點集中清倒而有違規情事達二次以上者，被告始得扣罰雙倍之款項。」等情舉證以實其說，是被告主張：被告得以2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款，而以上開2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款債權對本件原告主張之工程保留款債權互為抵銷等語，即乏依據，洵無可採。㈦基上，系爭工程之工程保留款共計3,983,560元。被告就系爭工程（米蘭小鎮C區之新建房屋）已於97年12月9日領得使用執照，迄今已逾6個月，且原告同意被告列為扣款項目部分計有6項，金額合計為704,375元。又被告主張「被告於簽訂系爭協議書後為原告代工修復瑕疵之費用共計6,654,871 元（其中原告已同意被告扣款704,375元部分除外），自應從保留款3,983,560元中扣除」之事實，既未能舉證以實其說，自不可採。是本件原告主張依系爭協議書之約定，請求被告給付工程保留款為3,279,185元（3,983,560元－704,375元＝3,279,185元），為有理由，應予准許。六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依系爭協議書之約定，請求被告給付3,279,185元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。貳、反訴部分：一、程序方面：原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1項金額由「 2,811,311元」變更為「2,671,311元」，屬減縮應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款規定，應予准許。二、反訴原告主張：依工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項、民法第493條第1、2項規定、系爭協議書第3項，反訴被告之泥作工程存有廢棄物未清理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等等瑕疵；壁磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；地磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；反訴原告代工之金額共計10,231,193元，其中2,747,299元已於反訴被告歷次計價請款時扣除。又反訴原告原於98年12月25日主張尚有代工修繕瑕疵之費用7,483,894元，與反訴被告之工程保留款主張抵銷，惟前開金額有少許項目之計價單或發票已找無，故反訴原告將前開金額減縮為6,794,871元，並與反訴被告之工程保留款398萬3560元抵銷後為281萬1311元；兩造及其他廠商於98年3月4日、5月5日、5月12日、6月3日、6月9日開立協調會議之會議內容為應由反訴被告為缺失改善，如反訴被告不能配合交屋進度，則由反訴原告代工修繕並自保留款扣除。惟反訴被告仍未能配合反訴原告之交屋進度，反訴原告數次以存證信函催告反訴被告配合交屋進度修繕，否則反訴原告將代工修復等語。另證人楊銀華於鈞院結證稱：「當初一開始實際領到的是34萬元，後來有開協調會有退還40萬元，所以實際上領到20萬元。」等語，故被告將反訴聲明金額減縮14萬元為2,671,311元。爰依工程合約約定及民法第493條第1、2項規定提起反訴等語。併為反訴聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,671,311元，及自99年3月23日民事反訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、反訴被告則以：反訴被告有承攬施作反訴原告發包之系爭工程，系爭工程嗣經雙方於97年11月7日合意提前終止承攬關係，並經雙方確認反訴被告尚有工程保留款3,983,560元。又反訴原告所發包興建「米蘭小鎮」（亞昕藝術家第十五期工地）之新建房屋均已取得使用執照且已超過半年。是依上開協議書第3項，反訴被告已得請求反訴原告退還扣抵剩餘之工程保留款。惟反訴原告拒絕返還前述工程保留款之理由，乃依之「擎艦扣款明細表」，其中列有反訴原告支付代工修繕費用之11家廠商，扣款金額共計6,794,871元（現已減縮為6,654,871元）。惟就反訴原告所列各筆扣款項目及金額，茲答辯如壹、本訴部分：二、原告主張：㈢所示，對於「擎艦扣款明細表」，反訴被告所不爭執且同意列為扣款項目部分計有其中編號2、4、8、9、10、11共計6項，扣款金額合計為704,375元（25,000元＋4萬元＋40萬元＋20萬元＋37,800元＋1,575元＝704,375元）。其餘5項之扣款項目則均為反訴被告所否認。兩造既不爭執反訴被告就系爭工程之工程保留款尚有3,983,560元，縱扣抵前述704,375元後，反訴被告尚有剩餘之工程保留款3,279,185元可得請求返還（3,983,560元－704,375元＝3,279,185元）。反訴原告之請求，並非有理，其餘之答辯理由及證據，因與本訴部分之主張相同，均比附爰引之等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。四、經查：㈠依上開事實及理由欄壹、本訴部分：五、㈣至㈥所述，反訴原告主張「反訴原告於簽訂系爭協議書後為反訴被告代工修復瑕疵之費用共計6,654,871元（其中反訴被告已同意反訴原告扣款704,375元部分除外），自應從保留款3,983,560元中扣除」之事實，既未能舉證以實其說，自不可採。又反訴原告主張：反訴原告得以2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款，而以上開2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰工程款債權對本件反訴被告主張之工程保留款債權互為抵銷等語，亦乏依據，洵無可採。再者，上開反訴被告已同意反訴原告扣款之704,375元部分，既經反訴原告於本訴部分主張扣款而生抵銷之效力，反訴原告之上開扣款債權704,375元即因經抵銷而不存在，是反訴原告即不得再就同一筆扣款債權704,375元於反訴中請求反訴被告給付。綜上足見，反訴原告依工程合約約定及民法第493條第1、2項規定，請求反訴被告給付反訴原告代工修繕瑕疵之費用6,654,871元，即乏依據，尚無足採。㈡反訴原告主張：因反訴被告之泥作工程存有廢棄物未清理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等等瑕疵；壁磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；地磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等等瑕疵；反訴原告因而支出代工修繕瑕疵費用共計10,231,193元，其中2,747,299元已於反訴被告歷次計價請款時扣除，而剩餘7,483,894元，惟上開金額有少許項目之計價單或發票已找無，故反訴原告將之減縮為6,794,871元（見本院卷二第99頁擎艦扣款明細表），並與反訴被告之工程保留款3,983,560元抵銷後為2,811,311元；復因上開6,794,871元，其中華富水電之扣款金額實際上為20萬元，並非反訴原告主張之34萬元（見本院卷二第99頁擎艦扣款明細表及本院卷二第185頁證人即華富水電負責人楊銀華之證詞），故上開2,811,311元再減去上開14萬元差額後，即為2,671,311元。而上開反訴原告請求反訴被告給付反訴原告代工修繕瑕疵之費用6,654,871 元，如扣除工程保留款3,983,560元後，亦為2,671,311元。由此足見本件反訴原告主張之代工修繕瑕疵費用與反訴原告在本訴中主張與工程保留款3,983,560元互為抵銷之代工修繕瑕疵費用，均基於同一事實所生，且代工修繕瑕疵費用均為6,654,871元，僅二者就計算方式之陳述有所不同而已。㈢基上，反訴原告請求反訴被告給付反訴原告代工修繕瑕疵之費用6,654,871元，既乏依據，則反訴原告主張上開6,654,871元於扣除反訴被告之工程保留款3,983,560元後，反訴被告仍應給付反訴原告2,671,311元，亦乏依據，而不可採。從而，反訴原告依工程合約約定及民法第493條第1、2項規定，請求反訴被告給付如反訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 100 年 2 月 25 日民事第三庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 2 月 25 日書記官劉鴻傑

臺灣新北地方法院98年度建字第100號

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